O fundo de comércio tem como elemento essencial a ligação de uma clientela que adquire um produto ou serviço de uma determinada pessoa. Esse fundo pode ser adquirido ou criado e mantido por uma pessoa.

No caso da exploração de um fundo de comércio após a assinatura de um contrato de concessão exclusiva ou de franquia é necessário observar que a sanção de uma eventual perda de clientes ou de um insucesso total recai diretamente sobre o concessionário ou o franqueado.

Para que possamos saber a quem pertence o fundo de comércio num contrato de concessão exclusiva ou de franquia será necessário analisarmos a quem pertence a clientela porque este é o principal elemento do fundo de comércio, ou seja, esta clientela pertence ao concedente ou ao concessionário exclusivo ao franqueador ou ao franqueado?

Se analisarmos tanto o contrato de concessão exclusiva como o contrato de franquia sob o prisma de que a clientela é atraída pela marca de um produto ou serviço, fazendo com que estes contratos deixem de ser aleatórios, verificaremos que a clientela pertence ao concedente ou ao franqueador e assim sendo, o concessionário exclusivo e o franqueado não tem nenhum fundo de comércio.

Para modificar esta situação é necessário que o concessionário exclusivo ou o franqueado demonstrem que possuem uma clientela própria, independente daquela que é atraída pela marca. Esta demonstração não é possível quando não existe a independência jurídica do concessionário exclusivo ou do franqueado ( ver artigo que publicamos na semana passada no que se refere a desqualificação do contrato de distribuição ), mas ela é possível quando fique demonstrada existência de um fundo de comércio próprio capaz de atrair a clientela em virtude da independência jurídica existente entre concedente e o concessionário e entre franqueador e franqueado.

Tanto no contrato de concessão exclusiva como no de franquia entram em jogo duas pessoas teoricamente consideradas independentes. O franqueador coloca à disposição do franqueado sua marca, sua insígnia, seu saber-fazer, em troca de uma remuneração. Certamente que esses elementos atraem a clientela, mas não se pode esquecer que o franqueado atrai e cria clientes que lhe são fiéis em virtude por exemplo, de suas qualidades profissionais. Há certas pessoas que preferem o atendimento do McDonalds localizado no bairro " x " e outras do bairro " y ". Ninguém vai a um cabeleireiro somente em virtude da insígnia do franqueador. Imagine o que uma pessoa que não sabe cortar cabelos corretamente poderá fazer com os seus? Por isso, o franqueado forma uma clientela independente.

O concessionário exclusivo ou o franqueado que, de forma juridicamente independente e graças aos elementos fornecidos pelo concedente ou franqueador cria uma clientela, é proprietário de seu fundo de comércio.