RESUMO

O trabalho aborda o a discussão inserida nas decisões judiciais hoje conflitantes, acerca da necessidade, ou não de avaliação prévia do imóvel hipotecado para sua alienação judicial e se tal alienação deverá ser feita através de duas praças, dando ao tema um enfoque constitucional, objetivando contribuir para a solução do conflito jurisprudencial através da interpretação conforme à constituição. O tema envolve o Direito Constitucional Processual, Processual Civil, Pós-positivismo e Neoprocessualismo. Na sua elaboração se analisa inicialmente os institutos da avaliação e alienação judiciais, sua aplicação e causa ou razão de ser. A seguir se analisa o rito processual da Lei n.° 5.741/71 e, posteriormente, o entendimento jurisprudencial acerca do tema. Por fim, se analisa os Princípios Constitucionais ligados ao tema e propõe-se uma aplicação de interpretação conforme os ditames constitucionais.

Palavras-chave: Imóvel. Avaliação Judicial. Alienação Judicial. Lei n.° 5.741/71. Execução Hipotecária. Interpretação Conforme à Constituição. Devido Processo Legal.

Sumário: 1 – Introdução. 2 – O Mútuo e a Execução; 2.1 – A Execução Hipotecária e o Código de Processo Civil; 2.2 – A Divergência. 3 – Interpretação Conforme à Constituição; 3.1 – Distinção de Hipóteses: saldo devedor superior ao valor de mercado; 3.2 – Distinção de Hipóteses: saldo devedor inferior ao valor da avaliação; 3.3 - Primeiro passo: interpretação gramatical e histórica; 3.4 - Segundo passo: interpretação sistêmica conforme à constituição. Considerações Finais. Referências

Numa execução hipotecária regida pelo rito da Lei n. ° 5.741/71 pretende-se, acima de  tudo, constranger o mutuário ao cumprimento da obrigação, que é justamente o pagamento do débito. Se este não o faz, obviamente haverá expropriação do bem dado em garantia para quitação da dívida.

Ordinariamente, qualquer bem objeto de constrição judicial, antes de ser alienado em praça ou leilão público, sofre avaliação pelo órgão judicial competente, para que se lhe dê valor formal.

Da mesma forma, com o objetivo de se evitar prejuízo ao devedor, com arrematação do bem por preço vil, é cediço que o procedimento executório (digamos “ordinário”) clama pela necessidade de realização de duas praças, no caso de bens imóveis.

Ocorre que, na execução hipotecária, conforme prevê a lei específica, o lance a ser oferecido nunca poderá ser inferior ao do saldo devedor existente na época da praça. Diante disso, indaga-se: a avaliação prévia e a realização de duas praças são procedimentos necessários? Há possibilidade, nesses casos, de haver arrematação por preço vil? De acordo com alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça, a resposta é sim. E não!

A problemática inicia-se no ponto em que tais decisões limitam-se a uma análise procedimental em cotejo com o princípio da legalidade, não adentrando ao cerne da questão. Nem uma nem outra respondem o porquê. Tal silogismo não funciona bem.

Nesse passo, a solução não parece fácil, próxima ou axomática-dedutiva. A contrário, da análise dos julgados, verifica-se que, a todo tempo, parte-se de premissas equivocadas para a solução dada ao caso concreto, solução esta que parece ser suficiente aos limites da lide, mas não ao pesquisador.

Diante desse raciocínio, a interpretação das normas processuais conforme à constituição é o método atualmente mais utilizado para a solução de controvérsias, ao ponto que as regras ordinárias de interpretação das normas não mais são suficientes para que se chegue a um denominador pacífico.

Através desse método, pretende o presente trabalho apresentar uma solução apaziguadora e ao mesmo instante, inovadora, justificado na ânsia de se ver a questão, um dia, pacificada pela doutrina e jurisprudência.

A tese desenvolvida pelo autor foi utilizada com êxito em recurso cível, o qual será objeto de análise posterior.

2. O MÚTUO E A EXECUÇÃO.

De acordo com a regra do artigo 586 do Código Civil, o mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis, sendo que o mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisas do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Tal empréstimo – mútuo – se caracteriza pela transferência do domínio da coisa emprestada, correndo por conta do mutuário o risco de perecimento da coisa até a tradição. No mútuo, em sua forma geral, pode o mutuante exigir garantia da restituição se, antes do vencimento, o mutuário sofrer notória mudança em sua situação econômica.

Dito isto, cumpre adentrar ao que é interessante para o trabalho que ora se desenvolve; o mútuo sob a égide do Sistema Financeiro da Habitação – SFH, onde as garantias advêm da hipoteca ou de contrato de seguro que garantam o pagamento, assim como a atualização constante do valor da prestação, em razão dos aumentos decorrentes da equiparação salarial.

O artigo 1.419 do Código Civil reza que, nas dívidas garantidas por hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação. Do mesmo modo, o artigo 9º do Decreto-lei n.º 70, de 21 de novembro de 1966, reza que os contratos de empréstimo com garantia hipotecária, com exceção dos que consubstanciam operações de crédito rural, poderão prever o reajustamento das respectivas prestações de amortização e juros com a conseqüente correção monetária da dívida. Outrossim, no caso das hipotecas não vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitação, a correção monetária da dívida obedecerá ao que for disposto para o mesmo SFH.

Nesse sentido, o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que essa compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título, ou na quitação. A execução do crédito hipotecário pelo agende do Sistema Financeiro da Habitação pode se proceder pela via judicial ou extrajudicial. Porém, antes de se discorrer acerca da execução em si, mostra-se necessário definir o que vem a ser título executivo e seus requisitos.

O artigo 586 do Código de Processo Civil define que a execução deve ser fundada em título líquido, certo e exigível. Na execução hipotecária, o título de crédito é o próprio contrato de mútuo firmado entre as partes – agente financeiro e tomador do empréstimo – cujo documento escrito comprova não somente a existência dos direitos e obrigações, mas as suas condições de executividade, em caso de descumprimento de alguma de suas cláusulas. Sendo o contrato de mútuo título de crédito extrajudicial, este documento gaza, a priori, da presunção de certeza e liquidez e, com o vencimento da dívida, de exigibilidade.

O Decreto-lei 70/66 autorizou o funcionamento de Associações de Poupança e Empréstimo e instituiu a Cédula Hipotecária para hipotecas inscritas no Registro de Imóveis como instrumento hábil para a representação dos respectivos créditos hipotecários, a qual poderá ser emitida pelo credor hipotecário nos casos de operações compreendidas no Sistema Financeiro da Habitação, dando início à autorização para a execução na sua forma extrajudicial. Controvérsias a parte acerca desse procedimento, relacionadas às diversas declarações incidentais de inconstitucionalidade já proferidas, esse não é o objeto da presente pesquisa.

Ao contrário, a execução hipotecária, na esfera judicial, regida pela Lei n.º 5.741, de 1º de dezembro de 1971, é o objeto da pesquisa desenvolvida, especialmente no que se refere à controvérsia jurisprudencial existente no Superior Tribunal de Justiça acerca da realização ou não de prévia avaliação do imóvel e se sua alienação judicial deve ser feita, necessariamente, através de duas praças, nos moldes do Código de Processo Civil, abordando, para tanto, os princípios constitucionais norteadores, com o objetivo de apresentar uma solução razoável ao debate, diante dos limites presentes nos julgados relativos à matéria controvertida, concedendo aos dispositivos infraconstitucionais pertinentes uma interpretação conforme à Constituição da República de 1988.

2.1       A Execução Hipotecária e o Código de Processo Civil.

A Lei n.º 5.741/71, que dispõe sobre a proteção do financiamento de bens imóveis vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação – SFH, traz em seu texto normas de cunho material e processual. Estas últimas são as que interessam ao presente trabalho, de acordo com o que se pretende discutir. Essa lei especial trouxe algumas garantias aos Agentes Financeiros participantes, mormente no que se refere a uma expectativa de um procedimento executório mais célere e eficaz.

Outrossim, tal expectativa se concretizou eficazmente diante das antigas normas que tratavam das chamadas “execuções forçadas” no Código de Processo Civil derrogado.

A discussão acerca da aplicabilidade dos dispositivos prescritos no Código de Processo Civil atual, em subsidiariedade aos esculpidos na lei especial em comento, se resume a alguns aspectos relativos à prazos processuais - que vêm sendo superados tranquilamente pelos Tribunais de nosso País – e a questão da necessidade ou não de se avaliar o imóvel objeto da garantia hipotecária e, portanto, o bem capaz de garantir a solvência do devedor, para efeitos de praceamento desse bem, que fora, de antemão, objeto de penhora nos autos do processo de Execução Hipotecária.

Nesse passo, para que se possa chegar ao ponto exato da discussão, cumpre, precipuamente, comparar o rito que determina a marcha processual desse tipo de execução, com o rito processual garantido pelos dispositivos do Código de Ritos Brasileiro, em seu Livro II. Conforme determina o artigo 566, inciso I, do Código de Processo Civil, podem promover a execução forçada, além de outros, o credor a quem a lei confere título executivo. O credor referido no dispositivo processual citado é, nesse caso, o credor hipotecário.

O título nada mais é que o contrato de financiamento com pacto adjeto de hipoteca, cuja força de título executivo é garantida por lei. O devedor é identificado como aquele que contrata o mútuo hipotecário com o agente e, por força desse contrato, se obriga a pagar as prestações dentro dos prazos estabelecidos.

Nesse sentido, obviamente, o direito do Agente Financeiro – credor – de ingressar com a execução hipotecária nasce a partir do instante em que a dívida do mútuo contratado passa a ser líquida, certa e exigível, em consonância com que o que determinam os artigos 580 e 586, ambos do Código de Processo Civil, quando rezam que a execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo e que a execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível.

Nesse ponto, passa-se a fazer a comparação entre o rito especial da Lei n.º 5.741/71 e o rito executório do Código de Processo Civil.

Além da observância necessária aos requisitos da petição inicial de qualquer execução, a lei especial traz, especificadamente, os documentos e cártulas que devem acompanhar a peça exordial, conforme artigo 2º da lei, cujo qual determina que a execução terá início por petição escrita, com os requisitos do art. 158 do Código de Processo Civil, apresentada em três vias, servindo a segunda e terceira de mandado contrafé, e sendo a primeira instruída com o título da dívida devidamente inscrita, a indicação do valor das prestações e encargos cujo não pagamento deu lugar ao vencimento do contrato,  o saldo devedor, discriminadas as parcelas relativas a principal, juros, multa e encargos contratuais, fiscais e honorários advocatícios e cópia dos avisos regulamentares reclamando o pagamento da dívida, expedidos segundo instruções do extinto Banco Nacional da Habitação. 

Considerando-se o fato de que a lei especial em comento data do ano de 1971, certamente deve-se ter o curial trabalho de se considerar os atuais dispositivos do Código de Ritos. Assim, quando o artigo 2º da referida lei faz remissão ao artigo 158 do Código de Processo Civil, com a leitura atual de tal dispositivo, conclui-se, por uma questão de lógica, que os requisitos necessários são os determinados nos artigos 282 e 283 do Código Processual. Nesse ponto não há quem divirja.

Na execução regida pelo rito especial de que se trata, o devedor será citado para pagar o valor do crédito reclamado ou depositá-lo em juízo, no prazo de vinte e quatro horas, sob pena de lhe ser penhorado o imóvel hipotecado, nos termos do seu artigo 3º, diferentemente dos créditos executados precipuamente pelo rito do Código de Processo Civil que, hoje, após as atuais alterações, dita o prazo de três dias para pagamento, consoante o artigo 652, que está elencado no Capítulo IV, Seção I, Subseção II, do Livro respectivo.

Conforme o texto do § 1º do artigo 3º da lei especial, a citação far-se-á na pessoal do réu e de seu cônjuge, ou de seus representantes legais, em perfeita simetria ao que dispõe o artigo 10, § 1º, inciso I, do Código de Processo Civil, que determina, em se tratando de ações que versem sobre direitos reais imobiliários, ambos os cônjuges serão necessariamente citados para reposta e, no caso de procedimento executório de quantia certa contra devedor solvente, para pagamento do débito.

Assim, mesmo que o devedor seja somente um dos cônjuges, o outro, necessariamente deverá ser citado para pagamento no prazo de vinte e quatro horas, nos termos dos dispositivos em epígrafe.

Uma peculiaridade trazida pela Lei n.º 5.741/71 é a de que se o executado e seu cônjuge se acharem fora da jurisdição da situação do imóvel, a citação far-se-á por meio de edital, utilizando-se o legislador de uma modalidade de citação – ficta – sem a necessidade da presença dos requisitos ensejadores dessa forma de citação.

Nesse ponto, a jurisprudência farta e dominante dos Tribunais Estaduais e Federais é no sentido de que, para que se realize a citação ficta, há de se observar seus requisitos essenciais, como, por exemplo, o esgotamento de todos os meios possíveis e legais para que o executado e seu cônjuge sejam citados pessoalmente, em homenagem aos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa.

Sendo assim, claro resta que a citação ficta somente terá lugar em determinadas situações, como quando os citandos se acharem em local incerto e não sabido, após, obviamente, esgotados os meios para sua localização. Nesse sentido, cumpre citar e o voto condutor nos autos do Agravo de Instrumento n.º 2008.002.18413, de relatoria da Desembargadora Myriam Medeiros, componente da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que, em ação de execução hipotecária ajuizada pelo agravante, com fulcro na Lei 5.741/71, tendo por objeto a cobrança de prestações de financiamento imobiliário, onde o juiz indeferiu a citação por edital, ao fundamento de que ainda não haviam se esgotados todos os meios para a localização dos executados, insurgiu-se  o agravante contra a referida decisão, alegando que a mesma estaria em dissonância com o disposto no artigo 3º, § 2º da aludida Lei.

Decidiu a relatora do recurso que a decisão agravada não mereceu qualquer reparo. Relata ainda que, conforme se inferiu dos autos, após a diligência negativa do oficial de justiça, foi expedido ofício à Receita Federal solicitando o endereço do executado, tendo sido informado que o mesmo se encontra domiciliado em Contagem/MG. Assim, em que pese o teor do § 2º do artigo 3º da Lei 5.741/71, que dispõe que se o executado e seu cônjuge se acharem fora da jurisdição da situação do imóvel, a citação far-se-á por meio de edital, atentaria contra os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório proceder à citação ficta quando consta dos autos o endereço em que os executados podem ser localizados.

Uma vez citado o devedor e, eventualmente, seu cônjuge, se o crédito hipotecário, acrescido de custas e honorários advocatícios, não for pago no prazo estabelecido pela lei, o imóvel objeto da garantia hipotecária será penhorado, nos termos do artigo 4º da lei especial.

Conforme se observa prosseguindo com a leitura da lei especial, verifica-se a exigência de que o juízo esteja devidamente garantido para que o executado possa opor Embargos à Execução. E este é outro ponto interessante que merece destaque. O fato é que, de acordo com os atuais dispositivos do Código de Processo Civil, o executado deverá opor Embargos à Execução no prazo quinze dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação, dispensando categoricamente a contrição de bens e a conseqüente intimação do devedor para que esse prazo tenha início.

A atual redação dos artigos 736 e 738 do Código de Processo Civil foi introduzida pela Lei n.º 11.382/2006 que dispensou a penhora de bens para que o executado possa oferecer sua resistência via ação incidental de embargos. A partir dessa divergência, a jurisprudência igualmente vem se comportando de forma tradicional. Aplicando-se o princípio da especialidade da norma – que será objeto de posterior análise e aprofundamento – os prazos estabelecidos pela Lei n.º 5.741/71 prevalecem no que tange a sua aplicabilidade em relação aos prazos estabelecidos no Código de Ritos, que traz normas de caráter geral.

Nesse passo, na execução que segue o rito da Lei n.º 5.741/71, o executado somente poderá opor-se a ela por meio de embargos a partir da penhora – artigo 5º da lei especial. Por outro lado, apesar de devidamente citado dos termos da execução, como saberá o executado a data exata da constrição judicial para que possa contar seu prazo para oposição dos embargos?

A resposta a esse questionamento parece encontrar guarida no que dispõe o artigo 659, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil, que determinam que a penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4^o), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial. Nos casos do § 4^o, quando apresentada certidão da respectiva matrícula, a penhora de imóveis, independentemente de onde se localizem, será realizada por termo nos autos, do qual será intimado o executado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, e por este ato constituído depositário.

Dessa forma, uma vez realizada a penhora do imóvel por termo nos autos, razoável seria sustentar-se que o prazo do artigo 5º da Lei n.º 5.741/71 – 10 dias – para oposição de embargos pelo executado começa a contar a partir da data intimação do executado na pessoa de seu advogado (se constituído nos autos) ou da data de sua intimação pessoal, uma vez que o artigo 738 do Código de Processo Civil não exige mais a juntada aos autos de prova da intimação da penhora para início do prazo para oposição desses embargos.

2.2       A Divergência.

Superada essa questão e, prosseguindo-se no rito especial, uma vez rejeitados os embargos ou julgados improcedentes, o juiz ordenará a venda do imóvel hipotecado (e penhorado), em praça pública, por preço não inferior do saldo devedor existente na época da praça, expedindo-se edital pelo prazo de dez dias, nada falando acerca da avaliação desse bem para efeitos de alienação judicial.

Nesse passo, pela simples leitura dos dispositivos da lei especial e, diante de uma análise sistemática desses dispositivos, poder-se-ia concluir que, diante da omissão legislativa, a aplicabilidade subsidiária do Código de Ritos se mostraria necessária para que se suprisse a lacuna deixada pela Lei n.º 5.741/71, nesse sentido.

Exatamente neste ponto surgem as questões a serem enfrentadas no presente trabalho, no âmbito das execuções regidas pelo rito da Lei n.º 5.741/71: Antes de ser levado à praça o imóvel objeto da garantia hipotecária, por qual razão o mesmo deverá, necessariamente, ser avaliado? Qual a finalidade da avaliação do bem imóvel para efeitos de praceamento nesse tipo de execução? Qual o fundamento que demonstre a necessidade de realização de duas praças para que se concretize a alienação judicial do imóvel? Esses procedimentos – avaliação e duas praças – são necessários ou prescindíveis? Por quê? Quais são as conseqüências pela sua inobservância?

Em uma perfunctória leitura dos julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça, relativos aos recursos onde se pretendeu que aquele órgão se manifestasse acerca da prescindibilidade ou da necessidade de avaliação prévia do imóvel para seu praceamento e, ainda, se essa alienação judicial deverá ser realizada em duas praças, verifica-se, de antemão, que o fundamento das decisões até hoje conflitantes se resumem à interpretação das normas infraconstitucionais, considerando a forma interpretativa utilizada e lavando-se em conta o aspecto especial da Lei n.º 5.741/71 e a aplicação, ou não, do Código de Processo Civil, subsidiariamente.

Cumpre citar, pois, dois exemplos que poderão ilustrar a controvérsia que se pretende dirimir, consubstanciados em dois entendimentos distintos em relação à matéria que se pretende discutir.

De acordo com o primeiro entendimento, relatado no Agravo Regimental no Recurso Especial n.º 421122 / RS 2002/0030584-4, de relatoria do Ministro Humberto Gomes de Barros, da Terceira Turma do STJ, julgado em 18/08/2005 e publicado no Diário da Justiça em 12/09/2005, p. 316, na execução hipotecária regulada pela Lei n.º 5.741/71, é possível a avaliação prévia do imóvel, asseverando que tal procedimento é uma exigência para garantia do interesse do mutuário e que a lei especial não veda a realização de duas praças, devendo ser aplicado subsidiariamente o Código de Processo Civil.

Já nos autos do Recurso Especial n.º 573237 / RS  2003/0137325-4, de relatoria do Ministro Francisco Peçanha Martins, da Segunda Turma  do STJ, julgado em 17/08/2004 e publicado no Diário da Justiça em 03/11/2004, p. 177, nas ações executivas regidas pela Lei n.º 5.741/71, o praceamento do imóvel penhorado prescinde de prévia avaliação, não podendo a arrematação se realizar por preço inferior ao do saldo devedor. Nesse julgamento, assentou-se que a questão restara pacificada no âmbito da 1ª Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de ser desnecessária a avaliação na sistemática da lei especial, em que a praça é única e não dupla, sendo o lanço mínimo não inferior ao valor do saldo devedor, sendo o imóvel adjudicado ao exeqüente se não houver licitantes e se o executado não remir o imóvel penhorado. Esta foi a interpretação dada por aquela Turma do STJ aos artigos 6º, 7º e 8º da Lei n.º 5.741/71.

Repara-se que ambos os entendimentos limitam-se, basicamente, a dizer que sim e que não.

Diante desses entendimentos e de acordo com os objetivos do presente estudo, a apresentação de solução à questão, que parece estar na análise acurada dos princípios constitucionais norteadores, surge com fundamental papel para a construção de uma entendimento final acerca da questão, não somente analisando-se os dispositivos das leis em comento e utilizando-se dos métodos ordinários de interpretação e aplicação dessas normas, mas sim dando a elas uma interpretação conforme à constituição.

3. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO.

Quando duas interpretações possíveis de uma lei provocarem antinomia, há de se preferir aquela que se revele compatível com a Constituição da República. Nesse sentido, o órgão julgador deve partir do princípio de que o legislador buscou a constitucionalidade da norma na ocasião de sua elaboração.

Conforme ensina Gilmar Ferreira Mendes[1], a interpretação da conforme à Constituição levava sempre, no direito brasileiro, à declaração de constitucionalidade da lei [2]. Porém, como já se disse, há hipóteses em que esse tipo de interpretação pode levar a uma declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto legal. Tais casos foram levantados pela primeira vez por ocasião da propositura cumulativa de uma representação interpretativa e de uma representação de inconstitucionalidade, suscitando-se a indagação sobre o significado dogmático da interpretação conforme à Constituição.[3]

A chamada interpretação representativa foi introduzida no Direito brasileiro pela Emenda Constitucional n.º 7, de 1977, e deveria contribuir, tal como ressaltado na Exposição de Motivos do Governo, para dirimir controvérsias sobre interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual. Tal direito de propositura desse instrumento foi confiado exclusivamente ao Procurador-Geral da República, nos termos do art. 119, inciso I, alínea l, da Constituição da República de 1967. Outrossim, a Constituição de 1988 não incorporou esse instituto.

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que é incabível a aplicação da interpretação conforme à Constituição, quando fixada no juízo abstrato de normas, no âmbito da chamada representação interpretativa. Conforme assevera o autor[4], não se pode afirmar com segurança se, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a interpretação conforme à Constituição há de ser, sempre, equiparada a uma declaração de nulidade sem redução de texto.

Retornando à idéia inicial, há de se reconhecer, sem sombra de dúvida, a admissibilidade do instituto da interpretação conforme à Constituição. Salienta-se que a supremacia da Constituição impõe que todas as normas jurídicas ordinárias sejam interpretadas em consonância com seu texto. Ainda, a presunção de constitucionalidade da lei é alicerçada na idéia de que o legislador não poderia ter pretendido elaborar uma lei inconstitucional. 

Nesse passo, levando-se em conta a vontade do legislador, a interpretação conforme à constituição é possível apenas se esta não configurar afronta contra a expressão literal do texto, não alterando também o significado do texto interpretado, com mudança drástica da própria concepção original de quem editou a norma. O fato é que a interpretação conforme à Constituição deve, a toda prova, ser feita dentro dos limites da expressão literal do texto, não conferindo significado maior à vontade ou intenção do legislador ordinário.

A manifestação da doutrina brasileira acerca do instituto em tela tem sido acalorada. Nos termos dos ensinamentos de Cláudio de Oliveira Santos Colnago[5], as manifestações sobre o tema podem ser divididas em três tópicos-chave: 1 – fundamentos que justificam sua utilização; 2 – critérios de distinção entre a interpretação conforme à Constituição e a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto; e 3 – os limites do Supremo Tribunal Federal na adoção das decisões interpretativas.

Conforme diz o autor, a respeito dos fundamentos que autorizam o Supremo Tribunal Federal a adotar decisões interpretativas, há aqueles que, como Celso Bastos[6], atestem se tratar o instituto e uma decorrência da supremacia da Constituição.

Outros, como Bonavides[7], identificam o fundamento das decisões interpretativas na presunção de constitucionalidade.

Por outro lado, para Jorge Miranda[8], a interpretação conforme à Constituição se justifica em nome de um princípio de economia do ordenamento ou de máximo aproveitamento dos atos jurídicos e não uma presunção de constitucionalidade da norma.

Outros ensinamentos trazidos por Gilmar Mendes[9] apresentam diversos fundamentos justificadores da adoção de decisões interpretativas, entre eles a unidade da ordem jurídica, a presunção de constitucionalidade das leis e o princípio de conservação das normas jurídicas, segundo o qual, na dúvida acerca da constitucionalidade de um dispositivo, deve-se adotar interpretação que o torne admissível perante a Constituição da República. Este princípio da conservação, por sua vez, se funda não somente na segurança jurídica e na presunção de um funcionamento regular da atividade legislativa, mas também mediante o reconhecimento da supremacia do legislador na concretização e realização da Constituição.

Outro ponto sobre o qual se debruça a doutrina brasileira corresponde à real distinção entre a interpretação conforme à Constituição e a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto. Essa diferenciação coincide em parte com a classificação adotada pelo Tribunal Constitucional Alemão, assumindo características diferentes entre si.

De acordo com Cláudio Colnago[10], a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto consistiu em evolução da distinção entre inconstitucionalidade total e parcial e, entre estas últimas, aquelas que afetavam uma parte do texto da lei (palavras, incisos ou parágrafos – e por isso denominadas de decisões de inconstitucionalidade parcial quantitativa) daquelas que deixavam o texto legislativo intacto, afetando apenas seu significado para excluir uma dada norma jurídica inconstitucional (denominadas por isso de decisões de inconstitucionalidade parcial qualitativa). Desta forma, tais decisões importam em uma efetiva pronúncia de inconstitucionalidade com nulidade aplicada apenas a um significado do texto, deixando em aberto a possibilidade de atribuir outros significados admissíveis aquele texto, que não sejam aquele expressamente excluídos pela Corte.

Já o instituto interpretação conforme à Constituição insere-se no contexto das declarações de conformidade e consiste basicamente numa declaração condicionada de constitucionalidade, na qual se estabelece como constitucionalmente admissível um único significado do texto, de forma que todos os outros seriam inconstitucionais.

De acordo com a pesquisa proposta, a intenção será dar o significado constitucional aos dispositivos relativos à controvérsia apontada. Ou seja, de acordo com a constituição, a ausência de avaliação do imóvel praceado nos autos da execução hipotecária deve gerar nulidade da praça realizada? A realização de apenas uma praça, conforme à Constituição, traz prejuízo ensejador de nulidade processual? Estas são algumas questões que se pretende responder.

3.1              Distinção de Hipóteses: saldo devedor superior ao valor de mercado.

Para que se possa prosseguir, deverá haver uma distinção necessária de hipóteses fáticas para que se apliquem corretamente os critérios interpretativos aqui buscados no contexto prático.

Parte-se então da seguinte premissa; um financiamento, evidentemente desequilibrado, onde o mutuário é contumaz inadimplente, é executado em juízo pela rito especial da Lei n.° 5.741/71. Na época da praça, o saldo devedor afigura-se superior ao valor de mercado que se possa aferir razoavelmente para o imóvel constrito.

Como já dito, a Lei n.° 5.741/71 prevê, em seu artigo 6º, que o juiz ordenará a venda do imóvel hipotecado em praça pública por preço não inferior do saldo devedor existente, o que significa dizer que o lance mínimo não poderá ser inferior ao do saldo devedor.

Nessa hipótese, considere que o saldo devedor do financiamento atinja, na época da praça, o montante de R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais) e que o valor razoável de mercado do imóvel é R$ 100.000,00 (cem mil reais); ou seja, imóveis naquela rua, daquele bairro hipotético, com aquela metragem e aquele estado de conservação, valem, notoriamente, esses R$ 100.000,00.

Por uma questão de lógica, não haverá lanço na praça pública, pois ninguém, em perfeito juízo (salvo nos casos de grande estima pelo bem) pagará R$ 150.000,00 para arrematação de um imóvel que flagrantemente vale R$ 100.000,00. Tal imóvel será adjudicado pelo exeqüente, pelo valor do saldo devedor. Supondo-se que, eventualmente, a arrematação ocorra; a ausência de avaliação prévia do imóvel causou prejuízo ao mutuário, ao mutuante ou à terceiros?

Para que se tenha certeza do valor do bem, a única alternativa legal será a realização de uma avaliação judicial. Certamente, outros fatores como v.g. benfeitorias poderão interferir nesse chamado “preço de mercado”.

Tal imóvel, pertencente a uma classe específica em determinada posição geográfica, em um análise superficial (e leviana) poderá ter como valor atribuído o montante suposto de  R$ 100.000,00 quando, de acordo com suas reais condições e, após uma avaliação judicial, vale exatos R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil).

Diante dessa hipótese, verifica-se que, sem a avaliação prévia, o mutuário será prejudicado em R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

É importante que se diga que, de acordo com a leitura do artigo 7º da Lei n.° 5.741/71, ao editar a norma contida naquele dispositivo, o legislador partiu da premissa de que sempre e invariavelmente o saldo devedor do financiamento será superior ao valor de mercado ou de avaliação do imóvel hipotecado, ao asseverar textualmente que, não havendo licitante na praça pública, o imóvel será adjudicado ao exeqüente, ficando o executado exonerado de pagar o restante da dívida.

Ora, se avaliado o imóvel, fixa-se para este o valor de R$ 180.000,00 e o saldo devedor na época da praça é equivalente à R$ 150.000,00, de qual dívida estaria o legislador se referindo? Certamente, não poderemos nos restringir a uma simplória interpretação gramatical. Certamente, neste caso, o produto da alienação, ou seja, o valor pago a título de arrematação deverá ser carreado para a quitação do saldo devedor e a diferença (no caso, R$ 30.000,00) deverá ser restituída ao mutuário (lembrando que este era o proprietário do imóvel).

Cogitou-se aqui uma remota, mas possível, hipótese. Retorna-se agora para a idéia inicial de que o saldo devedor flagrantemente é superior ao valor de mercado, ou seja, saldo devedor igual a R$ 200.000,00 (duzentos mil) e valor razoável de mercado igual a R$ 50.000,00 (cinqüenta mil). Tal hipótese é a mais corriqueira dentro dos casos tratados hoje no judiciário. Nesse caso, mesmo com todas as benfeitorias possíveis (dentro de uma razoabilidade e uma normalidade, é claro), esse imóvel jamais atingirá o valor de avaliação igual ou superior ao seu quádruplo. Assim, indaga-se; a avaliação neste caso é necessária ou mera formalidade legal? Já que o imóvel não corre o risco de ser arrematado por menos de R$ 200.000,00, há como se falar em arrematação por preço vil que venha a justificar a realização de duas praças? Mantenha-se a dúvida.

3.2       Distinção de Hipóteses: saldo devedor inferior ao valor da avaliação.

Por outro lado, digamos que, por um acaso de destino, v.g, hipótese em que o mutuário é acometido por uma doença coberta pelo seguro obrigatório, cujo prêmio é pago junto com a prestação, que venha a ensejar a quitação das parcelas vincendas do financiamento, restando apenas pendentes as parcelas vencidas, cujas quais totalizam a quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Tais fatos o correram no curso da execução.

Considere-se ainda que o imóvel hipotecado vale, de acordo com o mercado, R$ 100.000,00 (cem mil reais). De acordo com o entendimento esposado no julgado proferido no Recurso Especial n.º 573237 / RS  2003/0137325-4, de relatoria do Ministro Francisco Peçanha Martins, da Segunda Turma  do STJ, julgado em 17/08/2004 e publicado no Diário da Justiça em 03/11/2004, p. 177, nas ações executivas regidas pela Lei n.º 5.741/71, o praceamento do imóvel penhorado prescinde de prévia avaliação, não podendo a arrematação se realizar por preço inferior ao do saldo devedor. Assim, dispensando-se a avaliação prévia e aplicando-se a interpretação gramatical e sistemática das normas em silogismo, teremos a irremediável conclusão de que o imóvel não poderá ser arrematado por menos do que R$ 15.000,00. Tal conclusão não parece ser coerente.

3.3         Primeiro passo: interpretação gramatical e histórica.

Antes de cogitar-se a aclamação da interpretação conforme à constituição, necessário se faz a aplicação de métodos interpretativos ordinários para que o instituto em tela não sofra banalização.

Assim, já se verificou que, embora a gramática do artigo 7º da lei especial induza o intérprete à idéia de que, em qualquer caso, o valor mínimo do lance não poderá ser inferior ao do saldo devedor, não é exatamente esta a interpretação mais cartesiana. A ratio legis, ao que tudo indica, era literalmente reportada ao significado gramatical da norma. Isto se diz, pois, não se esquece facilmente o trauma pelo qual viveu o Sistema Financeiro da Habitação nas décadas de 70 e 80. Como lembramos, fatalmente o montante do saldo devedor equivalia, em muitas vezes, ao quíntuplo do valor de mercado do imóvel ou de qualquer avaliação que se pudesse fazer nele. Com absoluta certeza, através também de uma interpretação histórica, esta era a única hipótese que fora prevista pelo legislador; a de que o saldo devedor invariavelmente ultrapassaria o valor do imóvel.

Porém, como já se demonstrou, essa não é a única hipótese possível, razão pela qual a o método sistemático (ou sistêmico) de interpretação não parece ser suficiente. Nesse diapasão, a atenção ao princípio da especialidade da norma (abandonando-se, por lógica, o critério temporal de aplicação da lei), a aplicação pura e simples do dispositivo nos traz angústia. Resumindo, de acordo com o 7º da lei especial e conforme a segundo hipótese proposta, o imóvel poderá ser arrematado por R$ 15.000,00? A resposta é categoricamente não.

Outrossim, não se pode esquecer que o método sistêmico de interpretação, cujo qual serve para analisar determinada norma em cotejo com todo o ordenamento jurídico, passa, dentro desse cotejamento, pela fatal e final interpretação conforme à constituição.

Nas cadeiras acadêmicas dos cursos de Direito e nas vezes dos tribunais, o aplicador do Direito é conduzido a entender que quão melhor será profissional quanto mais conhece a lei, os códigos, seus dispositivos, o número de determinado artigo; sem ser devidamente alertado que estes se comunicam, ou seja, não se encontram isolados da mesma forma em que as disciplinas são apresentadas com o corte metodológico didaticamente necessário: civil, processual civil, penal, processual penal, trabalho, constitucional, administrativo e etc.; quando muito conseguem fazer uma conexão entre o direito substantivo e o respectivo direito adjetivo.

Contudo, para os aplicadores do direito, isso não basta. É imprescindível discutir a norma, interpretá-la dentro de um ordenamento jurídico, aplicá-la ou não de acordo com a situação apresentada, e, principalmente, filtrá-la dentro dos valores trazidos pela Constituição.

A norma jurídica por natureza é geral, abstrata, fixa tipos, referindo-se a uma série de casos indefinidos e não a casos concretos.

Urge assim a necessidade de estudo quanto ao momento da aplicação da norma pelo operador do direito e qual norma a ser aplicada, ou seja, submeter um caso particular ao império de uma determinada norma jurídica.

A norma jurídica só se movimenta ante um fato concreto, pela ação do aplicador do direito, que é o intermediário entre a norma e os fatos da vida. A aplicação do direito, dessa forma concebida, denomina-se subsunção.

A subsunção revela a tenacidade do aplicador do direito em se aproximar mais da realidade fática, completando a idéia abstrativa contida na norma, vez que a norma de direito é um modelo funcional. Deveras, o direito nunca é, mas a todo momento pode vir a ser, e, logo que é, deixa de ser; fora da decisão judicial não há direito, mas a todo momento, dessa decisão, o direito pode surgir, e, logo que surge, desaparece, porque o direito objetivo, confeccionado para o julgamento de um fato, só serve para esse julgamento; e consome-se pela aplicação.

Para que a subsunção ocorra, resolvendo-se os problemas oriundos das lacunas, de conhecimento ou de reconhecimento, é indispensável uma interpretação para saber qual a norma que incide sobre o caso entelado, ou seja, para subsumir é imprescindível a interpretação.

Por vezes o aplicador do direito se depara diante de uma situação onde o(s) dispositivo(s) infraconstitucional(is) não se encontra(m) consonante(s) com os valores constitucionais, sendo necessário lançar mão da interpretação sistemática.

A interpretação sistemática deve ser definida como uma operação que consiste em atribuir a melhor significação, dentre várias possíveis, aos princípios, às normas e aos valores jurídicos, hierarquizando-os num todo aberto, fixando-lhes o alcance e superando antinomias, a partir da conformação teleológica, tendo em vista solucionar os casos concretos. Dito de outra forma, a interpretação sistemática, quando compreendida em profundidade, é aquela que se realiza em consonância com a rede hierarquizada, máxime na Constituição, tecida por princípios, normas e valores considerados dinamicamente e em conjunto. Assim, ao se aplicar uma norma, está-se aplicando o sistema inteiro.

Nesse sentido, todas as interpretações que indiquem contrariedade com a norma do sistema serão excluídas, com a utilização do método de interpretação sistemática.

A Constituição, como norma basilar de todo de todo o sistema normativo e instrumento de unidade de sistema, gera, logicamente, o instrumento metodológico capaz de derivar a base de toda a interpretação jurídica: a interpretação conforme a Constituição. O texto constitucional passa então a ser a base de toda interpretação jurídica, no sentido de que nenhuma outra norma poderá sofrer interpretação sem observância à Constituição.
A lacuna no texto legal apresenta-se como uma deficiência do sistema normativo, devendo ser suprida ou retificada tendo como parâmetro a unidade da ordem jurídica e sua plenitude.

3.4        Segundo passo: interpretação sistêmica conforme à constituição.

Como já visto, a lacuna deixada pelo legislador ao editar a norma do art. 6º da Lei n.° 5.741/71, onde não se verificou a possibilidade de o saldo devedor ser inferior ao valor de mercado ou de avaliação judicial do imóvel, ao que tudo indica, deverá ser suprida pela interpretação sistemática da Lei conforme à constituição.

Com efeito, tudo leva a crer que a ausência de prévia avaliação judicial do imóvel objeto da garantia hipotecária e penhorado nos autos da execução poderá gerar dois efeitos e duas conclusões distintas; primeiramente, quando o saldo devedor denota suplantar, e muito, o valor que poderia razoavelmente ser atribuído ao imóvel, seja mediante mera estimativa ou mediante avaliação judicial, verifica-se que a ausência da avaliação, neste caso, não trouxe (e não trará) prejuízo algum ao executado/mutuário e nem a terceiros, uma vez que, não havendo arrematação (e não haverá), o credor hipotecária adjudicará o imóvel pelo valor do saldo devedor, ficando o executado exonerado de pagar o restante da dívida.

A tese supracitada foi utilizada pelo autor do presente trabalho nos autos do processo número 0001318-61.2001.8.19.0007 (2007.007.001285-6), processado e julgado perante o juízo de direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Barra Mansa, Rio de Janeiro, Execução Hipotecária regida pela Lei n.º 5.741/71, onde foi proferida decisão, prolatada em 07/04/2008,  após a realização de praça única do imóvel objeto da garantia hipotecária e penhorado naqueles autos, sem prévia avaliação, nos seguintes termos: “Ao adjudicante para depositar a diferença do crédito e do valor do imóvel, em 5 dias, sob pena de indeferimento do pedido de adjudicação, na forma do art. 685-A, §1º, CPC.”sic.

Tal decisão desafiou a interposição do recurso de Agravo de Instrumento que, autuado e registrado sob o número 0007127-09.2008.8.19.0000 (2008.002.17356), com seu processamento pela 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Rel. Nanci Mahfuz, obteve o seguinte resultado, por unanimidade:

EMENTA: Agravo de instrumento.Execução hipotecária. Decisão que exigiu avaliação antes da adjudicação. Execução que deve ser regida pela Lei 5.741/71. Princípio da especialidade da norma. Saldo devedor que, à época da realização da praça era superior ao valor do bem, como alega o agravante e constou no edital do leilão. Desnecessidade de avaliação do imóvel, uma vez que foram trazidas a de outros idênticos. Decisão reformada. Recurso provido.

VOTO

Agravo de instrumento em face de decisão do Juízo que, em execução hipotecária interposta pela agravante, determinou, que a exeqüente depositasse em favor do agravado a diferença do crédito e do valor do imóvel em 5 dias.  Sustenta a agravante que a presente execução hipotecária é regida pelo rito especial da Lei 5.741/71, que dispõe que o imóvel hipotecado e penhorado deve ser levado à praça por preço não inferior ao do saldo devedor e adjudicado ao exeqüente quando não houver licitante na praça realizada. Assim, defende que não há que se falar em depósito de diferença do crédito, já que tal diferença não existe. Informações prestadas pelo Juízo monocrático às fls. 337/338, mantendo a decisão agravada.

É o relatório.

Trata-se de agravo de instrumento em execução hipotecária, na qual foi procedida a adjudicação do imóvel objeto do financiamento. Conforme bem exposto pelo agravante, em razão do determinado pelo § 2º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, prevalece a lei especial sobre a geral, ainda que posteriormente editada, caso não haja revogação expressa de uma ou outra. Assim, sendo a Lei 5.741/71 lei especial em relação ao CPC, é de ser aplicado o procedimento executório nela previsto.

Considerando-se que o saldo devedor do financiamento era de R$ 185.352,05 e que o laudo de avaliação anexado ao presente recurso define que um imóvel idêntico ao tratado no presente caso vale em torno de R$ 23.000,00, não há qualquer diferença a ser depositada pela parte agravante.

 Mesmo que se considere necessária uma prévia avaliação do imóvel para evitar-se a alienação do mesmo por preço vil, tal necessidade só se torna imperativa quando há flagrante diferença entre o saldo devedor e o valor estabelecido ao imóvel, ou seja, caso o débito do agravado fosse evidentemente inferior ao valor do referido imóvel, a avaliação prévia seria, de fato, necessária.

No presente caso, porém, como demonstrou a agravante, uma exigência de avaliação judicial prévia seria inócua, já que o saldo devedor ultrapassa em muito o valor real do bem a ser penhorado. Por outro lado, a agravante trouxe avaliação de terrenos idênticos, e o agravado confessa que parou de pagar. Por todo exposto, assiste razão à agravante, pelo que deve ser  reformada a decisão agravada no sentido de se manter a adjudicação do imóvel, sem onerar a agravante com a obrigação de pagar qualquer diferença ou de fazer avaliação.

 Pelo exposto, voto pelo provimento do recurso. 

 Rio de Janeiro, 23 de fevereiro de 2010.

 DES. NANCÍ MAHFUZ  - RELATORA

Em segundo plano, quando o saldo devedor denota ser inferior ou igual ao valor que poderia razoavelmente ser atribuído ao imóvel, seja mediante mera estimativa ou mediante avaliação judicial, verifica-se que a ausência da avaliação, neste caso, poderá trazer prejuízos ao executado e a terceiros eventualmente interessados em arrematar o dito imóvel.

Dessa forma, o denominado “Princípio do Prejuízo” serve, a toda prova, como ponto crucial para se averiguar hipóteses de nulidade relativa ou absoluta. Como é de conhecimento geral, para que se verifiquem os reais efeitos da nulidade, cumpre, antes de tudo, observar-se se há efetivo prejuízo no caso examinado. No caso em estudo, o que importa verificar-se é se a praça, sem prévia avaliação, seria capaz de limitar o direito das partes, revelando prejuízo. Caso negativo, não há de se falar em nulidade processual, até porque a finalidade foi atingida, aproveitando-se os atos processuais praticados.

O Princípio da Finalidade, também conhecido como Princípio da Instrumentalidade das Formas, enuncia que os atos processuais, que forem praticados de forma diversa da estabelecida em lei, e mesmo assim atingirem a finalidade a que ele se destina, deve ser considerado válido. Este princípio está consagrado no Código de Processo Civil no artigo 244.

O princípio da finalidade, juntamente com o princípio do não prejuízo, também éé possível dar sentido prático a uma das nuanças mais importante do princípio da instrumentalidade do processo: servir ao direito material. chamado de instrumentalidade das formas exatamente porque, através dele,

No que concerne ao Princípio do Aproveitamento, considera-se que em determinados atos, apesar de eivados de nulidade, esta, ou não será declarada, ou será declarada apenas parcialmente. Isto ocorre, como conseqüência do princípio da finalidade e da economia processual, pois através de meios de proteção, pode-se aproveitar o ato no todo, ou em parte, evitando-se o retroceder processual por causa de eventual nulidade.

É este princípio que informa as hipóteses de invalidade parcial dos atos processuais. Por ele, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes; o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados (artigos 248 e 250 do C. P. Civil).

Nesse passo, verifica-se que a ausência de prejuízo, como demonstrado, traduzirá pela convalidação do ato processual (praça) ou mesmo a complementação sem a declaração de nulidade, com a avaliação do imóvel realizada posteriormente à praça, visando evitar retrocesso processual e visando, precipuamente, o aproveitamento do ato.

Tal situação dificilmente restará configurada pois, para que se dê a argüição de nulidade da praça pela ausência de prévia avaliação, o prejuízo cabalmente deverá ser demonstrado e ser suficiente para que se decrete a nulidade pretendida.

Assim, retomando, diante da argüição de nulidade, uma vez que a lei especial não previu a hipótese contrária, asseverando que o lanço não poderá ser inferior ao valor do saldo devedor (como se viu, o legislador considerou apenas a hipótese de o saldo devedor suplantar o valor do imóvel), o aplicador do direito, no caso, o juiz, deverá buscar nos princípios gerais do Direito, na analogia e nos costumes a solução para o caso em exame.

Para que se franqueie a sustentabilidade da tese e, uma vez que, mesmo aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil – onde não se verifica clara solução para a questão – deverá o aplicador ter em mente que o remédio para tal lacuna deverá ser resolvido na busca pelo direito na própria constituição. O direito referido anteriormente poderá ser encontrado na garantia fundamental e no próprio direito ao Devido Processo Legal, retratado no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

A origem histórica do instituto – Due process of Law – faz fugir da acepção mais genérica da expressão, no sentido mais processual. Pode-se citar, na Europa, o resultado da luta pela diminuição do poder do rei, sobre a burguesia, e na Inglaterra, também sobre a nobreza; na América do Norte, a preocupação das colônias norte-americanas que se foram tornando independentes e também dos EUA, no sentido de evitar a opressão estatal; o domínio francês conquistado pela Grã Bretanha na Guerra dos Sete Anos (1756-1763); o domínio espanhol, incluindo o Vice-Reinado do México e Novo México, que formaram a nação.[11]

Como precedentes históricos, a Magna Carta Libertarum seu Concordiam inter regem Johannem et Barones pro concessione libertatum ecclesiæ et regni Angliæ (Carta Magna das Liberdades ou Concórdia entre o Rei João e os Barões para outorga das liberdades da Igreja e do Reino Inglês), de 1215 – art. 39. Nenhum homem livre será detido ou preso, nem privado de seus bens, banido (ultragetu) ou exilado ou, de qualquer modo, prejudicado (destruatur), nem agiremos ou mandaremos agir contra ele, senão mediante um juízo legal de seus pares ou segundo a lei da terra (nisi per legale iudicium parium suorum vel per legem terre) – art. 40. O direito de qualquer pessoa a obter justiça não será por nós vendido, recusado ou postergado; Statute of Westminster of the Liberties of London, de 1354: Ninguém será condenado sem um julgamento. Também que nenhum homem, qualquer que seja seu estado ou condição, seja posto para fora de sua terra, nem tomado ou aprisionado, nem desterrado, nem posto à morte, sem que tenha sido intimado para responder ao devido processo legal; Declaração de Direitos da Virgínia (1776); Declaração de Direitos de Maryland (1776) –   primeira a fazer referência ao trinômio vida/liberdade/propriedade; Declaração de Direitos da Carolina do Norte (1776); Constituição de Vermont (1777); Constituição de Massachusetts (1780); Constituição de New Hampshire (1784); Constituição dos EUA  (1787) XXI – Nenhum homem livre poderá ser levado ou aprisionado ou esbulhado de seus domínios, liberdades ou privilégios, ou proscrito ou exilado ou de algum modo prejudicado ou despojado de sua vida, liberdade ou propriedade sem que o seja através do julgamento de seus pares ou da lei da terra; Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) - Art. 7º . Ninguém pode ser acusado, detido ou preso, senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por ela prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou fazem executar ordens arbitrárias devem ser punidos; mas todo cidadão convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer incontinenti; ele se torna culpado em caso de resistência.

Interpretando-se historicamente a norma do artigo 5º, inciso LIV, da Constituição da República, e com a visão pós-positivista, constata-se que o Princípio do Devido Processo Legal possui dois sentidos: 1 – formal, ou adjetivo, ou processual, que significa a garantia concedida à parte no processo para se utilizar da plenitude dos meios jurídicos existentes, tendo como decorrência a paridade de armas, o contraditório, a ampla defesa, dentre outras garantias e direitos processuais; e 2 – material ou substantivo, por meio do qual se controla o arbítrio do Poder Legislativo e a discricionariedade dos atos do Poder Público, ou seja, por seu intermédio que se procedo ao exame da razoabilidade e da racionalidade das normas jurídicas e dos atos do Poder Público em geral.

O procedural due process (formal, adjetivo ou processual), também chamado de devido processo adjetivo ou procedimental, é considerado mais restrito que a devido processo material e caracteriza-se pela simples norma de respeito ao procedimento previamente regulado.

Historicamente e, nem por isso menos importante, enfatiza-se que a cláusula do devido processo legal no Direito Constitucional americano refere-se, numa primeira fase (5ª Emenda), como se sabe, apenas a garantias de natureza processual propriamente ditas, relativas ao direito a orderly proceedings, procedimentos ordenados por princípios como, no campo processual penal, a proibição de bill of attainder (ato legislativo que importa em considerar alguém culpado pela prática de crime, sem a precedência de um processo e julgamento regular, em que lhe seja assegurada ampla defesa) e de leis retroativas (ex post facto law), além da vedação de auto-incriminação forçada (self incrimination), do julgamento duas vezes pelo mesmo fato (double jeopardy) e do direito à ampla defesa e ao contraditório.

A doutrina, mesmo ciente da vigência da cláusula due process of law nas constituições anteriores e do seu alcance a todos os tipos de procedimentos, debruçou-se especialmente na sua aplicação ao direito processual penal.

Convém lembrar também da sua aplicação ao direito processual civil, sendo indiscutível que nesse campo, entre outros, garante o direito à citação, do conhecimento do teor da acusação, de julgamento rápido e público, à igualdade de partes, à proibição da prova ilícita, à gratuidade da justiça ou ao desembaraçado acesso a essa, ao contraditório, ao juiz natural e imparcial, ao duplo grau de jurisdição, à ampla defesa.

Em resumo, verifica-se que a cláusula do procedural due process of law nada mais é do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível, isto é, de ter his day in Court, na denominação genérica da Suprema Corte dos Estados Unidos.

E justamente nesses direitos transcendentais trazidos pelo super princípio em comento, mormente o do direito à amplitude do acesso a um processo justo, equilibrado e preservador, é que o aplicador do direito deverá se debruçar para análise da questão posta em mesa.

A lacuna legislativa deverá ser suprida pelo juiz, à luz do Princípio do Devido Processo Legal, buscando nos Princípios Constitucionais a solução do caso concreto.

Considerações Finais.

A problemática que gira entorno da necessidade ou não de prévia avaliação Judicial do imóvel para sua alienação judicial nas execuções hipotecárias regidas pela Lei n.° 5.741/71 parece longe de solução definitiva. Da mesma forma, a necessidade ou não de dupla praça também se afigura distante de um posicionamento final.

De qualquer forma, parece ferir o Procedural Due Process a execução que promove a expropriação do bem sem prévia avaliação. Isto se diz, pois, verificadas novamente as duas hipóteses apresentadas na presente pesquisa científica, a conjugação dos entendimentos emanados pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça parece ser a solução mais razoável, à luz da Constituição.

Nesse sentido, retornando à hipótese, v.g., de o saldo devedor do financiamento apresentado com o pedido de praceamento totalizar a importância de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) diante de um imóvel que, razoavelmente, será avaliado em aproximadamente R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), verifica-se que a resposta para o problema não está – somente – no Princípio da Especialidade da Norma, sustentando-se, sumariamente, que a lei especial não previu a avaliação do imóvel e, tampouco, a dupla praça para que se evite arrematação por preço vil. A análise da questão deve ser conduzida muito além dessa simples conclusão.

Acima de tudo, um processo justo e conservador de direitos – e não de tradições – não pode se basear em suposições e conjecturas. Um imóvel que razoavelmente tem seu valor de mercado avaliado em R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), provavelmente – e só – não será avaliado judicialmente em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). Mas isso é uma suposição. Dessa maneira, como o que não está nos autos do processo não está no mundo jurídico, afigura-se afronta ao Devido Processo Legal a expropriação do bem sem a prévia avaliação judicial, até para que se assegure a regularidade procedimental e os direitos e interesses do executado e de terceiros.

De outra parte, tal entendimento poderá ser mitigado, sustentando-se o Princípio da Instrumentalidade das Formas. Isto é, de acordo com essa hipótese, visivelmente, se alegado prejuízo, poderá o magistrado determinar que se proceda à avaliação do imóvel praceado, mesmo que posteriormente, para que se assegure o direito à ampla defesa, em seu contexto mais amplo. Para que se assegure que, cabalmente, não haverá prejuízo, tanto para o executado, quanto para terceiros.

Assim, de forma profilática, recomenda-se, sobretudo, a prévia avaliação do imóvel com o intuito de se evitar nulidades que, por questões circunstanciais, poderão afigurar-se insanáveis, contaminando os atos processuais posteriores.

Em outra hipótese, diametralmente oposta, onde o saldo devedor do financiamento, consubstanciado no crédito em execução, denota ser igual ou inferior ao valor razoavelmente atribuível ao imóvel objeto da constrição, quando, v.g., um imóvel que razoavelmente tem seu valor de mercado avaliado em R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) é levado à praça, para a quitação de um saldo devedor apresentado no montante do mesmo valor, ou menos, a avaliação e a dupla praça mostrar-se-ão a melhor solução para que se evite o enriquecimento sem causa. Outrossim, diante de um saldo devedor, supomos, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), em hipótese mais radical, de acordo com o rito processual especial, o lanço mínimo poderá ser de igual valor, acreditando-se, até mesmo, na possibilidade de arrematação por preço vil, que deverá ser evitada pela dupla praça.

De acordo com o exposto, conclui-se que, nos casos em que o saldo devedor suplantar visivelmente o valor que poderia ser atribuído ao imóvel, dentro de certa razoabilidade, a avaliação judicial mostra-se necessária e imprescindível. Constatando-se que realmente o saldo devedor é maior que o valor encontrado pelo avaliador judicial competente, levar-se-á o imóvel à única praça pública, onde o lance mínimo deverá ser igual ou maior que o valor do saldo devedor, respeitando-se, assim, a norma prescrita no artigo 6º da Lei n.° 5.741/71.

Tal medida, suportada pelos princípios processuais e constitucionais, será instituída de forma inteligente, pois o processo deve ser um instrumento inteligente, célere e eficaz. De todo modo, verifica-se que a ausência de prévia avaliação deixará o aplicador do direito construir seu castelo sobre areia, baseando-se em conjecturas e suposições, diante da situação fática que denota – e somente – a inexistência de nulidade, o que somente poderá se comprovar mediante uma avaliação judicial, em última análise. Porém, não há sentido prático na realização de duas praças, para que se afaste a possibilidade de arrematação por preço vil, uma vez que o valor do saldo devedor suplanta o valor encontrado na avaliação judicial.

Em segundo plano, após a avaliação judicial, verificada a hipótese em que o saldo devedor seja inferior, a regra do artigo 6º da lei em comento não poderá ser aplicada, sob pena de enriquecimento sem causa e afronta ao Devido Processo Legal. O imóvel deverá ser levado à dupla praça, pelo valor de avaliação, na forma do Código de Ritos, sendo certo que, uma vez arrematado, o saldo remanescente deverá ser restituído ao mutuário executado, restando a dívida por quitada.

De acordo com o todo o exposto, verificou-se que a pesquisa implementada atingiu seu objetivo, qual seja, o de apresentar uma solução apaziguadora e inovadora à controvérsia jurisprudencial, onde o critério utilizado foi o de conjugar os entendimentos do Egrégio Superior Tribunal de Justiça e aplicar, ao caso, a interpretação dos dispositivos infraconstitucionais conforme à Constituição da República de 1988.

Observou-se que o resultado do estudo aponta para que as normas dos artigos 6º e 7º da Lei n.° 5.741/71 sejam interpretadas em conformidade como Princípio do Devido Processo Legal, evitando-se, assim, injustiças e vantagens que possam ferir o equilíbrio processual.

Percebeu-se que nem sempre a imperfeição do ato processual chega a conduzir efetivamente à decretação de sua nulidade. Podem suceder fatos que façam convalescer o ato, o qual então se revigora e perde o risco da sanção de ineficácia. Uma vez o ato inquinado de vício causador de nulidade relativa, a não argüição da irregularidade pela parte interessada, quando esta vem se manifestar nos autos, convalida o ato; o corre a preclusão. Nos casos de nulidade absoluta, será dever do magistrado seu reconhecimento de ofício.

Pôde-se concluir que, seja ao legislar ou ao realizar atos de jurisdição, o Estado sempre exerce seu poder. E, assim como a jurisdição desempenha uma função instrumental perante a ordem jurídica substancial – para que esta se imponha em casos concretos – assim também toda a atividade jurídica exercita pelo Estado visa a um objetivo maior, que é a pacificação social. É antes de tudo para evitar ou eliminar conflitos entre pessoas, fazendo justiça, que o Estado legisla, julga e executa. O processo é, nesse quadro, um instrumento a serviço da paz social.

Por outro lado, a instrumentalidade do processo, aqui considerada, é aquele aspecto positivo da relação que liga o sistema processual à ordem jurídico-material e ao mundo das pessoas e do Estado, com realce à necessidade de predisposição ao integral cumprimento de todos os seus escopos sociais, políticos e jurídico. Falar da instrumentalidade no sentido positivo é alertar para a necessária efetividade do processo, ou seja, para a necessidade de ter-se um sistema processual capaz de servir de eficiente caminho à ordem jurídica justa. Para tanto, não só é preciso ter consciência dos objetivos a atingir, como também conhecer e saber superar os óbices econômicos e jurídicos que se antepõem ao livre acesso à justiça.

Nas linhas evolutivas, o processo em sua atual fase instrumentalista, após um período de sincretismo e autonomista, é eminentemente crítico. O aplicador moderno sabe que, pelo aspecto técnico-dogmático, o direito já atingiu níveis muito expressivos de desenvolvimento, mas o sistema continua falho na sua missão de produzir justiça entre os membros da sociedade. É preciso agora deslocar o ponto de vista e passar a ver o processo a partir de ângulo externo, isto é, examiná-lo nos seus resultados práticos; é preciso levar em conta o modo como esses resultados chegam à população destinatária.

Por fim, insta salientar que a condensação metodológica e sistemática dos princípios constitucionais aplicados ao processo, com a nomenclatura de direito processual constitucional, é decorrente do fato de que a própria Constituição incumbe-se de configurar o direito processual não mais como mero conjunto de regras acessórias de aplicação do direito material, mas, cientificamente, como instrumento público de realização da justiça. Reconhecendo a relevância da ciência processual, a Constituição atribuiu à União a competência para legislar sobre o direito processual, unitariamente conceituado – artigo 22, inciso, I.

A tutela constitucional do processo é matéria atinente à teoria geral do processo, consubstanciando-se, basicamente, no: 1 – direito de acesso à justiça; 2 – direito ao devido processo legal. Este último, entendido como o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, de outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição.

REFERÊNCIAS.

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