Resumo:

O presente analisa os reflexos da evolução tecnologia sobre a privacidade no mundo moderno, em especial, discutindo a possibilidade de monitoramento do e-mail corporativo pelo empregador e as eventuais conseqüências jurídicas de tal prática.

Inicialmente, conceitua-se a privacidade, observando seu panorama histórico, forma e extensão de seu conteúdo na legislação nacional e estrangeira bem como a distinção em relação à intimidade.

Num segundo momento, contextualiza a privacidade diante a evolução tecnológica observando inclusive a mudança de hábitos e valores que fazem repensar tal direito perante os tempos modernos.

Apresentam-se também os conceitos do correio eletrônico corporativo e a discussão acerca da inviolabilidade das comunicações informáticas, apontando teses e entendimentos doutrinários diversos que permeiam o assunto.

Posteriormente demonstra-se a possibilidade de violação do e-mail corporativo pelo empregador, apontando entendimentos doutrinários e jurisprudência dominante.

A conclusão busca ressaltar a relevância do estudo para o direito contemporâneo, aponta soluções e ressalta a necessidade de um Estado preparado para lidar com essas novas questões na busca de soluções justas aos novos conflitos da vida moderna.

            Palavras-chave: E-mail corporativo – privacidade – relação de trabalho

1. INTRODUÇÃO

A evolução tecnológica ao qual a humanidade tem assistido, especialmente a partir do final do século XX, trouxe consigo um novo estilo de viver e de interação entre as pessoas, relativizando conceitos até então tidos como absolutos, entre eles, a privacidade.

Nessa sociedade moderna, onde cada vez mais a diferença entre o público e o privado se torna tênue, surgem também novos questionamentos e conflitos de interesses aos quais o direito não pode se furtar de respondê-los.

Diante desse desafio, propõe-se analisar a questão da privacidade no ambiente de trabalho, em especial, no tocante aos e-mails coorporativos.

2. A PRIVACIDADE

Antes de adentrarmos na problemática jurídica que permeia o assunto se faz oportuno compreender a privacidade bem como sua relativização com o advento das novas tecnologias.

A privacidade é uma palavra que comporta muitas interpretações. Etimologicamente o termo tem origem no vocábulo privado, do latim privatus, significando aquilo que é desprovido de caráter público.

Em sentido jurídico é conceituada por PEREIRA (apud JOSÉ AFONSO DA SILVA, 2002, p. 205) como:

[...] o conjunto de informação a cerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições, sem a isso poder ser legalmente sujeito.

Não é hoje que a questão da privacidade é uma preocupação. Há registros de seu reconhecimento desde as primeiras civilizações. Encontramos na Bíblia, Alcorão, leis judaicas, diversas referências implícitas ao direito de ficar só. (Laurant, 2003).

            No ocidente, sua proteção passou a ser discutida juridicamente por volta de 1890 quando o advogado Samuel Dennis Warren e o juiz da Corte Suprema norte-americana Louiz Dembitz Brandeis apresentaram um trabalho defendendo a tese de que, derivado do direito à propriedade existente no common law[1], surgia novo direito denominado privacy (privacidade), o "right to be let alone". (JABUR, 2005, p. 88).

            Em meados de 1948, foi também uma preocupação dos idealizadores da Declaração Universal dos Direitos Humanos, sensibilizados com a violência, abusos e vidas perdidas na guerra recente, em assegurá-la:

Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques. (NAÇÕES UNIDAS NO BRASIL, 2004). 

            Atualmente, praticamente todo país tem em sua constituição um dispositivo de proteção à privacidade:

A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação. (Constituição da República Portuguesa, art. 26º)[2]

O direito à honra, à privacidade pessoal e familiar e para possuir a imagem é garantido. (Constituição Espanhola, art.18)[3] 

A constituição assegura todos os povos:

4º. - O respeito e a proteção à vida privada e a honra da pessoa e de sua família;

5º. - A imunidade de repouso e de todo o formulário de uma comunicação confidencial. O repouso pode render e as comunicações e os originais confidenciais para interceptar-se, o abrir próprio ou a registrá-los somente nos casos e nos formulários determinados pela lei. (Constituição Chilena, art. 19)[4]

É importante ressaltar que o reconhecimento e a eficácia dos direitos da personalidade, entre eles a privacidade, no Direito Público são reflexos diretos das Declarações de Direitos em nível internacional. Atualmente, boa parte daqueles que ainda não a possuem expressamente em sua legislação pátria são signatários de tratados e acordos internacionais que a contemplam.

Embora exista muita ambigüidade dentro do próprio direito, dado a dificuldade de mensurar o limite exato entre um e outro, bem como o uso indistinto dos termos, a privacidade não se confunde com a intimidade.

Segundo DOTTI (1980, p. 65) o direito à privacidade aparece como nome de right of privacy nos Estados Unidos; na Itália existe o diritto allá riservatezza ou diritto Allá vita privata; na Espanha derecho a la intimidad e derecho a la vida privada; na Alemanha privatsphäre, intimsphäre e geheimsphäre.

ALONSO (2005, p.31) caracteriza-a como:

A intimidade é o âmbito interior da pessoa mais profundo, mais recôndito, secreto ou escondido dentro dela. É, assim, algo inacessível, invisível, que só ela conhece, onde ela só elabora ou constrói livremente seu próprio agir e onde se processa sua vida interior. Na intimidade, a pessoa constrói-se e descobre por si própria.

Em suas lições, MORAES (2005, p.47), em conformidade com o pensamento francês, ensina que a intimidade pode ser diferenciada da vida privada em virtude da menor amplitude do primeiro que se encontra no âmbito de incidência do segundo.

            Apesar da diferença técnica, o legislador constitucional, sabiamente, diante do liame tênue entre os conceitos e a dinâmica deles dentro do contexto jurídico-social, optou por atribuir tutela idêntica a ambas, conforme veremos, com mais detalhes, no capítulo seguinte.

3. O DIREITO À PRIVACIDADE DIANTE DA QUESTÃO DA EVOLUÇÃO TECNOLÓGICA

Embora seja recente o reconhecimento do direito à privacidade, a preocupação em proteger a privacidade tem início com a revolução tecnológica, especialmente motivada com a 2º Guerra Mundial.

O final da guerra não fez com que os avanços parassem. O desejo do homem e determinados países em provar sua supremacia bélica juntamente com o desejo de chegar à lua motivou a elaboração de dispositivos cada vez menores, com desempenho e funcionalidades superiores.

H. Pasdermadjian, professor da Universidade de Genebra, em trabalho datado de 1950, com base na realidade da época, já previa as profundas alterações sociais decorrentes da tecnologia, chamada por ele de terceira revolução industrial:

Se já temos denominado ‘segunda’ revolução industrial é porque este último termo supõe uma idéia de finalidade e resulta provável que esta segunda revolução será seguida de uma terceira, a qual, como é fácil prever, será produzida pelo emprego da energia nuclear, pela eletrônica e pela cibernética. Isso permitirá reduzir ainda mais o preço da energia, trabalhar com maior velocidade e completar as máquinas atuais que são, principalmente, meios de ação com outros instrumentos capazes, em certos limites, de percepção e decisão. (apud DOTTI, 1980, p. 27)

Toda essa tecnologia não ficou restrita ao campo militar e, aos poucos, chegou à vida civil. São exemplos dessa realidade o computador, utilizado no início para cálculos de mísseis, e também a Internet, inicialmente com o nome de Arphanet para comunicações militares.

É difícil encontrar hoje quem não conheça ou tenha alguém que possui um celular, cartão bancário ou ainda acesse a internet. Interessante observar é que, com a modernidade, a exposição de fatos da vida privada aumentou. Um dos exemplos dessa constatação é o número crescente número de sites pessoais, conhecidos como blogs, contas em sites de relacionamento e os inúmeros cadastros que são colocados a usuários para obtenção de serviços, produtos ou vantagens.

Toda essa evolução tecnológica, aliada à adesão maciça das pessoas à ela, trouxe profundas mudanças de hábitos, valores e conceitos nos trazem a necessidade repensar e rediscutir certos direitos perante os tempos modernos.

4. O CORREIO ELETRÔNICO

O correio eletrônico ou e-mail é definido por SAWAYA (2003, p.158) como:

Electronic mail (e-mail) – correio eletrônico. (1) Comunicação de algum tipo de escrita, com envio e recepção usando computador. (2) Sistema de computação que permite a troca de mensagens mediante o uso de modem.

            Dá-se o nome de e-mail coorporativo aquele correio eletrônico utilizado pelo empregado no desempenho de suas atividades profissionais para o empregador. Normalmente o correio eletrônico, fornecido ao funcionário após a contratação e suspenso com a demissão, contém ou faz referência ao nome da empresa e guarda semelhança ao site da mesma, a exemplo, respectivamente, [email protected] e www.empresa.com.

            O uso do e-mail para fins coorporativos difundiu-se em pouco tempo dada a eficiência na comunicação entre funcionários, possibilidade de realizar negócios eletronicamente com outras empresas, em especial fornecedores e clientes, emitindo pedidos conforme a demanda, reduzindo a necessidade de grandes estoques e aumento da eficiência. (TANENBAUM, 2003, p. 22)

            Os dados recentes demonstram a relevância da discussão do tema. Estudos recentes apontam que 92% das empresas brasileiras possuem acesso à internet sendo que, desse grupo, 99% utilizam a rede para o envio ou recebimento de e-mails (CGI, 2007, p.50).

            Porém, se não empregado corretamente, a utilização incorreta pode implicar na perda de clientes, credibilidade da empresa junto ao mercado, além de inúmeros prejuízos financeiros.

Dentro dessa informatização das atividades empresariais surge o questionamento acerca do liame tênue entre o espaço público e privado no ambiente de trabalho, ou seja, em quais casos, forma, circunstâncias e conseqüências do acesso pelo empregador ao espaço digital destinado ao empregado.

4.1. O acesso do e-mail corporativo pelo empregador

Seria prematuro discutir a possibilidade do acesso ao e-mail corporativo pelo empregador sem antes abordarmos a polêmica acerca da possível inviolabilidade da informação contida nos correios eletrônicos.

Assim preleciona o art. 5º, inciso XII da Constituição Federal:

É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. (art. 5º, XII, Constituição Federal).

A forma com a qual foi redigido o dispositivo supracitado suscita divergências quanto à extensão dessa proteção constitucional.

Há quem sustente, entre eles Moraes (2005, p.54) e Streck (2001, p. 139), que a expressão “de dados e das comunicações telefônicas” constitui uma unidade em função da conjunção aditiva “e” e, conseqüentemente, seria passível de interceptação.

De outro lado, juntamente com Vicente Greco Filho e Antônio Magalhães Gomes Filho, entende-se que a possibilidade de interceptação refere-se somente ao telefone, mesmo após o advento da Lei 9296/96 (Lei de Interceptações Telefônicas), que estendeu no art. 1º, parágrafo único, a aplicação de seus dispositivos à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática. (apud 2009, AQUINO).

Para AQUINO (2009, AQUINO) a interceptação dos correios eletrônicos só é possível quando há resultado, ou seja, sobram resquícios passíveis de busca e apreensão, como no caso em que o usuário acessa suas mensagens a partir do próprio provedor de serviços. Na circunstância em tela as mensagens não são transferidas para o computador do usuário e permanecem nos servidores que oferecem provedor de serviços de correio eletrônico.

Do ponto de vista teleológico e somente em último caso é inquestionável que os dispositivos informáticos sejam passíveis de interceptação pois preservar a privacidade em detrimento impunidade não constitui medida de justiça. Contudo, sob o prisma de uma interpretação histórica, verifica-se que a informática não era tão evoluída assim como as conseqüências dela decorrentes no cotidiano da sociedade a ponto de levar os legisladores de 88 e 96 a contemplar a violabilidade dos dados tal qual o telefone.

Ilustra essa afirmação o fato de que a Internet no Brasil estava no início para finalidades acadêmicas. A grande parte da população passou a conhecer e ter os primeiros contatos somente a partir de 1996 quando surgem diversos provedores de acesso no país, assim como grandes portais de conteúdo e comércio eletrônico.

Corroborando ainda essa posição, uma interpretação técnica-legislativa leva a acreditar que se o intuito fosse contemplar meios telefônicos e informáticos a forma de elaboração do dispositivo seria diversa daquela exposta na Carta Magna.

Aplicando-se a discussão dos conceitos ora expostos à problemática do presente trabalho, verifica-se que, independente da posição adotada, não há que se falar na privacidade nos e-mails corporativos pois estes são instrumentos fornecidos com o objetivo exclusivo de facilitar o desempenho das atividades do funcionário do exercício efetivo de suas atribuições. Justificamos nossa posição fazendo uma analogia ao uniforme. Se um funcionário após o expediente passa a freqüentar bares, prostíbulos ou outros locais desabonadores com o uniforme da empresa, com toda certeza boa parte das pessoas que o vissem associariam a postura desse profissional com a imagem da empresa, diminuindo sua credibilidade e, provavelmente, afastando potenciais clientes. Poder-se-ia contra-argumentar que as atividades pós-trabalho nada têm a ver com sua capacidade profissional, porém este não é o juízo subjetivo que a maioria das pessoas fazem.

O mesmo raciocínio segue para o e-mail. Ao permitir que o funcionário utilize-o com finalidade diversa da profissional, além de poder ser responsabilizado objetivamente por algum dano ou crime praticado por conteúdo disseminado via correio eletrônico coorporativo, a empresa coloca sua credibilidade em risco.

Outra razão para sustentar tal posição está no fato de que o empregador, no exercício de sua atividade empresarial, assume os riscos da atividade econômica e, detendo o poder diretivo, tem a faculdade de instituir mecanismos para vigiar e controlar o cumprimento das obrigações conferidas a seus empregados.

Há aqueles que, em sentido contrário, sustentam tal violação como prática ilegal.

Nesse sentido argumenta Moraes e SILVA NETO (2001, p. 26):

Mas será que esta ostensiva vigilância sobre seus empregados as beneficiará? Cremos que não. Afinal, trabalhar num lugar onde os e-mails são violados, as navegações na web monitoradas e câmeras vigiam todos os movimentos de todos que se encontram em seus recintos, mais se assemelha à situação de um prisioneiro em um campo de concentração do que a de um funcionário em seu ambiente de trabalho.

Contudo, em consonância com nosso entendimento, a jurisprudência trabalhista têm-se posicionado não só favorável a fiscalização do e–mail corporativo como também reconhecendo seu mau uso como motivo passível da justa causa:

Despedida por justa causa. Mau procedimento. Uso indevido de correio eletrônico. Quando se caracteriza. Prova que evidencia a utilização do e-mail funcional, pelo empregado, para difundir informações tendentes a denegrir a imagem da empregadora. Constitui justa causa para a despedida o uso indevido do correio eletrônico fornecido pelo empregador, não se podendo cogitar de infração ao disposto no  artigo 5º, inciso XII da CF, já que o serviço de “e-mail” é ferramenta fornecida para uso estritamente profissional. Sentença mantida. (TST/RS, 2008)

JUSTA CAUSA CONFIGURADA. USO INDEVIDO DE CORREIO ELETRÔNICO. Considerando que os equipamentos de informática, bem como a rede interna de comunicação das empresas são disponibilizados aos seus empregados com a finalidade única de atender às suas atividades laborais, e tendo sido devidamente comprovada a utilização destes pelo empregado para transmissão de imagens de cunho pornográfico, o que constitui falta gravíssima, correta a aplicação da pena máxima, com enquadramento no art. 482, 'b' e 'h' da CLT. Recurso improvido por unanimidade. (TST/MS, 2007)

Em certo momento, pode-se pensar que não foi considerado nessa analise o direito constitucional à intimidade e à privacidade, previstos nos art. 5º, X da Constituição Federal. É importante ressaltar que só poderíamos falar em violação de privacidade se o e-mail não fosse profissional, ou seja, o particular e também se a política de acesso tolerar o uso da rede para fins pessoais, observado os limites da razoabilidade e sem causar prejuízos ao empregador.

A solução para evitar constrangimentos desnecessários ao empregado e prejuízos pelo uso indevido dessa ferramenta de trabalho está na existência de uma política de acesso e utilização do correio eletrônico clara, incluindo eventuais sanções pelo descumprimento que podem até culminar na demissão por justa causa, conforme já demonstrado anteriormente.

5. Conclusão

O avanço da tecnologia coloca a cada dia novos desafios a serem discutidos pelo direito. Embora seja ainda um tema polêmico, pois envolve a delicada questão da privacidade, direito tão relativizado nos dias atuais, o estudo aprofundado do e-mail corporativo não deixa dúvidas de que, por pertencer ao empregador, pode ser objeto de monitoramento.

Verifica-se que tal evolução tecnológica poderá impulsionar, por sua vez, a atualização da legislação atinente à relação de trabalho. Inexistindo tal adequação, por enquanto, entende-se que o melhor caminho seja a existência de uma política de uso da internet e e-mail corporativo.

Por fim, conclui-se que a inevitável evolução tecnológica traz reflexos diretos à sociedade. Isso exige cada vez mais preparação do Estado para lidar com essas questões. A discussão exaustiva, como a proposta no presente trabalho é a primeira etapa na busca de soluções justas aos conflitos da vida moderna.

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