Resumo: O presente trabalho objetiva verificar a possibilidade do pronunciamento, de ofício, da prescrição no processo do trabalho. São abordadas as noções conceituais do instituto da prescrição, suas características e fundamentos, realizando-se, ainda, um estudo de possíveis implicações que seu pronunciamento de ofício pode acarretar. Também é realizado um estudo das peculiaridades do processo trabalhista, ressaltando-se a especial finalidade de que é incumbido esse ramo do direito, sem esquecer, obviamente, do princípio inspirador de todo o ramo juslaboral, qual seja, o princípio da proteção. Com todas essas informações em mente, busca-se fazer uma análise criteriosa da possibilidade da aplicação da norma do artigo 219 §5º do CPC ao processo do trabalho, confrontando-a, para tanto, com o “filtro” do artigo 769 da CLT, o qual somente permite a aplicação subsidiária do código de processo civl ao processo trabalhista quando há omissão ou compatibilidade com as normas trabalhista. Finalmente, á guisa de sugestão, propõe-se uma proposta de compatibilização da indigitada norma processual civil ao processo do trabalho, de modo a harmonizar as controvérsias que pairam acerca do tema.

 Palavras-chave: Prescrição; processo do trabalho; pronunciamento de ofício.

Sumário: 1 Introdução. 2. Prescrição: Linhas gerais. 2.1 Requisitos da Prescrição. 2.2 Fundamentos da Prescrição. 2.3 Subsistência da Renúncia à Prescrição. 3 O Processo e a Justiça Laboral. 3.1 Natureza e Finalidade do Processo. 3.2 Fundamento Ideológico do Processo do Trabalho. 3.3 Autonomia do Processo do Trabalho. 3.4 Princípios Peculiares do Processo do Trabalho. 3.4.1 Princípio da Proteção e sua Incidência no Processo Trabalhista. 4 Compatibilidade do Artigo 219, §5º do CPC com o Processo do Trabalho. 4.1 Constitucionalização da Prescrição Laboral. 4.2 Filtro do Artigo 769 da CLT. 4.3 Dissonância com a Razão da Existência da Justiça Trabalhista. 4.4 A Prescrição e a Melhoria das Condições Sociais. 4.5 Proposta de Compatibilização. 5 Considerações Finais.

1 Introdução 

O pronunciamento, de ofício, da prescrição, sempre se mostrou como um campo de calorosos debates nos sítios do direito material e processual do trabalho.

As controvérsias existentes acerca da forma de aplicação deste instituto na seara trabalhista se devem as profundas alterações que o Código de Processo Civil tem sofrido, todas elas com o escopo de concretizar o sonhado processo rápido e eficaz, o qual foi erigido à princípio constitucional.

Com efeito, dispõe o artigo 5º, inciso LXVIII, da Carta Magna, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45/2004, que “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação.”

Buscando a concretização desse novo princípio constitucional, em 17 de fevereiro de 2006, foi publicado no Diário Oficial da União a lei 11.280/06, a qual, dentre as alterações realizadas em diversos artigos, deu nova redação ao artigo 219, §5º do CPC, estabelecendo que “o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”.

Não olvidando da discussão da constitucionalidade acerca da referida modificação, discussão que encontra campo fértil no direito comum, cumpre-se abordar o presente tema diante das peculiaridades do direito obreiro. A importância de tal abordagem se deve as características especialíssimas desse ramo do direito, que tem como escopo primordial a proteção do trabalhador.

Ressalte-se que, ante o escopo que permeia esse trabalho, não será tratado daquelas relações de trabalho que passaram a ser da competência da Justiça do Trabalho com o advento da Emenda à Constituição nº 45, pois nessas relações não impera a especificidade fática e jurídica responsável pela existência do Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho.

Inicialmente, far-se-á uma breve análise do instituto da prescrição em suas linhas gerais, analisando suas características, fundamentos e natureza jurídica, bem como as conseqüências que referida alteração legislativa acarretou.

Na seqüência, realizar-se-á averiguação das peculiaridades do processo trabalhista, dispensando especial ênfase ao princípio da proteção, o qual, por ser inspirador de todo o ramo trabalhista, assume papel de extrema relevância no que concerne ao tema desse trabalho.

Após o estudo desses dois capítulos, estar-se-á apto a enfrentar a problemática do trabalho:

O artigo 219, parágrafo 5º, do CPC, com a redação dada pela Lei nº 11.280/2006, pode ser aplicado ao processo do trabalho?

É a análise que culminou no capítulo final deste artigo.

2 Prescrição: Linhas Gerais

Etimologicamente, a palavra prescrição origina-se do latim “praescriptio”, de derivação do verbo “praescribere”, formado de “prae” e “scribere”, que expressa a idéia de “escrever antes” ou “no começo”[1]. Assim, o juiz não poderia se ocupar do processo antes de apreciá-las[2].

Pontes de Miranda ensina que a prescrição “seria uma exceção que alguém tem contra o que não exerceu, durante um lapso de tempo fixado em norma, sua pretensão ou ação”[3]. Quanto ao conceito de exceção, o referido jurista assim se pronuncia:

A exceção diz respeito à eficácia do ius exceptionis e à eficácia do direito, da pretensão, ou da ação, ou da exceção, que ela ‘excetua’. [...] A exceção não ataca o ato jurídico, nem o direito em si mesmo. [...] A exceção é contradireito, mas apenas encobre outro, ou encobre a pretensão, ou a ação, ou a exceção, a que se opõe.[4]

Clóvis Beviláquia, por sua vez, entende ser a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não uso delas, durante um determinado espaço de tempo[5].

Câmara Leal a define como “a extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular durante um certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso”[6]

Parcela minoritária dos doutrinadores entende que a prescrição é modo pelo qual se extingue um direito (não apenas a ação) pela inércia do titular durante certo lapso do tempo[7].

Mas não parece ser essa a melhor orientação, pois “a prescrição não fulmina o direito material, em concreto, nem as obrigações e prestações a ele relacionadas, que permanecem íntegras.”[8] Tanto é, que se a obrigação prescrita for adimplida, não poderá ser repetida, consoante a dicção do artigo 882 do Código Civil.

Nessa mesma linha segue Vólia Bomfim Cassar, ao dizer que:

[...]a prescrição retira a exigibilidade de um direito. O direito em si sobrevive e pode ser exercido extrajudicialmente, mas não mais cobrado, exigido. A obrigação passa a ser natural e seu cumprimento espontâneo não autoriza a repetição de indébito, isto é, a devolução, pelo decurso do prazo previsto para fazer valer um direito material[9].

Também não se pode falar em prescrição como perda do direito constitucional de ação[10], uma vez que o direito de pedir ao Estado um provimento jurisdicional é sempre público, abstrato e indisponível.

 [...] o direito de ação subsiste, já que o titular desta pretensão prescrita poderá chamar o Estado-juiz para se pronunciar sobre sua demanda, que chegará, inclusive, a formar a triangulação da relação autor-juiz-réu. Ocorre que, prescrita a pretensão posta ao crivo judicial, está situação será declarada em sede processual, o que trará a resolução do mérito por prescrição, resolvendo definitivamente o processo.[11]

Arrematando com a questão, o Código Civil (CC) de 2002, ao se referir à prescrição, adotou o termo pretensão, consoante ao posicionamento da doutrina majoritária:

“Art. 189: Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.”(grifo nosso).

A prescrição extingue a pretensão de exigir judicialmente o exercício daquele direito, ou seja, “tolhe o efeito exigibilidade judicial da pretensão de direito[12]”. Na hipótese do titular vir a exercitar seu direito de ação, que jamais lhe poderá ser obstado, estará o juiz impedido de conceder o comando suplicado, já que por força de lei deverá proclamar a prescrição e abreviar o curso do feito.

Desta forma, podemos finalizar concluindo que a Prescrição se define como “a perda da pretensão de reparação do direito violado, em virtude da inércia do seu titular, durante um lapso temporal previsto em Lei”[13].

2.1 Requisitos da Prescrição

De sua conceituação, pode-se extrair os requisitos elementares para que se processe a prescrição, a saber: violação de um direito, inércia do titular, o transcurso do tempo e ausência de causas que possam ocasionar o impedimento, suspensão ou interrupção do lastro prescricional.

Explica-se.

Violado o direito, surge, para o seu titular a pretensão da reparação deste direito. A inércia do seu titular em providenciar seu efetivo exercício através do pedido de prestação jurisdicional, consubstanciado pela propositura da ação, “revela-se seu desinteresse, não merecendo proteção do ordenamento jurídico”[14].

Referida conduta, ao se prolatar pelo tempo, provoca o estabelecimento de incertezas que a ordem jurídica condena e repele, razão pela qual se impõe um termo para sua cessação.

Por último, deve-se observar se não há a incidência de nenhuma das causas que impedem ou suspendem a prescrição (previstas nos artigos 197 a 201 do CC), bem como das causas que interrompem o lapso prescricional (previstas no artigo 202 do CC).

2.2 Fundamentos da Prescrição

Em que pese a doutrina mais radical escorar o fundamento da prescrição em sua duvidosa eticidade, na consideração de que o credor poderia ficar privado de receber seu crédito, ou ser o proprietário privado da coisa que lhe pertencia, pelo simples fato de não ter tomado o cuidado de exercer oportunamente os seus direitos[15], predomina, de modo unânime, que as principais justificativas apontadas para a existência do instituto da prescrição decorrem da necessidade de paz e segurança jurídica, as quais se encontrariam ameaçadas diante da possibilidade de contendas intermináveis.

Não havendo a incidência do referido instituto, verbi gratia, o devedor teria que guardar os recibos de pagamento de uma obrigação adimplida por toda eternidade. Assim, a comprovação do adimplemento das obrigações implicaria "prova custosa e difícil"[16],  quiçá impossível.

Nesse sentido leciona Pontes de Miranda:

[...] Serve à segurança e à paz públicas, para limite temporal à eficácia das pretensões e ações. A perda ou destruição das provas exporia os que desde muito se sentem seguros, em paz, e confiantes no mundo jurídico, a verem levantarem-se – contra o seu direito, ou contra os que têm por seu direito – pretensões ou ações ignoradas ou tidas por ilevantáveis. O fundamento da prescrição é proteger o que não é devedor e pode não mais ter prova da inexistência da dívida, tal como juridicamente ela aparecia.[17]

De igual modo é o entendimento de Silvio Rodrigues:

[...] há um interesse social em que situações de fato que o tempo consagrou adquiram juridicidade, para que sobre a comunidade não paire, indefinidamente, a ameaça de desequilíbrio representada pela demanda. Que esta seja proposta enquanto os contendores contam com elementos de defesa, pois é do interesse da ordem e da paz social liquidar o passado e evitar litígios sobre atos cujos títulos se perderam e cuja lembrança se foi. [18]

João Mendes de Almeida Jr.[19] sintetiza tais fundamentos da seguinte maneira:

1º) a necessidade de fixar as relações de direito incertas, suscetíveis de dúvidas e contestações, impõe a conveniência de encerrar a incerteza em um lapso de tempo determinado;

2º) a presunção de estar extinto o direito protegido pela ação resulta da natural suspeita de que o titular do direito tenha deixado por tanto tempo de exercer a sua ação, se o próprio direito já não estivesse extinto por qualquer maneira cuja prova não existe mais;

3º) a punição da negligência do autor, razão esta que Savigny considera não como motivo positivo da prescrição, mas como uma resposta à alegação de injustiça da instituição.

4º) é injusto evitar que o autor, adiando por tanto tempo a sua ação, possa aumentar as dificuldades da defesa e das provas do réu.

Assim, verifica-se que o instituto da prescrição justifica-se, não só para punir a negligência do autor em exercitar o seu direito, mas para, como dito na parte introdutória deste capítulo, a promoção da paz social que, por sua vez, só poderá ser alcançada com a estabilidade das relações jurídicas.

2.3 Subsistência da Renúncia à Prescrição

Com a introdução, pela lei 11.280/2006, do novo texto do artigo 219, §5º do CPC, foi revogado o artigo 194 do CC, o qual determinava que o juiz não poderia suprir de ofício a alegação da prescrição, salvo se favorecesse o absolutamente incapaz. No entanto, tendo em vista que o artigo 191 do CC não foi revogado pela referida lei, o que se propõe nesse momento é analisar se a norma nele contida, a qual permite a renúncia à prescrição, ainda subsiste ante a possibilidade do seu pronunciamento ex officio.

Renunciar, em termos jurídicos, significa “abrir mão de uma situação de direito, abdicando das faculdades ou vantagens por ela proporcionadas ao respectivo titular”[20]. De tal significado extrai-se que o objeto da renúncia não alcança a prescrição em si, mas apenas os efeitos da prescrição que já se consumou; assim, jamais poderia se renunciar a prescrição em relação a créditos pendentes, sob pena de se admitir que as partes criem direitos imprescritíveis[21].

Entende Teresa Arruda Alvim Wambier[22] que o referido pronunciamento judicial é compatível com o instituto da renúncia, desde que seja precedido de provocação do réu, a fim de que este possa renunciar ao mencionado direito, conforme dispõe o artigo 191 do CC. Em sentido oposto, José Affonso Dallegrave Neto afirma que tais normas são contraditórias, explicando que “se o direito em debate é renunciável, por razão lógico é o titular que dispõe dele não havendo, portanto, que falar em imiscuição do magistrado (decretação “ex-officio”)”.[23]

Perfilha-se a corrente doutrinária que admite a coexistência entre o pronunciamento ex offico da prescrição e sua renúncia. Pois, consoante aos ensinamentos de Lorenzetti[24], a abdicação dos benefícios decorrentes da prescrição em nada afeta o interesse social em proteger a segurança jurídica, uma vez que a renúncia só produz efeitos na esfera individual, não colidindo com os fundamentos por meio dos quais se justifica o instituto da prescrição.

3 O Processo e a Justiça Laboral

O ramo juslaboral tem características diferenciadas dos outros ramos do direito, uma vez que tem como atribuição principal corrigir as desigualdades ocasionadas pela inferioridade econômica do trabalhador.

De uma forma bem ampla, os traços fundamentais e características do processo trabalhista se devem a especial relação existente em um conflito trabalhista. Pois, consoante a lição de Wagner Giglio, “ao contrário do que ocorre nas demais controvérsias, nas quais se presume a igualdade entre os opositores, nos conflitos trabalhistas o confronto se dá, basicamente entre litigantes desiguais”[25].

O Direito do trabalho, visando compensar, através de uma superioridade jurídica, a inferioridade econômica do trabalhador, favorece a quem se encontra em situações desiguais.

Este é o entendimento de Mauricio Godinho Delgado:

O ramo justrabalhista incorpora, no conjunto de seus princípios, regras e institutos, um valor finalístico essencial, que marca a direção de todo o sistema jurídico que compõe. Este valor – e a conseqüente direção teleológica imprimida a este ramo jurídico especializado- consiste na melhoria das condições de pactuação da força de trabalho na ordem socioeconômica. Sem tal valor e direção finalística, o Direito do Trabalho sequer se compreenderia, historicamente, e sequer justificar-se-ia, socialmente, deixando, pois, de cumprir sua função principal na sociedade contemporânea.[26]

Para que o cumprimento de tão importante função não se torne uma utopia, algumas noções peculiares desse ramo especializado, as quais são de suma importância para esta pesquisa, devem ser bem esclarecidas. É o que se fará a seguir.

3.1 Natureza e Finalidade do Processo

Etimologicamente, o vocábulo processo vem de procedere que, em latim, significa “seguir adiante”. Tradicionalmente, era concebido pela doutrina como seqüência encadeada de atos objetivando a prestação jurisdicional. [27]

 No entanto, “de algum tempo pra cá, o processo deixou de ser visto apenas sob esse prisma da organização dos atos processuais em seqüência, passando a ser observado sob seu aspecto teleológico, ou seja, em razão dos fins que lhe são próprios”[28], ou seja, passou a ser visto a partir de sua índole instrumental.

Para que possa chegar a tal concepção, necessário é entender a essência do processo, ou seja, o motivo pelo qual foi criado.

Sabe-se que o direito material foi criado com o objetivo de, mediante fixação de regras, disciplinar as relações entre os indivíduos na sociedade, a fim de que possa haver uma convivência harmoniosa entre estes. Tais regras refletiam, em tese, os anseios externados pelo corpo social em cada momento histórico.

Mas a simples instituição de normas de direito material, ainda que legitimados pelo desejo daqueles a quem estivessem direcionadas, não se revelou medida suficiente. Diz-se isso porque, concomitantemente ao surgimento do Direito, surgia a sua transgressão. Assim, necessário era criar meios que possibilitassem a garantia de sua adequada sobrevivência, de todos quantos porventura as ousassem desrespeitar.[29]

É nesse contexto que reside a origem do instituto do processo.

Com efeito, ante uma real ou aparente transgressão do ordenamento jurídico positivo, transparecia a fatalidade de sua devida apuração e, se tal fosse o caso, restituía-se as coisas ao estado anterior, fazendo com que a realidade prática da vida se amoldasse a realidade teórica do Direito, sendo que o mecanismo delineado para conferir o devido cobro a esta finalidade foi o processo[30].

Nesse passo, é lícito concluir que o processo não é – ou não deveria ser – mais que um instrumento a serviço do Direito Material. Na abalizada lição de Mauro Cappelletti[31]:

Una delle prime e più elementari nozioni, dalle quali suole prendere le mosse l'insegnamento del diritto processuale, è quella del suo carattere strumentale: la strumentalità, del processo in genere, e del processo civile in ispecie. Il diritto processuale non è invero fine a se stesso, bensì è strumento al fine della tutela del diritto sostanziale, pubblico e privato; esso è insomma per così dire al servizio del diritto sostanziale, del quale tende a garantire la effettivittà ossia la osservanza e, per il caso d' inosservanza, la reintegrazione.[32]

Não é outra a conclusão de Arruda Alvim, o qual, ao se referir ao Direito Processual, afirma que:

É instrumental com a significação de que o processo raramente pode constituir-se num bem em si. O processo tem natureza instrumental, no sentido de que é por seu intermédio que se consegue um outro bem da vida, o qual privadamente não se logrou obter. Nesse sentido, pode dizer-se um Direito-meio, não encerrando um fim em si mesmo[33].

Por conseguinte, aceito como premissa básica do processo a sua instrumentalidade em relação ao direito material, há, ainda, que se aferir-se se, como todo e qualquer instrumento, se atende de modo satisfatório às pretensões de todos quantos dele venham utililizar-se. Como lembra Manoel Carlos Toledo Filho:

Ao processo, destarte, não basta ser um instrumento; seu escopo primígeno somente é alcançado, por inteiro, quando se demonstre ele um instrumento eficaz, vale dizer, quando de sua utilização se consiga extrair, de maneira efetiva, um resultado que se revele proveitoso para o grupo social correlativa[34].

Lecionando a respeito, bem refere Cândido Rangel Dinamarco que:

Visto por essa perspectiva integrada, o processo deixa de ser considerado mero instrumento técnico para a realização do direito material. Dizia-se que a missão do juiz seria a efetivação das leis substanciais, não lhe competindo o juízo do bem ou do mal, do justo ou do injusto. Sentenças injustas seriam o fruto de leis injustas e a responsabilidade por essa injustiça seria do legislador, não do juiz. Mas o juiz moderno tem solene compromisso com a justiça. Não só deve participar adequadamente das atividades processuais, endereçando-as à descoberta de fatos relevantes e à correta interpretação da lei, como ainda (e principalmente) buscando oferecer às partes a solução que realmente realize o escopo de fazer justiça. Eis porque a doutrina atual considera pobre e insuficiente a indicação do processo como mera técnica instrumentalmente conexa ao direito material. Ele é uma técnica, sim, mas técnica que deve ser informada pelos objetivos e ideologias revelados na ciência processual e levada a efeito com vista à efetivação do valor do justo. Conjuntamente com o próprio direito substancial, o processo é instrumentalmente conexo ao supremo objetivo de pacificar com justiça.[35]

Assim, parece correto afirmar que a finalidade do processo deve ser apreendido como dotado de índole instrumental, mas com o especial cuidado de moldar-se a sua estrutura de modo que se possa extrair a maior efetividade possível das normas de direito material, a fim de alcançar o supremo objetivo de pacificar com justiça.

3.2 Fundamento Ideológico do Processo do Trabalho

Enfatizou-se acima que a finalidade do Direito Processual é consubstanciar-se em um instrumento eficaz a serviço do direito material. Sendo assim, forçoso é compreender o real significado do direito material do trabalho para que se assimile o fundamento do processo trabalhista. Para tanto, uma breve explanação histórica se demonstra conveniente.

O Direito do Trabalho tem suas raízes no século XIX, com foco na segunda revolução industrial. A crescente industrialização, baseada nas indústrias de bens de capital, no carvão, no ferro e no aço, criava e oferecia as condições para a expansão dos mercados para esses bens, o que, por conseqüência, permitiu o nascimento do Direito do Trabalho[36].  Com a expansão da indústria e do comércio, houve a substituição do trabalho escravo, servil e corporativo pelo trabalho assalariado em larga escala[37].

Mas se é verdade, de um lado, que o sistema fabril foi decisivo para a instituição do trabalho assalariado, de outro lado, fez surgir o conflito de classes, entre operários e capitalistas[38]. Nas palavras de Joseph Lajugie:

A expansão industrial fez-se sobre as "costas dos trabalhadores", pois os empregadores, procurando diminuir ao máximo o preço de custo de seus produtos, a fim de aumentar seus lucros, exigem de seus operários um dia mais longo de trabalho, por salários cada vez menores. Não recebiam, além disso, cada vez que é possível, substituir os homens adultos por mulheres e crianças, que realizam o mesmo trabalho por salários menores.[39]

Diante dessa realidade, a classe do proletariado começou a se agitar. Os trabalhadores e suas organizações reagiam às relações desumanas e precárias da grande indústria.

Nessa época surgiram os primeiros documentos constitucionais que garantem direitos aos empregados, como a Constituição do México de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919 com o fito de positivar os direitos sonegados à classe do proletariado. No Brasil, este processo foi mais demorado, pois somente com a Constituição de 1934 foram instituídos direitos trabalhistas[40].

A Carta Política de 1937 marca uma fase intervencionista do Estado, decorrente do golpe de Getúlio Vargas. Implantava-se a idéia de que o liberalismo econômico era incapaz de preservar a ordem social, daí a necessidade da intervenção do Estado para regular tais situações[41].

Com a edição da Consolidação das Leis do Trabalho, embora não tenha representado um grande avanço na efetivação dos direitos sociais, uma vez que apenas reuniu as leis esparsas existentes na época, “a partir de seu advento, a produção doutrinária brasileira aumentou consideravelmente, e foi ganhando consistência e elevação”[42].

 As Constituições de 1946 e de 1967, de igual modo, não tiveram avanços significativos no que tange a evolução dos direitos sociais.

Os principais avanços, na esfera dos direitos sociais, ocorreram com a promulgação da Constituição Federal de 1988, valorizando de sobremaneira o Direito do Trabalho. O legislador constituinte de 1988 inovou ao inserir as normas de direito do trabalho no capítulo dos "Direitos Sociais", no título dedicado aos "Direitos e Garantias Fundamentais". Desta forma, os direitos dos trabalhadores finalmente ganharam a qualidade e a estatura de direitos humanos fundamentais[43].

De toda evolução obtida na legislação social, nota-se que, de todo modo, o Direito laboral está ligado a melhoria concreta nas condições de vida da classe trabalhadora ou, quando menos, em tese, possui plena aptidão para tal. Nesse sentido, o professor Montalvo Correa[44] admite que o Direito do Trabalho conteria normas aptas a promover uma real emancipação do proletariado, uma vez que são vinculadas ao fortalecimento da autonomia privada coletiva. Seguindo esta mesma linha de pensamento, o professor da Universidade Complutense de Madrid, Alfredo Montoya Melgar, afirma que o Direito do Trabalho é o resultado de todo um esforço expendido por políticos, sociólogos e juristas que, conquanto porventura "burgueses", que estavam empenhados em efetivamente reformar o Estado em prol dos trabalhadores[45].

Assim, imperioso é reconhecer que a matriz ideológica do Direito do Trabalho está historicamente vinculada a melhoria das condições em que submetem aqueles que prestam serviços aos detentores do capital, visando sempre a preservação e o respeito a dignidade humana daqueles.

3.3 Autonomia do Processo do Trabalho

Autonomia, no Direito, significa “a qualidade atingida por determinado ramo jurídico de ter enfoque, princípios, regras, teorias e condutas metodológicas próprias de estruturação e dinâmica”[46].

Como bem lembra Godinho Delgado, “a conquista da autonomia confirma a maturidade alcançada pelo ramo jurídico, que se desgarra dos laços mais rígidos que o prendiam a ramo(s) próximo(s), sedimentando via própria de construção e desenvolvimento de seus componentes específicos”.[47]

Para confirmar a autonomia de um ramo da ciência jurídica, deve-se levar em conta a extensão da matéria, a observância de métodos próprios e a existência de princípios comuns[48].

No que concerne a autonomia do direito processual do trabalho, Francesco Carnelutti[49], em 1930, já chamava a atenção dos estudiosos para este relevante aspecto da novel temática que então se apresentava: um conglomerado de dispositivos de cunho original, que induzia à presença mais ativa do órgão estatal na relação processual.

Há duas correntes distintas que versam sobre a autonomia do processo do trabalho: monistas e dualistas.

Os monistas concebem o direito processual como um só, sendo o direito processual do trabalho simples desdobramento do processo civil.

É o entendimento de Valentim Carrion:

O direito processual se subdivide em processual penal e processual civil (em sentido lato, ou não penal). As subespécies deste são o processual trabalhista, processual eleitoral, etc. Todas as subespécies do direito processual civil se caracterizam por terem em comum a teoria geral do processo; separam-se dos respectivos direitos materiais (direito civil, direito do trabalho, etc.) porque seus princípios e institutos são diversos. São direitos instrumentais que, eles sim, possuem os mesmos princípios e estudam os mesmos institutos. Os princípios de todos os ramos do direito não penal são os mesmos (celeridade, oralidade, simplicidade, instrumentalidade, publicidade, etc.) e os institutos também (relação jurídica processual, revelia, confissão, coisa julgada, execução definitiva, etc.). Assim, do ponto de vista jurídico, a afinidade do direito processual do trabalho com o direito processual comum (civil, em sentido lato) é muito maior (de filho para pai) do que com o direito do trabalho (que é objeto de sua aplicação). Assim acontece com o cirurgião de estômago, cuja formação principal pertence a clínica cirúrgica, mais do que à clínica médica, que estuda o funcionamento e tratamento farmacológico daquele órgão. Isso leva à conclusão de que o direito processual do trabalho não é autônomo com referência ao processo civil e não surge do direito material laboral. O direito processual do trabalho não possui princípio próprio algum, pois todos os que o norteiam são do processo civil (oralidade, celeridade, etc.); apenas deu (ou pretendeu dar) a alguns deles maior ênfase ou relevo. O princípio de “em dúvida pelo misero” não pode ser levado a sério, pois, se tratar de dúvida na interpretação dos direitos materiais, será uma questão de direito do trabalho e não de direito processual. E, se tratar deste, as dúvidas se resolvem por outros meios: ônus da prova, plausibilidade, fontes de experiência comum, pela observação do que ordinariamente acontece (CPC, art. 335) ou contra quem possuía maior facilidade de provar, etc.

A mesma posição advoga Ramiro Podeti, afirmando que os princípios que presidem o processo do trabalho poderão, também, ser aplicados ao processo comum, com levíssimas variantes de intensidade. O mesmo jurista, fazendo uma análise prospectiva, que o processo laboral e o processo comum estão marchando para um futuro comum, pela assimilação, por parte deste da conquista daquele.

A teoria dualista, por sua vez, sustenta que há autonomia do direito processual do trabalho perante o processo civil. Wilson de Sousa Campos Batalha[50] explica que essa autonomia decorre da subsidiariedade das normas aplicáveis do processo civil. Nesse diapasão, é importante ressaltar que o processo do trabalho também tem institutos próprio, v.g., justiça especializada, sentença normativa, procedimentos diferenciados.

Com base nos critérios acima mencionados (extensão da matéria, a observância de métodos próprios e a existência de princípios comuns), parece que o direito processual do trabalho dispõe de autonomia perante o direito processual civil.

É inegável a vastidão da matéria trabalhista, possuindo título próprio na Consolidação das Leis Trabalhistas, que, até mesmo, “confere ao direito processual civil o papel de mero coadjuvante”[51]. Há ainda outras leis esparsas que tratam do processo do trabalho, como a Lei 5.584/70 (assistência judiciária, a Lei nº 7.701/88 (competência para recurso e funcional do TST)[52], entre outras. A evolução científica do Direito Processual do Trabalho é tão grande que, segundo Wagner Giglio[53], já deveria ter-se refletido num código de processo do trabalho.

Corroborando a idéia da autonomia do processo do trabalho, preciosas são as palavras de Bezerra Leite:

Embora reconheça-se que o direito processual do trabalho não desfruta de métodos tipicamente próprios, pois a hermenêutica, que compreende a interpretação, a integração e aplicação das normas jurídicas processuais, é a mesma da teoria geral do direito processual [...] não se pode olvidar que a própria finalidade social do direito processual do trabalho exige do intérprete uma postura comprometida com o direito material do trabalho[...] o que lhe impõe a adoção da técnica de interpretação teleológica.[54]

Logo, para a consecução de tal finalidade, o processo do trabalho criou mecanismos próprios, como a eliminação dos recursos no rito sumário, a outorga do jus postulandi[55] e a organização judiciária com três graus de jurisdição, justiça especializada com juízes especializados e o poder normativo exercido pelos tribunais do trabalho.

De igual modo, com uma postura comprometida com o direito material do trabalho e a promoção da justiça social, o processo do trabalho é imbuído de princípios que visam a proteção do trabalhador, desconhecidos de qualquer outro ramo do direito. Assim, se o direito do trabalho aparta-se do direito comum de onde se originara, em decorrência da especial natureza econômica-jurídica que singulariza a relação de emprego, tal independência deve comunicar-se ao processo do trabalho em relação ao processo civil, devido ao seu caráter instrumental.

É o entendimento do jurista Ben-Hur Silveira Claus:

A autonomia científica do direito do trabalho em relação ao direito civil vai comunicar-se automaticamente à esfera procedimental, conformando também o Direito Processual do Trabalho, cuja autonomia em relação ao processo civil deve ser compreendida em simetria com a relação da independência teórica já estabelecida no plano do direito material, entre direito do trabalho e direito civil. À especificidade do direito material deve corresponder um método procedimental próprio. Esse método procedimental vai reclamar institutos jurídicos específicos[56].

Seguindo a linha desse renomado jurista, parece equivocado o entendimento de Valentin Carrion de que o direito processual separa-se do direito material e, por via de conseqüência, o direito processual do trabalho não seria autônomo por ter uma afinidade muito maior com o direito processual civil do que com o direito material do trabalho. Pois, ao contrário do direito e processo civil, em que a igualdade formal é pressuposto da relação jurídica processual, o processo do trabalho, concebido em sua índole instrumental, tem como função precípua extrair a maior efetividade possível das normas de direito material do trabalho, buscando a igualdade material entre os litigantes e, para o cumprimento dessa função, é evidente a necessidade de institutos distintos do processo civil, o que não se poderia obter de outro modo que não pela autonomia científica do direito do trabalho e do processo do trabalho.

3.4 Princípios Peculiares do Processo do Trabalho

Costuma-se apontar vários princípios que são peculiares do direito processual do trabalho, dentre os quais, pode-se indicar o princípio da proteção (in dubio pro operário, norma mais favorável e condição mais benéfica), da jurisdição normativa, da despersonalização do empregador, da conciliação, da coletivização das ações, dentre outros apontados pela doutrina.

Entretanto, a análise de todos os princípios peculiares do direito processual do trabalho torna-se desnecessária, levando-se em conta o tema central deste artigo. Portanto, voltar-se-á a atenção à abordagem do princípio da proteção, haja vista a estreita relação que este guarda com o objeto desse estudo.

3.4.1 Princípio da proteção e sua incidência no Processo Trabalhista

Nas pegadas de Mauricio Godinho Delgado, pode-se dizer que o princípio tutelar ou da proteção “seria inspirador amplo de todo o complexo de regras, princípios e institutos que compõem esse ramo jurídico especializado”[57].

Ao contrário de outros ramos do direito, o direito do trabalho tem a preocupação central de proteger a parte hipossuficiente, com o objetivo de, mediante essa proteção, alcançar uma igualdade.

Américo Plá Rodriguez, ao comentar sobre a atuação do princípio protetor, afirma que "orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo prefacial a uma das partes: o trabalhador.”[58]

Não é diferente a conclusão de Luiz Pinho Pedreira da Silva:

[...] a motivação de proteger é a inferioridade do contratado em face do contratante, onde a superioridade existente permite ao empregador, ou a um organismo que o represente, impor unilateralmente as cláusulas do contrato, tendo em vista que o empregado não tem a possibilidade de discutir, cabendo-lhe aceitá-las ou recusá-las em bloco.[59]

Logo, parece lícito afirmar que o fundamento do princípio da proteção esta ligado à própria razão de ser do Direito do Trabalho. Nas palavras de Américo Pla Rodriguez, “O legislador não pôde mais manter a ficção de igualdade existente entre as partes do contrato de trabalho e inclinou-se para uma compensação dessa desigualdade econômica desfavorável ao trabalhador com uma proteção jurídica a ele favorável.”[60]

Sendo pacífica a incidência do princípio protetor no direito material do trabalho, a indagação que se faz é a seguinte: se no direito material é reconhecida a desigualdade econômica e jurídica, por que não reconhecer esta em face das regras do processo do trabalho, para que, por conseqüência, o princípio da proteção possa ser aplicada também ao processo do trabalho?

A interrogativa proposta é resolvida de forma salutar pelo processualista Wagner Giglio, quando analisa a incidência do princípio da proteção no direito processual do trabalho:

O primeiro princípio concreto, de âmbito internacional, é o protecionista: o caráter tutelar do Direito Material do Trabalho se transmite e vigora também no Direito Processual do Trabalho. E assim é porque, nas palavras de Coqueijo Costa, “o processo não é um fim em si mesmo, mas o instrumento de composição de lides, que garante a efetividade do direito material. E como este pode ter natureza diversa, o direito processual, por seu caráter instrumental, deve saber adaptar-se a essa natureza diversa.[61]

Tal entendimento coaduna-se com o que foi exposto quando tratou-se da finalidade do processo, o qual, dotado de índole instrumental, “está conexo à pretensão de direito material e tem como escopo a atuação da norma objetiva e a viabilização da tutela do direito violado ou ameaçado”[62].

Continuando seu raciocínio, afirma Giglio:

Ora, o Direito Material do Trabalho tem natureza profundamente diversa dos demais ramos do Direito porque, imbuído de idealismo, não se limita a regular a realidade da vida em sociedade, mas busca transformá-la, visando uma distribuição da renda nacional mais equânime e a melhoria da qualidade da vida dos trabalhadores e de seus dependentes; porque os conflitos coletivos do trabalho interessam a uma grande parcela da sociedade, e têm aspectos e repercussões sociais, econômicos e políticos não alcançados, nem de longe, pelos litígios de outra natureza.[...] Essas características do Direito Material do Trabalho imprimem suas marcas no direito instrumental, particularmente quanto à proteção do contratante mais fraco, cuja inferioridade não desaparece, mas persiste no processo.[63]

Este entendimento, ao contrário do que alguns objetam, é a mais verdadeira expressão da idéia de justiça, pois “justo é tratar desigualmente os desiguais, na mesma proporção em que se desigualam, sendo o favorecimento qualidade da lei e não defeito do juiz, que deve aplicá-la com objetividade.”[64]

A jurisprudência também vem admitindo a aplicação do princípio da proteção no processo do trabalho, como se nota dos seguintes arestos:

Da aplicação do Princípio da Proteção, que vigora no processo do trabalho, tem-se que toda prestação de serviço traz, em si, a presunção (relativa) da subordinação, salvo demonstração cabal em contrário, a cargo do empregador. (grifo nosso)

(BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região. RO 00027.2003.006.06.00-9, 1ª Turma. Relatora: Juiza Valéria Gondim Sampaio. Publicado em 25.10.2003)

REMESSA OFICIAL, DECRETO-LEI N. 779/69. LEI N. 10.352/2001. ART. 475, §2º DO CPC. LIMITAÇÃO A 60 (SESSENTA) SALÁRIOS MÍNIMOS. APLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. Aplica-se ao processo do trabalho as disposições constante do §2º do art. 475 do CPC, inseridas pela Lei n. 10.352/2001, que dispensa a remessa oficial nas condenações de valor não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, tendo em vista a omissão existente na legislação processual trabalhista, que não contém limitação relacionada ao valor da condenação e, também, em face da compatibilidade com o processo labora. Registre-se, ainda, que tal inaplicabilidade vem ao encontro dos princípios que influenciam ou orientam o processo do trabalho, principalmente os princípios da proteção ao hipossuficiente, da razoabilidade, da celeridade e da economia processual. Remessa oficial não conhecida. (grifo nosso)

(BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região. Al e Recurso Ordinário de Oficío 01284.2002.003.23.00-5. Relatora: Juiza Maria Berenice. Publicado em 27.01.2004)

Podemos afirmar que já existem algumas normas processuais de caráter protecionista, a saber: a gratuidade do processo, o arquivamento do processo quando o empregado não comparece a audiência com a interrupção da prescrição enquanto que se o empregador não comparece é aplicado a revelia, inversão do ônus da prova a favor do empregado, o impulso oficial ex officio determinado pelo juiz na execução.

Considerando-se, portanto, a fragilidade da posição do empregado no processo, por vezes bem mais acentuada que na própria relação de emprego e, sendo o processo o instrumento para a realização do direito material do trabalho, conclui-se que o princípio da proteção tem plena aplicabilidade no processo do trabalho.

4 Compatibilidade do Artigo 219, §5º do CPC com o Processo do Trabalho

No primeiro capítulo, foi tratado do tema prescrição à luz das regras de direito comum, sem a pretensão de fazer a análise do referido instituto na seara trabalhista.

Após traçar-se, no segundo capítulo, as características essenciais do processo do trabalho, estar-se-á preparado para enfrentar o tema central do nosso trabalho: o pronunciamento da prescrição de ofício à luz do processo do trabalho.

4.1 Constitucionalização da Prescrição Laboral

Antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, a prescrição trabalhista era regulada apenas pela legislação infra-constitucional, mais especificamente pelo artigo 11 da CLT, que previa o prazo de dois anos para o trabalhador postular a reparação de atos que violassem direitos trabalhistas[65].

A Constituição de 1988, compromissada com a idéia de justiça social, inseriu dentre os direitos fundamentais sociais, o prazo prescricional trabalhista, alterando para cinco anos o prazo para o trabalhador postular o pagamento de seu crédito, observado o prazo máximo de dois anos para o ajuizamento da ação, a contar da extinção do contrato de trabalho.

Aparentemente parece um paradoxo, em sede de direitos, impor uma limitação temporal que pode acarretar a sua perda. Mas, em verdade, a intenção do legislador constituinte, ao aumentar o prazo prescricional na vigência do contrato de trabalho, foi proteger o trabalhador, uma vez que este deixa de reclamar seus créditos trabalhistas durante o vínculo empregatício por causa do poder potestativo de resilição contratual do empregador. Nesse sentido leciona Aroldo Plínio Gonçalves:

Ora, é sabido que na vigência do contrato de trabalho, no direito brasileiro, com o desaparecimento da estabilidade, e, antes, enquanto não adviesse o implemento temporal necessário para perfeccioná-la, o empregado se encontrava e se encontra em verdadeiro estado de sujeição em relação ao empregador, que detém o poder econômico de que não pode abusar [...] mas que, pode, por outro lado, dispor do direito potestativo de resilição[66].

Vislumbrando essa situação, a Comissão de Sistematização tentou incluir um dispositivo que previa a não fluência do prazo prescricional durante a execução dos contratos de trabalho, fixando como limite o biênio após o término da relação de emprego[67]. No entanto, prevaleceu a proposta que originou a atual redação do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, ao estabelecer o prazo de prescricional de 5 anos, não suspendendo sua fluência enquanto estiver vigente o contrato de trabalho.

De qualquer forma, o que se quer destacar é que, fazendo uma interpretação histórica e teleológica do dispositivo constitucional supramencionado, a intenção do legislador ao fixar o prazo prescricional aos direitos trabalhistas não é de impor uma limitação temporal a estes, mas sim de “resguardar ao trabalhador maiores condições de lutar por seus direitos na vigência do contrato de trabalho, mesmo estando subordinado ao empregador”[68], pois “se não houve a interrupção do prazo prescricional enquanto ativo o contrato de trabalho, ampliou-se esse prazo, na tentativa de reduzir os efeitos da subordinação do empregado ao poder potestativo do empregador”[69].

4.2 Filtro do Artigo 769 da CLT

Na seara trabalhista, a controvérsia sobre a aplicação do artigo 219, §5º do CPC gera tormentosos debates. A jurisprudência e a doutrina ainda não pacificaram um entendimento sobre o assunto. Há dois posicionamentos: os que aceitam o pronunciamento de ofício da prescrição no processo do trabalho e os que alegam a sua impossibilidade, ante as peculiaridades desse ramo especializado.

A filiação a um destes posicionamentos passa, necessariamente, pela análise do artigo 769 da CLT, in verbis: “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo que for incompatível com as normas desse Título”.

É possível extrair, do indigitado dispositivo, dois requisitos para que o direito processual comum possa ser utilizado como fonte subsidiária no direito material e processual do trabalho, quais sejam, lacuna na lei trabalhista e compatibilidade entre as disposição do direito comum com as normas trabalhistas. Desses requisitos, conforme entendimento de Jorge Luiz Souto Maior, emerge um princípio que deve servir de parâmetro para tal análise: “a aplicação das normas do Código de Processo Civil no procedimento trabalhista só se justifica quando for necessária e eficaz para melhorar a efetividade da prestação jurisdicional trabalhista”[70].

Assim, ao se utilizar do processo comum como fonte subsidiária da legislação trabalhista, “mister é sempre ter presentes o espírito que anima toda a legislação trabalhista e as peculiaridades do processo laboral”[71], pois os litígios que trata este ramo do direito envolve verbas de caráter alimentar.

Passaremos à análise dos requisitos supramencionados.

a) Omissão 

Quanto ao requisito da omissão, parcela minoritária da doutrina advoga no sentido de, por uma interpretação analógica, aplicar o artigo 884, §1º da CLT[72] (referente aos embargos de execução), suprindo, conseqüentemente, a lacuna na legislação trabalhista. Esse é o entendimento de Schiavi:

Embora o referido dispositivo trate dos embargos à execução e à fase de execução, pode ser transportado para a fase de conhecimento por meio da interpretação analógica e se afirmar, no Processo do Trabalho, por força do citado dispositivo consolidado, que a prescrição depende de iniciativa do demandado, não havendo lacuna na legislação, o que impediria a aplicação do §5º do art. 219 do CPC.[73]

No entanto, essa espécie de prescrição é aplicada a fase executória do processo, em que a marcha processual tenha se mantido inerte a partir do ultimo ato liquidatório ou executório, e não ao processo de conhecimento.

Assim, com a exceção do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição e do artigo 11 da Consolidação das Leis do Trabalho, que se restringem à fixação dos prazos prescricionais, forçoso reconhecer que a matéria não é focada de maneira explícita no que tange ao processo do conhecimento, na legislação trabalhista, sendo necessário recorrer ao processo civil para o preenchimento da lacuna.

b) Compatibilidade

Se a doutrina é quase que uníssona em afirmar que há omissão na CLT acerca da matéria, o mesmo não se pode falar do requisito da compatibilidade, sendo este, o cerne de grande parte das controvérsias acerca da possibilidade do pronunciamento, de ofício, da prescrição.

Por este requisito, não se admite a aplicação das normais processuais do direito processual civil ao processo do trabalho, caso aquelas sejam incompatíveis com estas, vez que, como já visto no segundo capítulo, reconhece-se ao processo do trabalho a autonomia científica.

Neste norte, para que não haja o assoberbamento da autonomia científica do processo do trabalho, é fundamental que a interpretação do instituto da prescrição não esteja divorciada dos princípios que regem este ramo do direito, em especial, do princípio da proteção.

Feita essas considerações iniciais, é chegado o momento de analisar o posicionamento de alguns autores a respeito de sua aplicabilidade à seara justrabalhistas.

Favoravelmente ao reconhecimento ex officio da prescrição no processo trabalhista é a lição de Saad, o qual, se estribando no entendimento de Nelson Nery Jr., afirma que pelo novo sistema o juiz tem o dever de pronunciá-la de ofício, independente de quem será prejudicado ou beneficiado. Observa que tal dever decorre da transformação do reconhecimento judicial da prescrição, com a nova redação dada pela 11.280/06, em matéria de ordem pública.[74]

Para Carlos Henique Bezerra Leite, a norma contida no §5º do artigo 219 do CPC é plenamente compatível com o processo do trabalho, desde que o juiz abra vistas dos autos às partes para que demonstrem eventuais causas obstativas da prescrição (autor) ou a vontade de renunciá-la (réu).[75] 

De forma parecida, é o entendimento de Eduardo Rockenbach Filho:

A sociedade, por meio de seus representantes parlamentares, optou por enfrentar a crise de lentidão das ações judiciais utilizando-se desse instrumento. Não é, certamente, o instrumento mais justo, e talvez não seja o mais eficaz; mas é, no momento, aquele democraticamente escolhido para ser aplicado. Daí se concluir pela aplicação ao processo do trabalho da regra insculpida no § 5º do art. 219 do CPC, devendo o juiz do trabalho pronunciar, de ofício, a prescrição da pretensão trabalhista.[76]

Em posição diametralmente oposta aos doutrinadores supramencionados, é a doutrina de Marcos Cavalcante:

A adoção da regra do Direito Comum implicaria a relegação do princípio da proteção, já que incumbiria ao Magistrado atuar em proveito do empregador, argüindo de ofício matéria que só a ele interessaria, não obstante tenha deixado de suscitar.[77]

Percebe-se que o cerne das controvérsias da compatibilidade ou não da norma em comento passa, necessariamente, pelo confronto entre o princípio da proteção e o princípio da celeridade processual. E, ao realizar um exercício de ponderação entre esses princípios, é necessário fazer com que se prevaleça o primeiro, sob pena de que a prevalência do segundo faça com que subverta toda a lógica do direito trabalhista.

Impende salientar que conceber a celeridade, almejada pelo legislador, como um fim em si mesmo, esquecendo-se que trata-se tão-somente de um instrumento na operacionalização do Direito é um grande erro. É necessário harmonizar, necessariamente, a celeridade e a efetividade, para que o processo trabalhista não se desvie de sua função precípua.[78]

É o que fala o Juiz Jorge Luis Souto Maior:

A Justiça do Trabalho tem a função precípua de fazer valer esses direitos. Sua celeridade, sem esta perspectiva, não é nada. Não há, portanto, nenhum sentido em se transformar o juiz trabalhista em sujeito cuja atividade, por iniciativa própria, sirva para aniquilar os direitos trabalhistas. A norma é incompatível e, consequentemente, não vincula o juízo trabalhista. A sua aplicação no processo do trabalho, portanto, constitui grave equívoco também sob a ótica meramente positivista.[79]

Na justiça do trabalho, quem é o demandante por excelência é o empregado, o que é uma “conseqüência direta do estado de sujeição fática que lhe é imanente, quando do transcorrer do contrato individual do trabalho”[80]; isto significa que, no âmbito do processo do trabalho, a decretação da prescrição virá sempre em prol do empregador, que é a parte mais forte da conflito de interesse jurisdicional[81]. Ocorre uma inversão dos valores dos quais é impregnado o direito trabalhista.

Para ilustrar este ponto de vista, trar-se-á à baila interessantíssimo exemplo trazido por Márcio Túlio Viana:

Suponhamos que um dia eu entre numa padaria, peça um pão e não pague. O que acontecerá? Certamente, a moça – pois é sempre uma moça – me chamará, exigindo o dinheiro. Se eu ignorar seus apelos, é provável que apronte um escândalo.

Mas se, no dia seguinte, eu conseguir emprego noutra padaria, e o patrão não me pagar à hora extra (sic), o que acontecerá? Se a minha coragem permitir, pedirei educadamente que ele me pague; mas caso ele não me atenda, não atendido estarei.

Esta diferença talvez possa ser explicada pelo fato de que – ao contrário do que acontece nos contratos em geral – é o devedor, e não o credor, quem detém o poder no contrato de trabalho.[82]

Ora, considerando a inércia do titular da pretensão um dos requisitos da prescrição, nas relações laborais não é justo considerar sua ocorrência, pois certamente a reclamação judicial dos direitos trabalhistas durante o vínculo empregatício implicará na perda do posto de trabalho. É o que explica Claudia Coutinho Stephan:

Nas relações laborais, o trabalhador muitas vezes, deixa de reclamar direitos descumpridos pelo empregador durante o pacto laboral, em troca da manutenção do emprego. Nesses casos, não é justo considerar como inércia ou negligência, o silêncio obsequioso do empregado, posto que a busca dos direitos infringidos pelo empregador, torna-se figura incompatível com o estado de hipossuficiência econômica do empregado, e com a continuidade da relação empregatícia.[83]

Nessa situação fica escancarada a hipossuficiência do trabalhador, motivo pelo qual não se pode olvidar do princípio tutelar do direito trabalhista.

Assim, se escorando na moderna função normativa atribuída aos princípios (vide capítulo II), os quais passam a exercer a função de verdadeiras normas, parece claro que seu pronunciamento de ofício irá colidir com o princípio da proteção, sendo incompatível com as normas processuais trabalhistas.

4.3 Dissonância com a Razão da Existência da Justiça Trabalhista

Mas ainda, referida incompatibilidade não se dá apenas através da colisão de normas contraditórias, mas também afronta os próprios objetivos visados pelo sistema da justiça trabalhista, e a própria razão de sua existência.

Fazendo essa análise, lembra o Juiz do Trabalho Manoel Carlos Toledo Filho que:

É que a incompatibilidade em questão não se configura somente através da colisão de normas explicitamente contraditórias: ela também se perfaz pela dissonância de sistemas, pela dissensão de perspectivas, pela divergência de objetivos. Por isto mesmo que, no Código de Processo do Trabalho Português, dispõe o inciso 3 de seu artigo 1º que "as normas subsidiárias não se aplicam quando forem incompatíveis com a índole do processo regulado neste título[84].

Mesmo os que admitem a aplicabilidade ao processo do trabalho, reconhecem que esta produzirá situações de difícil solução. De acordo com o Juiz Luciano Athayde, essa alteração criará desconforto aos seus intérpretes e aplicadores:

Não relevo ou ignoro que a aplicação da nova regra no Processo do Trabalho trará algum desconforto aos seus intérpretes e aplicadores. O Direito do Trabalho, objeto central da jurisdição trabalhista, reveste-se de um acentuado caráter social, razão pela qual - na dinâmica de sua aplicação – é de seu supor que a atuação impositiva da lei no particular deverá trazer somente dissabores aos trabalhadores, normalmente postulantes perante a Justiça do Trabalho. Mais grave. Sabemos que, dentro das características das relações do trabalho no Brasil, está a quase que absoluta impossibilidade de pleitear direitos enquanto em vigor o contrato de trabalho, em razão da ausência de regra geral garantidora de estabilidade e do alto risco da despedida do trabalhador por seu empregador, quando colocado este na posição de réu na Justiça do Trabalho. [85]

Assim, mais uma vez, afigura-se a incompatibilidade do pronunciamento da prescrição de ofício com o processo do trabalho.

4.4 A Prescrição e a Melhoria das Condições Sociais

Como se não bastasse a latente incompatibilidade com o princípio que inspira todo o ramo juslaboral, a aplicação do artigo 219, §5º do CPC no processo do trabalho não se coaduna com o artigo 7º da CF.

De acordo com o indigitado dispositivo, todos os direitos ali elencados visam a melhoria da condição social do trabalhador de tal forma que, o valor social do trabalho foi erigido a fundamento da república.

Como afirma J. J. Gomes Canotilho:

[...]para além da inclusão de um elenco de direitos e normas de garantia dos trabalhadores no art. 7º, a Constituição da República de 1988 erigiu o "trabalho" e os "direitos dos trabalhadores" um elemento constitutivo da ordem constitucional, instrumento privilegiado de realização do princípio da democracia econômica e social, vislumbrando o direito do trabalho não simplesmente como um "direito de proteção", justificado historicamente, mas como "poder socialmente emancipatório" dos trabalhadores. Tem-se, pois, o valor social do trabalho como fundamento da República (art. 1º) e seu primado a base da ordem econômica a fim de assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social (art. 170), e da ordem social, tendo como objetivo o bem-estar e justiça social (art. 193).[86]

Quando o caput do artigo 7º da CF destaca, ao lado de um rol de direitos elencados, “além de outros que visem à melhoria de sua condição social”, atende a um postulado essencial dos direitos fundamentais: a proibição do retrocesso social[87].

Nem se alegue que a estipulação do prazo prescricional trabalhista elencado entre os direitos trabalhistas, no artigo 7º da CF, daria respaldo para o pronunciamento, de ofício, da prescrição; pois, como visto no tópico 3.1 (infra), a intenção do legislador, ao estabelecer referido lapso prescricional no rol do artigo 7º, foi de resguardar ao trabalhador maiores condições de lutar por seus haveres trabalhistas, uma vez que houve a ampliação do cutelo prescricional.

Assim, também neste norte, parece que o pronunciamento da prescrição de ofício não se insere entre as medidas tendentes a melhorar a condição social dos trabalhadores, pois, se ocorrer, “beneficiará exclusivamente o empregador, no caso, devedor inadimplente, afetando direito do trabalhador em detrimento de sua condição social”.

4.5 Proposta de Compatibilização

Sustentou-se até aqui, a impossibilidade de decretação de ofício da prescrição pelo juiz trabalhista, sob os argumentos de que a aplicação da regra trazida pela lei nº 11.280/06 é incompatível com as normas trabalhistas, afrontando, inclusive, o princípio da proteção e de que não traz as melhorias das condições sociais dos trabalhadores preconizadas no artigo 7º da Constituição Federal.

Viu-se também que o instituto da prescrição, se de um lado, visa a pacificação social, estabilizando as relações jurídicas pendentes, de outro, visa a punição do credor inerte.

Foi enfatizado, ainda, que o empregado, caso postule em juízo um direito seu em face do empregador durante o pacto laboral, muito provavelmente terá seu contrato de trabalho resilido, motivo pelo qual se mantém inerte. Essa limitação à autonomia de vontade do empregado durante o vínculo empregatício é uma das situações que se configura a hipossuficiência do empregado, motivo justificador da existência do princípio da proteção.

O que se quer se sustentar é que somente é inerte o credor que podendo exercer sua pretensão – pela via da ação – de forma livre, não o faz, o que não é o caso do empregado durante o pacto laboral.

Frise-se que não se pretende afirmar que a aplicação da prescrição no direito do trabalho é inconstitucional, pois o instituto em comento “pertence, inclusive, ao Direito Constitucional do Trabalho, tendo em vista o disposto no inciso XXIX, do art. 7º, da CF”[88]; mas parece razoável fazer uma distinção no tratamento entre a prescrição qüinqüenal e a prescrição bienal no que tange a aplicação da prescrição de ofício, uma vez que trata-se de situações desiguais.

Nesse contexto, defende-se que a aplicação da prescrição de ofício seria compatível quando se tratar da prescrição bienal, “ocasião em que, uma vez extinto o pacto laboral não sofrerá o empregado qualquer tipo de coação [...] para o não exercício de sua pretensão por meio da ação”[89].

Quanto ao argumento de que ao mesmo instituto – a prescrição - seria dispensado tratamento diferenciado, caso desse modo fosse aplicado, é justificado com singular maestria pelo escritor Fábio Trifiatis Vitale:

Ocorre que, no direito do trabalho, a prescrição não sofre tratamento isonômico em todos os casos. Citem-se, por exemplo, as diferenças entre a prescrição total e a parcial.

Somente nesse ramo do direito, aplicam-se, na vigência do contrato de trabalho tratamento desigual a créditos cuja fonte tem natureza distinta, ou seja, aplica-se no direito do trabalho a regra da prescrição total para os créditos derivados de normas pactuadas individualmente ou previstas em regulamento de empresa; e a prescrição parcial para aquelas de ordem pública, aí incluídas as legais, supralegais e negociadas coletivamente.[90]

Tal medida possibilitaria a concretização do princípio da celeridade processual, sem desprestigiar o valor social do trabalho e o princípio da proteção.

Ora, se o constituinte previu 2 espécies distintas de prescrição, uma que incide durante a relação de emprego e outra cujo início se dá após o término desta, e sendo esta última espécie compatível com o novel dispositivo legal, por que não aplicá-lo?

Ora, ao intérprete cabe o papel de “ponderar entre o interesse público à razoável duração do processo e a estabilização das relações jurídicas de um lado, e da proteção ao trabalhador do outro”.[91]

Tal solução, embora ainda não seja a ideal e padeça de fundamentos jurídicos e significativo apoio doutrinário, se mostra mais “adequada à realidade social em relação à qual é aplicada e confere o devido valor ao trabalho, vedando o enriquecimento ilícito do tomador de serviços.”[92]

Assim, embasados nesses argumentos, é que se defende a aplicação do artigo 219, §5º do CPC tão-somente em relação à prescrição bienal, ocasião em que houve, de fato, inércia do trabalhador em postular seus créditos trabalhistas.

5 Considerações Finais

Por intermédio da aferição da doutrina e jurisprudência mais autorizadas, acredita-se que os objetivos traçados na gênese deste artigo foram obtidos, de modo que restou evidente, ao menos no que tange à prescrição qüinqüenal, a impossibilidade de seu pronunciamento de ofício.

Enfatizou-se que o direito do trabalho tem características diferenciadas de qualquer outro ramo do direito, uma vez que tem como atribuição principal corrigir as desigualdades ocasionadas pela hipossuficiência do trabalhador. E, considerando o caráter instrumental que deve ser atribuído ao processo do trabalho, não se pode negar a este os princípios que visam à efetivação do direito material; o que se quer dizer é que se o direito do trabalho aparta-se do direito comum de onde se originara, em decorrência da especial natureza econômico-jurídica que singulariza a relação de emprego, tal independência deve, necessariamente, comunicar-se ao processo do trabalho em relação ao processo civil.

Portanto, a fragilidade da posição do empregado no processo, por vezes bem mais acentuada que na própria relação de emprego, somada ao caráter instrumental do processo justificam a aplicação do princípio da proteção no processo do trabalho.

Partindo dessas premissas, restou analisar a compatibilidade da norma do artigo 219, §5º do CPC à luz do artigo 769 da CLT, uma vez que este artigo somente permite a aplicação subsidiária do diploma processual comum em casos omissos e quando houver compatibilidade com os preceitos trabalhistas.

Quanto ao requisito da omissão, reconheceu-se que a matéria não é focada de maneira explícita na legislação trabalhista, no que tange ao processo do conhecimento, sendo necessário recorrer ao processo civil para o preenchimento da lacuna.

No entanto, verificou-se que referida norma do diploma processual civil é incompatível com o direito obreiro, tendo em vista que afronta o princípio da proteção e também por ser contrário aos objetivos da própria Constituição Federal, uma vez que colide com o valor social do trabalho e com a melhoria da condição social dos trabalhadores.

Como ficou amplamente demonstrado nesse trabalho, durante a vigência da relação empregatícia, o empregado deixa de postular os direitos descumpridos pelo empregador em troca da manutenção do emprego. Essa é uma das situações em que se configura a hipossuficiência do trabalhador, justificando a atuação do princípio da proteção. Nesse viés, o pronunciamento da prescrição, de ofício, seguramente, afronta o referido princípio.

Não se despreza que admitindo a aplicação do referido instituto ao direito obreiro, estará se privilegiando o princípio constitucional da celeridade processual, mas ocorre que, nesse caso, se a celeridade for concebida como o fim de maior relevância, corre-se o risco de admitir a aplicação de um dispositivo francamente contrário ao obreiro, subvertendo-se toda a lógica do direito do trabalho.

De outra banda, caso se aceite a aplicação da norma do artigo 219, §5º do CPC, ao invés do processo do trabalho servir como instrumento efetivo da realização do direito do trabalho, funcionará como mecanismo de seu enfraquecimento. Logo, neste ramo do direito que trata de verbas de natureza tão especial, necessário reconhecer que a celeridade processual somente é bem vinda quando não retire a efetividade das ferramentas processuais aptas à consecução dos fins visados pelo direito material.

Por derradeiro, á guisa de sugestão, propõe-se uma posição intermediária, no sentido de compatibilizar a norma do artigo 219, §5º com o processo do trabalho, qual seja, possibilitar o pronunciamento, de ofício, da prescrição tão-somente quando se tratar da prescrição bienal.

Essa posição encontra alicerce no argumento de que, depois de extinto o pacto laboral, o trabalhador não sofre mais qualquer limitação em sua autonomia de vontade, não podendo alegar que o pronunciamento, de ofício, da prescrição tolheu um direito que não poderia ser exercitado em decorrência de sua hipossuficiência. Desta forma, seria possível concretizar o princípio da celeridade processual, sem desprestigiar o valor social do trabalho e o princípio da proteção.

É somente nesse sentido que é possível conceber a compatibilidade da aplicação da prescrição de ofício no processo trabalhista, pois esta seria a única ocasião em que, de fato, o trabalhador quedou-se inerte em postular seus créditos trabalhistas.