RESUMO: O presente estudo tem por objeto a tendência de sincretização dos controles concreto e abstrato de constitucionalidade, apresentado por meio de uma análise crítica acerca da viabilidade de se atribuir, sem a manifestação do Senado Federal, efeitos gerais às declarações incidentais de inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em virtude de suposta mutação constitucional da competência senatorial prevista no art. 52, X da Carta da República.

PALAVRAS-CHAVE: controle de constitucionalidade, mutação constitucional, efeitos da declaração de inconstitucionalidade 

INTRODUÇÃO

A constituição, por ser o diploma normativo que ocupa o ápice da pirâmide hierárquica do ordenamento jurídico, deve pautar e servir de fundamento de validade para todo e qualquer ato emanado pelo Poder Público. Portanto, a princípio, há de serem considerados nulos – ou inexistentes - as leis ou quaisquer outros atos editados em desconformidade com o texto constitucional.

Assim o é porque no Texto Constitucional estão assentados a Estrutura do Estado, a Organização dos Poderes e os Direitos Fundamentais. Desse modo, a guarda dos preceitos constitucionais é, em última análise, a própria preservação do Estado Democrático de Direito que, por sua vez, é a base de todo o sistema político-jurídico do Estado Brasileiro.

A constituição rígida, então, em sua própria defesa, deve outorgar a um ou mais órgãos estatais esta competência fiscalizatória das normas e atos que lhe são hierarquicamente inferiores. A depender do número de órgãos responsáveis por esta verificação, teremos o controle abstrato-concentrado ou o controle concreto-difuso.

O primeiro, empreendido única e exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal - e por isso denominado concentrado - é realizado num plano abstrato, pois não há uma lide subjacente à discussão de (in)constitucionalidade, ou seja, não há partes em conflito, o que há é um processo objetivo.

O segundo pode ser levado a efeito por qualquer juiz ou tribunal (difuso) e a questão constitucional não é mais o objeto principal da lide, tornando-se uma questão acessória, incidental, ou mesmo prejudicial, a ser decidida antecedentemente ao mérito de um caso concreto qualquer submetido ao judiciário. Como existem partes litigando em juízo, diz-se que o controle difuso realiza-se dentro de um processo subjetivo.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 optou por um sistema misto de controle, pois adotou o sistemas concentrado e o difuso para a aferição da (in)constitucionalidade das leis.

Como a toda e qualquer decisão judicial, às declarações de inconstitucionalidade exaradas no bojo dos controles de constitucionalidade, acima descritos, são atribuídos certos efeitos.

No que concerne aos efeitos para as partes, estabelece o art. 102, §2º da CF/88 que no modelo abstrato,

As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

A decisão, então, é dotada de efeitos erga omnes - alcançando todos os indivíduos que estariam no âmbito de incidência da lei ou ato normativo impugnado - e vinculante quanto aos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública direta e indireta, em todos os seus níveis.

Quanto a este último, vale frisar que não é restrito apenas “à parte dispositiva, mas refere-se, também, aos próprios fundamentos determinantes do julgado que o Supremo Tribunal Federal venha a proferir em sede de controle abstrato”. (DIDIER JÚNIOR et al, 2006, p. 416). É a denominada teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão. É precisamente neste ponto que reside a distinção entre efeito erga omnes e vinculante, sendo este “uma qualidade da sentença que vai além de suas eficácias comuns (erga omnes, coisa julgada, efeito preclusivo), uma peculiar força obrigatória geral, uma qualificada força de precedente, variável em cada sistema [...]” (ZAVASCKI, 2001, P.52).

No que diz respeito ao controle incidental, a declaração, a princípio, valerá apenas para as partes litigantes, ainda que a decisão tenha sido proferida pelo Supremo Tribunal Federal, seja no exercício de competência originária ou recursal. Como conseqüência, temos que

[...], continua a lei ou o ato normativo impugnado, e declarado inconstitucional em relação àquelas partes, a vigorar e a produzir efeitos relativamente a outras situações e pessoas, a menos que, igualmente, se provoque a jurisdição constitucional, logrando essas pessoas obter idêntico pronunciamento (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 146). (grifos nossos).

Neste passo, percebe-se a inconveniência da decisão meramente inter partes, decorrente da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, que é a possibilidade de atribuir status jurídico diferenciado a indivíduos inseridos em idêntica situação fática.

 Portanto, para evitar tais situações, foi inserida no art. 52, X da Constituição Federal de 1988 a cláusula que atribui ao Senado Federal a competência para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Conforme explica Cunha Júnior (2007, p. 146):

Para evitar essa problemática - leis ou atos normativos inconstitucionais para uns e constitucionais para outros - a Constituição de 1988, na esteira das Constituições anteriores (a partir da Constituição de 1934), outorgou ao Senado Federal a competência para, ao suspender a execução do ato normativo declarado incidentalmente inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, conferir efeitos erga omnes a essa decisão da Excelsa Corte, de efeitos originariamente inter partes, estendendo os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todas as pessoas

Em princípio, tais características demonstram uma distinção nítida entre os dois sistemas. Ocorre que, ultimamente, algumas medidas legislativas e decisões do Supremo Tribunal Federal vêm concorrendo para a efetivação de um verdadeiro sincretismo entre o controle difuso e o concentrado.

SINCRETIZAÇÃO DOS CONTROLES ABSTRATO E CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDADE

Entre as mais importantes manifestações deste fenômeno podemos citar, no plano legislativo, o advento da Emenda Constitucional nº. 45 que introduziu no ordenamento jurídico brasileiro os institutos da súmula vinculante e da repercussão geral e, no plano jurisprudencial, algumas decisões do Supremo Tribunal Federal que acabaram por atribuir uma nova feição ao recurso extraordinário.

Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes (apud DIDIER JÙNIOR, 2008, INTERNET) por ocasião do Processo Administrativo n. 318.715/STF:

O recurso extraordinário deixa de ter caráter meramente subjetivo ou de defesa de interesses das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. [...]. A função do Supremo nos recursos extraordinários – ao menos de modo imediato – não é a de resolver litígios de fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os pronunciamentos das Cortes inferiores. O processo entre as partes, trazido à Corte via recurso extraordinário, deve ser visto apensa [sic] como pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende os interesses subjetivos.

Como ambiente favorável ao desenvolvimento destas transformações, o assoberbamento do Supremo Tribunal Federal com uma quantidade inimaginável de processos - o que é incompatível com as funções de uma Suprema Corte cuja atuação deveria estar restrita apenas às grandes causas de interesse nacional - e a influência do pós-positivismo e da nova hermenêutica constitucional que, como vimos - ao resgatar os valores e princípios - arejaram a forma de enxergar a constituição, conferindo mais possibilidades ao intérprete constitucional que não somente a letra fria do seu texto.

Esta tendência de fusão das características dos dois sistemas de controle vem sendo chamada pela doutrina de “abstrativização” do controle concreto de constitucionalidade. Isto porque o Supremo Tribunal Federal emprestou efeitos próprios do controle abstrato - mormente os relativos à eficácia erga omnes e vinculante - a decisões tomadas no bojo do controle difuso de constitucionalidade.

Vejamos as duas decisões mais representativas deste movimento. Numa delas, referente ao julgamento do Recurso Extraordinário nº 197.917 (publicado no DJU de 27.02.2004) o Supremo 

interpretou a cláusula de proporcionalidade prevista no inciso IV do art. 29 da CF/88, que cuida da fixação do número de vereadores em cada município. O TSE, diante deste julgamento, conferindo-lhe eficácia erga omnes (note-se que se trata de um julgamento em recurso extraordinário, controle difuso, pois), editou a Resolução n. 21.702/2004, na qual adotou o posicionamento do STF. Essa resolução foi alvo de duas ações direta de inconstitucionalidade (3.345 e 3.365, Rel Min. Celso de Mello), que foram rejeitadas, sob o argumento de que o TSE, ao expandir a interpretação constitucional definitiva dada pelo STF, “guardião da constituição”, submeteu-se ao princípio da força normativa da constituição. Aqui, mais uma vez, aparece o fenômeno ora comentado: uma decisão proferida pelo STF em controle difuso passa ter eficácia erga omnes, tendo sido a causa da edição de uma Resolução do TSE (norma geral) sobre a matéria. (DIDIER JÚNIOR, 2008, INTERNET)

 Já na decisão correspondente ao julgamento do HC 82.959/SP, o Supremo,

ao menos aparentemente, passou a adotar a teoria da abstrativização do controle difuso. Isto porque, em julgamento de habeas corpus, onde a inconstitucionalidade era alegada como causa de pedir – portanto o controle era difuso – o STF afirmou expressamente que a progressão de regime deveria, a partir daquele momento, ser apreciada casuisticamente pelos magistrados. (MONTEZ, 2007, INTERNET).

Em ambos os casos, verifica-se claramente que o Supremo Tribunal Federal atribuiu efeito vinculante não apenas à parte dispositiva da decisão – que obrigaria apenas às partes envolvidas na relação jurídico-processual, como determinado pelo art. 469, III do Código de Processo Civil – mas também à própria ratio decidendi, o que gera eficácia erga omnes da decisão mesmo tomada em controle difuso de constitucionalidade.

Assim, autorizadas vozes da doutrina constitucionalista nacional, entre elas a do ministro Gilmar Ferreira Mendes do Supremo Tribunal Federal, têm invocado a obsolescência da competência senatorial (CF, art. 52, X) que teria perdido seu significado com a relevante ampliação do controle abstrato de normas trazido pela Carta de 1988, dando ensejo a uma nova interpretação para os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso operado pelo Supremo Tribunal Federal.

MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL E O PAPEL DO SENADO FEDERAL NO CONTROLE CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDADE

Faidiga (2007, p. 194) questiona qual seria o sentido de atribuir a guarda da Constituição à Suprema Corte Brasileira e ao mesmo tempo negar eficácia erga omnes e efeito vinculante às suas declarações de inconstitucionalidade proferidas em sede de controle concreto. Explica o autor:

É preciso considerar que, se a Corte Suprema declara – ainda que incidentalmente (na motivação da decisão) – uma norma inconstitucional e se essa norma tem incidência geral e abstrata, a declaração também deve ter significado e eficácia geral e abstrata, com imprescindibilidade de obediência geral. (FAIDIGA, 2007, p.195)

Ainda no mesmo sentido, o entendimento de Cunha Júnior:

Essa competência do senado, todavia, se foi necessária nos idos de 1934, e talvez até a década de 80, não revela hoje utilidade, em face do novel sistema jurídico desenhado pela vigente Constituição da República. De feito, num sistema em que se adota um controle concentrado-principal, e as decisões de inconstitucionalidade operam efeitos erga omnes e vinculantes, a participação do Senado para conferir eficácia geral às decisões do Supremo Tribunal Federal, prolatadas em sede de controle incidental, é providência anacrônica e contraditória. (CUNHA JÚNIOR, 2007, p.152)

 Deve-se perquirir, portanto, se a cláusula inscrita no art. 52, X da Constituição é obstáculo intransponível a que se atribua, sem a participação do Senado Federal, eficácia geral às declarações de inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso de constitucionalidade.

Mendes levanta, então, a hipótese de ocorrência de mutação constitucional no art. 52, X da CF, que consistiria, grosso modo, em uma reforma da Constituição sem expressa modificação do texto, recorrendo-se apenas a meios interpretativos.

Não há um entendimento doutrinário definitivo sobre o conceito de mutação constitucional nem sobre sua extensão, isto é, se consiste em mero método interpretativo ou se vai além para promover modificação informal do texto constitucional.

Para alguns autores, como Lenza (2008, p.154), a mutação constitucional é mera alteração de sentido do texto normativo sem que haja sua modificação, pois “a transformação não está no texto em si, mas na interpretação daquela regra enunciada. O texto permanece inalterado".

Da mesma forma, anota Canotilho (apud NOGUEIRA, 2008, INTERNET) que

Considerar-se-á como transição constitucional ou mutação constitucional a revisão informal do compromisso político formalmente plasmado na constituição sem alteração do texto constitucional. Em termos incisivos: muda o sentido sem mudar o texto. (grifos nossos).

Já para outros autores, como Barroso (2004, p.145), seria uma forma de interpretação evolutiva que gera, inclusive, alteração informal do texto da constituição, pois

A interpretação evolutiva é um processo informal de reforma do texto da Constituição. Consiste ela na atribuição de novos conteúdos à norma constitucional, sem modificação do seu teor literal, em razão de mudanças históricas ou de fatores políticos e sociais que não estavam presentes na mente dos constituintes. (grifos nossos).

Se vier a ser considerada um meio de emprestar legitimidade a uma “reforma informal” do Texto Maior a ser empreendida diretamente pelo próprio Supremo Tribunal Federal, a questão referente à mutação constitucional haverá de ser analisada de forma mais cuidadosa, pois é “controvertida a questão da legitimidade das mutações constitucionais operadas por via interpretativa”. (NOVELINO, 2007, p. 107).

É que, se a mutação constitucional não é simples interpretação, ou seja, mera verificação do sentido e alcance da norma subjacente ao texto, mas verdadeira reforma do texto constitucional sem expressa modificação, faz-se necessário, então, verificar de quem é a competência para fazê-lo.

Ora, é lição comezinha a de que a Carta Federal de 1988 conferiu apenas ao Congresso Nacional, quando encarnado no papel de constituinte derivado, a atribuição de reforma da Constituição. O argumento de obsolescência de determinado dispositivo constitucional não transfere esta atribuição ao Supremo Tribunal Federal. A interpretação da Constituição pelo Poder Judiciário é legítima apenas quando parte de um texto produzido pelo poder constituinte (originário ou derivado) para se chegar a uma norma, mas não de um texto para outro texto que substituirá o primeiro.

É neste exato sentido o entendimento de Streck (2008, INTERNET), pois

[...] se o texto “mutado” é obsoleto, como admitir que o Supremo Tribunal Federal “faça” outro, que confirme a tradição? De que forma se chega à conclusão de que “um texto constitucional é obsoleto”? E de que modo é possível afirmar que, “por ser obsoleto”, o Supremo Tribunal Federal pode se substituir ao processo constituinte derivado, único que poderia substituir o texto “obsoleto”. [...] É que na mutação constitucional caminhamos não de um texto a uma norma, porém de um texto a outro texto, que substitui o primeiro. (grifos nossos).

Segundo Mendes, em face desta suposta mutação do art. 52, X da constituição, o Supremo Tribunal Federal deve passar a entender que a atuação do Senado Federal nos casos de controle de constitucionalidade incidental servirá apenas para dar publicidade à declaração de inconstitucionalidade, levando-a ao conhecimento de todos os cidadãos.

Desta forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, chegar à conclusão, de modo definitivo, de que a lei é inconstitucional, esta decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação ao Senado Federal para que este publique a decisão no Diário do Congresso (MENDES, 2008, p. 1082).

De uma simples análise literal do texto inserido no art. 52, X da Constituição Federal de 1988 percebe-se que a proposta, acima referida, de mutação constitucional do dispositivo é realmente a alteração de seu texto e não apenas da norma a ele subjacente. Vale dizer, é uma proposta de reforma da Constituição e não mera inovação interpretativa do texto sob análise.

Veja-se. Diz, literalmente, o art. 52, X da CF que compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Ora, não há como, através de simples atividade hermenêutica, atribuir-se ao vocábulo “suspensão” o significado de “simples publicidade” sem que se tenha uma verdadeira alteração do texto constitucional.

Trecho do voto do Ministro Eros Grau (apud NOGUEIRA, 2008, INTERNET), proferido na Reclamação 4335-5/AC é bastante ilustrativo do que se afirma nos parágrafos anteriores:

[..]passamos em verdade de um texto [pelo qual] compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, a outro texto: "compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo. [...] não se limita a interpretar um texto, a partir dele produzindo a norma que lhe corresponde, porém avança até o ponto de propor a substituição de um texto normativo por outro. Por isso aqui mencionamos a mutação da Constituição (Grifos nossos).

Ademais, esta proposta parece conferir ao Senado Federal uma competência inútil, pois o Poder Judiciário tem - e sempre teve - meios próprios de divulgação de suas decisões. Ora, o poder constituinte originário não iria atribuir a mera tarefa de dar publicidade às decisões do Supremo Tribunal Federal a uma instituição da estatura do Senado Federal que tem entre suas atribuições principais a de representar a Federação e, em última análise, o povo.

Mais uma vez, explica Streck (2008, INTERNET):

Excluir a competência do Senado Federal – ou conferir-lhe apenas um caráter de tornar público o entendimento do Supremo Tribunal Federal – significa reduzir as atribuições do Senado Federal à de uma secretaria de divulgação intra-legislativa das decisões do Supremo Tribunal Federal [...]

Vale reiterar: o julgamento da lide submetida à apreciação do poder judiciário, especialmente se efetivada in concreto, pede uma solução restrita às partes em litígio, pois foram as únicas que participaram do processo. Além disto, a decisão judicial de efeitos erga omnes, mesmo que emitida pelo Supremo Tribunal Federal no papel de legislador negativo, deve ser a exceção e não a regra. E estas exceções estão - e devem estar - previstas na Constituição e na legislação processual de regência da matéria.

Ao reverso, dar-se-ia ensejo a que o Poder Judiciário assumisse indevidamente o âmbito de atuação do legislativo - a quem cabe, primordialmente, a edição de regras dotadas de generalidade e abstração - com grave violação do princípio da separação dos poderes (arts. 2° e 60, § 4°, inc. III),

[...] cláusula pétrea constitucional, na medida em que os Tribunais não podem editar regras gerais e abstratas, com validade universal, e poder prescritivo próprio das normas abstratas, uma vez que lhes cabe precipuamente o papel de decidir a lei aplicável á espécie. Ao interpretar a lei com caráter geral e vinculativo os Tribunais estariam se imiscuindo na área de competência constitucional do Poder Legislativo, convertendo-se em autênticos legisladores anômalos, posto que, na prática, a vontade do intérprete teria eficácia de lei; fixando um entendimento praticamente insusceptível de discussão, por exemplo, em matéria constitucional de jurisdição do Supremo Tribunal Federal (DINIZ, 2008, INTERNET).

Tanto é assim que, o poder constituinte derivado, quando quis atribuir efeitos gerais e vinculantes às decisões proferidas pelo STF em sede de controle concreto, o fez através das já citadas inovações incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro com a Emenda Constitucional nº. 45.

Estas inovações legislativas, não levam, no entanto, à conclusão de que houve mutação constitucional no dispositivo constitucional que prevê, expressa e literalmente, a atribuição do Senado Federal para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.

CONCLUSÃO

A jurisdição constitucional, sob as duas formas, difusa e concentrada, apesar da predominância do modelo difuso, até o advento da Constituição de 1988, assumiu características próprias no Brasil, por incluir em seu sistema de controle de constitucionalidade, uma forma mista que engloba os dois modelos.

  A nova sistemática resultante das modificações introduzidas no controle de constitucionalidade, em especial no controle concentrado de constitucionalidade, pela Constituição Federal de 1988 e Emendas nºs 3 e 45 provocou uma séria restrição ao controle difuso-incidental, apesar de ainda continuar tendo grande importância na solução dos casos concretos, principalmente no processo de efetivação dos direitos fundamentais.

Há um movimento, tanto legislativo como jurisprudencial, no sentido de objetivização do controle concreto, no entanto, tal entendimento não é razão suficiente para se concluir que a função do Senado Federal no controle difuso é o de dar mera publicidade às decisões do Supremo Tribunal Federal. A alteração desta competência senatorial só é possível através de processo legislativo de emenda à constituição que há de ser promovido, única e exclusivamente, pelo poder constituinte derivado.

Toda e qualquer exegese do Texto Maior deverá considerar um conceito mais amplo de interpretação, que potencialize a influência das normas-princípio, em face da sua generalidade, abstração, flexibilidade e superioridade axiológica em relação às normas-regras, o que permite o arejamento do sistema normativo e a concretização dos direitos fundamentais por parte do poder judiciário.

No entanto, a liberdade hermenêutica conquistada pelo intérprete (Poder Judiciário) há de ser empreendida de forma equilibrada e responsável para que não se permita a instauração uma ditadura de juízes - que, a pretexto de interpretar a lei e a Constituição, colocar-se-iam acima e contrário a elas – os quais não estão investidos nos seus cargos por meio de um mandato popular como acontece com os membros do poder legislativo.

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