“Toda a doutrina social que visa destruir a família é má, e para mais inaplicável. Quando se decompõe uma sociedade, o que se acha como resíduo final não é o indivíduo, mas sim a família.”

(Victor Hugo)

RESUMO:

A Constituição Federal brasileira é conhecida como uma carta política cidadã, isto porque possui como norte a proteção da pessoa humana e da sua dignidade. Buscou o constituinte de 1988 um texto que primasse pela proteção da pessoa, dando ênfase para o amparo daqueles que merecem uma tutela estatal mais efetiva. Entre tais, temos as crianças e adolescentes que, devido à sua condição especial de pessoa em processo de desenvolvimento, merecem garantias singulares. Reconhece-se que a família é instituto fundamental para o processo de amadurecimento e crescimento da pessoa, sendo, por isto, objeto de amparo constitucional e infraconstitucional. No presente artigo tais idéias serão suscitas e refletidas de maneira a se compreender a previsão constitucional de amparo à ordem social.        

ABSTRACT :

The Brazilian Constitution of 1998 is known as a political card citizen, because the north has as protection of human beings and their dignity. We tried the 1988 constitutional text that excels in protecting the person, giving emphasis to the support of those who deserve a more effective state supervision. Among these, we have children and adolescents who, due to its special status as persons in the development process, guarantees worth individuals. It is recognized that the family institution is fundamental to the process of maturation and personal growth, and, therefore, subject to constitutional protection and infra. In the present paper these ideas will be raised and reflected in order to understand the constitutional provision of support to social order.

PALAVRAS-CHAVE: Família. Constituição Federal de 1988. Criança e Adolescente. Lei Nacional de Adoção. 

KEYWORDS: Family. Federal Constitution of 1988. Children and Adolescent. National Adoption Law.

Sumário: 1. Introdução. 2. A Família como instituto juridicamente protegido. 3. ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente – a concretização da previsão constitucional de proteção especial às crianças e adolescentes. 4. Lei n°. 12.010/2009 e as alterações de fulcro constitucional operadas no ECA. 5. Considerações Finais. 6. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

Impera na sociedade contemporânea a concepção de que a família é o espaço de realização de seus membros, ou seja, a constituição familiar tem por escopo primordial garantir a realização da pessoa humana. Tal idéia é convergente com o ideal democrático previsto pela Constituição Federal de 1988.

A família, portanto, revela-se como instituição básica e necessária para uma formação completa e harmônica do indivíduo, isto por que

Suas principais funções são, portanto, de natureza biológica, garantindo a descendência e a permanência do grupo; educadora e socializadora, adequando o comportamento de seus membros aos valores dominantes no grupo familiar e na sociedade, transmitindo-se a linguagem, os hábitos, a cultura; econômica, proporcionando-lhes as condições materiais de subsistência e conforto, e psicológica, contribuindo para o equilíbrio, o desenvolvimento afetivo e a segurança emocional de seus membros. [i] 

Ora, do supracitado infere-se que o termo família pode ser compreendido sobre perspectivas diversas. Umas de forma mais ampla e outras de maneira mais restrita. Se nos pautarmos em um conceito genérico-biológico, entenderemos família como o conjunto de pessoas que descendem de um ancestral comum. Já em sentido estrito-civil, família é o grupo formado por pais e filhos.

Essas são apenas duas das muitas definições de família que poderiam ser suscitadas no presente artigo. Tais citações, contudo, são suficientes para se demonstrar que não existe um conceito jurídico legal fixo acerca do que vem a ser família. Seria essa uma omissão dos nossos legisladores e constituintes?

Certamente que não. A inexistência de uma concepção fixa é primordial para que exista a possibilidade de alargamento de conceitos de acordo com a necessidade de proteção pertinente em cada contexto social. Exemplo que torna clarividente tal pertinência pode ser dado no que diz respeito à família monoparental prevista no parágrafo 4º do artigo 226 da Constituição.   

Família monoparental é aquela formada por um dos pais e seus descentes. Assim, reconhece-se que formam uma família aquela mulher solteira que vive com seu filho adotivo. Se fossemos levar em consideração critérios biológicos, jamais poderíamos falar que tal constituição é uma unidade familiar. Ora, é plausível se diminuir um ato tão nobre como o de adoção, retirando-lhe a proteção especial concedida à família porque não se encontram presentes laços sanguíneos, ou por que a iniciativa de adoção veio de uma pessoa solteira?

Sem quaisquer ressalvas, certo é que a resposta para tal questionamento é não.  A realidade social contemporânea não mais aceita os conceitos de família engessados tais quais os vislumbrados décadas atrás. Valores, costumes e práticas sociais ensejam o amadurecimento de conceitos e a expurgação de preconceitos.

Assim, sábia é a inexistência de um conceito fixo acerca do que vem a ser família. Certamente, uma definição aberta que comporte a hermenêutica jurídica, ou seja, o trabalho de interpretação da norma e a adequação da mesma à realidade social são o mais adequado.

Ademais não se deve esquecer que o Direito é uma ciência social que não pode ser compreendida de forma isolada. Nítidos são seus liames com a sociologia, a antropologia e a filosofia, para citar alguns exemplos. Assim, qualquer conceito que se queira dar acerca do instituto da família deve ser seguido de uma reflexão mais ampla, que extrapola os limites de uma carta política ou de um código. 

Dessa maneira, pode-se afirmar que

[...] a família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social. Em qualquer aspecto em que é considerada, aparece a família como uma instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do Estado. A Constituição Federal e o Código Civil a ela se reportam e estabelecem a sua estrutura, sem no entanto defini-la, uma vez que não há identidade de conceitos tanto no direito como na sociologia.[ii]    

Observa-se, pois, que a família é um instituto ímpar e que, portanto, merece proteção especial em nosso ordenamento jurídico, conforme se verá no decorrer do presente estudo.

2. A FAMÍLIA COMO INSTITUTO JURIDICAMENTE PROTEGIDO

A relevância da família para o desenvolvimento social faz com que, conforme já mencionado, este instituto histórico ganhe proteção jurídica especial em nosso ordenamento jurídico. Nesse sentido, a família, sobre seus mais diversos aspectos, recebe proteção jurídica em nosso país pela Constituição Federal, pelo Código Civil e por leis extravagantes.

Constitucionalmente a matéria é tratada no Capítulo VII do Título VIII, nos artigos 226 a 230. A regulamentação da família é, por conseguinte, prevista sobre uma ótica que vise preservar a ordem social. Busca o legislador, portanto, preservar o instituto família com vistas a garantir o bem-estar e a justiça social.

Importa destacar a relevância da Constituição Federal de 1988 para o entendimento da proteção jurídica necessária à família. Isto porque tal texto constitucional é responsável pela introdução, na sociedade brasileira, de novos valores; valores esses que buscam adequar o nosso sistema jurídico às necessidades e anseios de uma sociedade de fins do século XX.

Importa destacar que nossa Constituição, conforme leciona Bulos, quando “proclama a dignidade da pessoa humana está consagrando um imperativo de justiça social, um valor constitucional supremo” [iii]. A promoção da pessoa e da sua dignidade é o cerne constitucional, o fim almejado; e, por essa razão, todos os institutos protegidos juridicamente devem estar norteados pela idéia do desenvolvimento da pessoa humana.

Sobre a perspectiva supracitada, o instituto da família deve ser vislumbrado como um promotor da dignidade humana; um efetivador da ordem pública. E, como tal, necessita de amparo estatal especial. É o que dita o caput do artigo 226 da nossa Constituição: “A família, base da sociedade, tem proteção especial do Estado.” [iv].

Assim, a proteção à entidade familiar justifica-se devido seu valor ético e afetivo para o desenvolvimento humano.  Além disso, a família é vislumbrada pelo constituinte como um meio igualitário e democrático de proteção do indivíduo em sociedade. O afeto desenvolvido no seio familiar garante aos indivíduos o desenvolvimento de relações igualitárias, fundadas no respeito mútuo, enquanto isso, o afeto entre as pessoas é capaz de garantir-lhes um desenvolvimento saudável. Ora, esta é a busca do Estado Constitucional de Direito pretendido pela nossa Carta Magna, a promoção da pessoa, seu desenvolvimento e seu bem-estar.     

Na seara civil a família é considerada instituto fundamental, conjuntamente com a pessoa, as obrigações, a propriedade e a sucessão. Esses cinco podem ser resumidos em contrato, propriedade e família; e são os institutos básicos civilistas, isto é, o conteúdo disciplinado pelo Direito Civil.

Os institutos supracitados representam a linha da vida humana e são vislumbrados ao longo do processo de construção da história da humanidade. São fundamentais para o Direito Civil porque este, enquanto ramo do Direito Privado, disciplina o ser humano como ente físico, moral e em sua atividade. Como bem ensina o emérito professor Francisco Amaral o Direito Civil deve ser compreendido como um conjunto normativo regulador da pessoa, da família e do patrimônio. Assim é porque o estudo civilista recai sobre as relações intersubjetivas, isto é, as relações desenvolvidas entre as pessoas em seus âmbitos pessoal, familiar, hereditário, patrimonial e obrigacional.

Tais características civilistas foram primordiais para que o legislador brasileiro destinasse um livro do nosso Código Civil de 2002 para a disciplina da família. Desta maneira, o Livro IV da Parte Especial cuida do Direito de Família. Cabe, pois, no momento, uma breve definição acerca do que seja este ramo do Direito definido como de Família.

Antes, porém, necessário é se ponderar que por estar inserido no Código de 2002 o atual entendimento do Direito de Família segue as diretrizes basilares desse código. Assim, é de destacar que o aspecto principiológico, consoante análise do professor Amaral, é característica marcante do Código Civil e, consequentemente, da matéria familiar.

Princípios como os da sociabilidade e eticidade necessariamente são vislumbrados no âmbito familiar. A tutela jurídica pretendida visa garantir o bem-estar da pessoa, sendo imprescindível, para tanto, a prevalência do critério ético-jurídico quando da resolução de casos concretos. Repita-se, o fim almejado é se garantir ao máximo, quando da aplicação e interpretação do sistema normativo, o ideal de justiça, ou seja, a igualdade nas relações humanas, de modo a assegurar o que é devido a cada um. Impera, portanto, uma visão personalista ética. Temos, portanto, que entender a família sobre uma perspectiva civil-constitucional.

Posto isto, um primeiro entendimento, sucinto e bastante acertado, acerca do Direito de Família é aquele definido por Venosa, para quem este ramo do direito civil é “integrado pelo conjunto de normas que regulam as relações jurídicas familiares, orientado por elevados interesses morais e o bem-estar social” [v].  Carlos Roberto Gonçalves mencionando Maria Helena Diniz, por sua vez, assevera que “o direito de família constitui o ramo do direito civil disciplina as relações entre as pessoas unidas pelo matrimônio, pela união estável ou pelo parentesco, bem como os institutos complementares da tutela e da curatela [...]”. [vi]

Observe-se que basilar é a concepção mais abrangente acerca do instituto jurídico família. Nítida, pois, é a influência constitucional de 1988 posto que a definição de família abrange aquela oriunda da união estável, tendo-se sempre como norte a busca pelo desenvolvimento social.

O objeto do direito de família é, essencialmente, a própria família. Apesar de sua natureza privada o ramo familiar sofre nítida intervenção estatal, o que claramente se justifica pela importância social creditada à família. Soma-se a isto o entendimento de que é um direito extrapatrimonial, logo, irrenunciável e intransmissível; suas normas são cogentes ou de ordem pública; suas instituições jurídicas são direitos-deveres.    

Pontuadas as questões constitucionais e civis referentes à proteção familiar, resta indicar que a dentro da família uma proteção especial é concedida às crianças e adolescentes. Sobre esta perspectiva, fundamental é se fazer uma breve análise do Estatuto da Criança e do Adolescente. 

3. ECA – ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – A CONCRETIZAÇÃO DA PREVISÃO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO ESPECIAL ÀS CRIANÇAS E ADOLESCENTES

Dita o caput do artigo 227 da Constituição Federal

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissão, á cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-las a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [vii]  

A norma constitucional acima citada, por sua própria natureza, caracteriza-se por ser uma norma-princípio, ou seja, apresenta um conteúdo mais aberto. É por isso que necessita de ser complementada infraconstitucionalmente.

É editada, assim, em 13 de julho de 1990, a Lei nº. 8.069, conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Dada a natureza infraconstitucional deste diploma suas normas-regras são mais fechadas e devem estar sempre em acordo com as normas-princípios constitucionais. Pode-se, por conseguinte, afirmar que o ECA é um microssistema normativo que surge da necessidade legislativa de se disciplinar o artigo 227 de nossa Carta Magna.

Esclarecido é, logo no primeiro artigo do estatuto, que todo o sistema normativo seguido baseia-se na proteção integral à criança e ao adolescente. Isto é, criança e adolescente são sujeitos que merecem a proteção máxima do Estado. De maneira mais elaborada pode-se afirmar que

A proteção integral tem como fundamento a concepção de que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos, frente à família, à sociedade e ao Estado. Rompe com a idéia de que sejam simples objetos de intervenção do mundo adulto, colocando-os como titulares de direitos comuns a toda e qualquer pessoa, bem como de direitos especiais decorrentes da condição peculiar de pessoas em processo de desenvolvimento. [viii]

Assim se entende por que crianças e os adolescentes passam a ser vistos como sujeito de direitos, cuja proteção especial está diretamente ligada ao fato de que sua personalidade está em processo de desenvolvimento intelectual, moral e social. E, para que este desenvolvimento ocorra sem percalços, direitos singulares lhe são expressamente assegurados.

É com consonância com a Convenção Internacional dos Direitos da Criança de 1989 que o Estatuto busca da maneira mais ampla possível assegurar o direito da criança (incluindo-se nesta proteção o adolescente) à sobrevivência. A sobrevivência, cabe observar, deve ser visualizada sobre aspectos múltiplos; ora, é preciso, portanto, nos reportarmos à doutrina da proteção integral.

Assim sendo, o direito à sobrevivência engloba a proteção física, moral, social e psicológica da criança e do adolescente. Refere-se, entre outros, aos direitos à saúde, educação, e convívio familiar que lhe possibilite seu harmônico desenvolvimento como pessoa.

Perceptível é que quando o assunto é a proteção aos menores primordial é a evocação da necessidade da inserção desses no seio familiar. Aliás, a própria Convenção Internacional dos Direitos da Criança de 1959, da qual o Brasil é participante, reconhece em seu preâmbulo que

[...] a família, como grupo fundamental da sociedade e ambiente natural para o crescimento e bem-estar de todos os seus membros, e em particular das crianças, deve receber a proteção e assistência necessárias a fim de poder assumir plenamente suas responsabilidades dentro da comunidade;[ix]

Reconhece-se, portanto, que o pleno e harmonioso desenvolvimento da personalidade do menor é facilitado quando este está inserido no seio familiar. Isto porque parte-se da premissa de tal instituição conta com um ambiente de felicidade, amor e compreensão indispensáveis para o crescimento humano.

É com base no entendimento da necessidade de proteção integral de crianças e adolescentes que se busca garantir um Estatuto coeso e convergente com a Constituição Federal. Sobre essa perspectiva é que em meados de 2009 o ECA passa por reformulações. 

4. LEI N°. 12.010/2009 E AS ALTERAÇÕES DE FULCRO CONSTITUCIONAL OPERADAS NO ECA

A Lei nº. 12.010/ 2009, de 29 de julho de 2009, é conhecida como a Lei Nacional de Adoção e trouxe, entre outros aspectos, alterações ao Estatuto da Criança e do Adolescente, sobretudo no que diz respeito à convivência familiar e comunitária.

Embora a Lei nº. 8.069/90 erija ao status de direito fundamental de crianças e adolescentes o direito à convivência familiar e comunitária, ela não é clara quanto aos mecanismos garantidores do pleno exercício deste direito.

O apelido dado à lei pode produzir um erro substancial que deve ser prontamente sanado: sua redação, ao contrário do que se espera, trata a adoção como medida última, somente cabível quando não é possível se estabelecer o perfeito convívio na família natural. É, pois, a adoção uma medida excepcional; mas essa é uma discussão que será retomada posteriormente.

O foco da Lei Nacional de Adoção é reforçar a idéia de que o convívio no seio familiar é salutar para que qualquer ser humano possa se desenvolver. Esta concepção é ainda mais forte no que diz respeito aos menores; isto porque, conforme já mencionado, tais indivíduos estão em processo de formação e, devido a tal situação, sua agregação a uma entidade familiar passa a ser ímpar para a sua formação ética, social e psicológica.

Em função do acima mencionado é que se verifica a convergência da lei em comento com o sistema constitucional vigente, sendo inerente à sua estrutura a preocupação em garantir as melhores condições possíveis para os menores. Desse modo, é expressa em seu texto a obrigatoriedade da intervenção estatal, a necessidade da cooperação e participação da sociedade e a absoluta prioridade com que são tratados crianças e adolescentes.  Ademais, logo em seu artigo primeiro destaca-se que sua razão de ser é aperfeiçoar a sistemática do direito à convivência familiar garantida às crianças e adolescentes.  

Disposto é nos artigos da Lei nº. 12.010/2009 a obrigação do poder público de zelar pelo bem estar de crianças e adolescentes, ficando a seu cargo promover políticas de proteção dos mesmos. Pela leitura do texto positivado perceptível é que o legislador brasileiro buscou acrescentar ao Estado maior responsabilização no que diz respeito à efetivação das medidas ali definidas. Frise-se que compete à máquina estatal não somente a criação de programas e medidas que visem assegurar os direitos dos menores; muito mais é esperado. Isto porque sua função é ser ativa na fiscalização e execução daquilo que é prescrito pelo ordenamento jurídico; daí a suma relevância do comprometimento público com a realização de medidas sociais.

Tal comprometimento é uma consequência lógica da inclusão do direito à infância como garantia fundamental, conforme se observa no artigo 6º da Constituição. E, para que este direito social se concretize, salutar é que o Estado assuma uma posição ativa, valendo-se todos os meios necessários, e lícitos, para o resguardo da criança e do adolescente.

Claro e certo é que o ônus do poder público é grande no que diz respeito à efetivação, promoção e fiscalização dos direitos inerentes aos menores; malgrado, tal ônus não lhe é exclusivo. Assim afirmo porque para que se vislumbre a correta proteção de nossas crianças e adolescentes primordial é que a sociedade seja atuante e engajada na causa. Ora, o dever de proteção cabe não só ao Estado, mas também à família e à sociedade. O resguardo ao direito à vida, à saúde, alimentação, assim como outros fundamentais à dignidade de qualquer pessoa humana exige a cooperação de todos os setores da sociedade. Tanto é assim que

Nos termos da doutrina da proteção integral, reconhece-se às crianças e aos adolescentes o gozo de direitos fundamentais [...] e o direito especifico à convivência familiar. Torna o Estado, a sociedade e a família entes solidariamente responsáveis por assegurar-lhes esses direitos com absoluta prioridade [...][x]         

Dessa maneira, compete à sociedade dialogar com o poder público de modo a discutir, sugerir e criticar as medidas implementadas para a proteção jurídica do menor. Diálogo e comprometimento social são, decerto, imprescindíveis para que a Lei de Adoção Nacional seja efetivada em sua plenitude.

Importa, no momento, reiterar que a proteção supracitada deve ser integral. Aliás, essa proteção é convergente com a matéria constitucional que prevê a prioridade no tratamento de crianças e adolescentes. 

Oportuno é, no momento, se destacar que, com base na supracitada proteção integral, o convívio do menor no seio familiar deve lhe garantir benesses. Outrossim, verificada quaisquer situações prejudiciais é dever do Estado afastar-lhe de tal convívio. Ora, do mencionado uma conclusão pode ser imediatamente tirada: a inserção do menor na família substituta é medida excepcional.

Assim é porque o entendimento do legislador é o de que é saudável para o menor desenvolver-se em meio àqueles a que é ligado não são por laços afetivos, mas também, biológicos. Isto porque tal convivência significa seu acolhimento pela família, e não, sua rejeição. Rejeição esta que pode ser potencialmente prejudicial para seu desenvolvimento.

É com base em tal entendimento que o parágrafo 1º do artigo 1º da nova Lei Nacional de Adoção consagra que o Estado tem o dever de proteger a família natural. É a família natural o ambiente propicio, a priori, para o crescimento das crianças e adolescentes. Isto porque se imagina que nela encontra-se cuidado, tolerância e aceitação das diferenças; tudo isto conjugado com uma atmosfera de afeto e respeito.  

Somente na impossibilidade de a família natural ter o menor sobre sua guarda é que se parte para a adoção. A adoção, aliás, somente pode se proceder mediante decisão judicial devidamente fundamentada. A impossibilidade supramencionada é verificada quando se observa que o menor está inserido em uma comunidade negligente quanto a seu cuidado, quando sujeito à discriminação e à exploração, além de sua exposição a qualquer forma de violência, crueldade ou opressão.

Vislumbradas as condições supracitadas, certo é que a atitude mais acertada é o encaminhamento da criança e do adolescente para uma família substituta. Família esta onde o menor deverá ser acolhido como membro sem qualquer distinção. Será a nova família a responsável por zelar por seu desenvolvimento pessoal.      

Importa ressaltar que no contexto de família natural insere-se, também, a família extensa. A família extensa é aquela formada entre o menor e seus parentes próximos, sendo-lhes perceptível laços de afinidade e afetividade. Isto é o que estatui o parágrafo único inserido ao artigo 25 do Estatuto das Crianças e Adolescentes. 

Nítido é que, embora a discussão acerca da família natural ser preferível à substituta, o que o legislador quer reforçar é a idéia de que crianças e adolescentes têm o direito de serem criados e educados no seio familiar. Todas as discussões enfrentadas convergem para uma idéia, qual seja a proteção da família, e a reafirmação da tutela constitucional a ela dispensada.

 As alterações impostas ao ECA pretendem reforçar a família da criança como lócus primeiro e primordial, preferível a qualquer outro, para a sua permanência. Assim é porque a prevalência da família é um princípio que pauta a aplicação das medidas protetivas. Em outras palavras, quando da promoção de direitos e da proteção da criança e do adolescente deve-se dar prevalência às medidas que os mantenham ou reintegrem na sua família natural ou extensa ou, se isto não for possível, que promovam a sua integração em família substituta, consoante o inciso X do artigo 100 do ECA.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O campo de reflexões acerca do assunto proposto no presente artigo é vasto e, do mesmo modo, impossível de ser exaurido.  A intenção deste trabalho, obviamente, não é o de trazer verdades absolutas e inquestionáveis.

Ao contrário, o que se busca é ampliar as discussões acerca desse instituto (a família) fundamental para a vida em sociedade. Busca-se provocar o leitor a refletir acerca da importância da entidade familiar.

Mais que isto, perceber que a proteção constitucional a esta instituição visa garantir o pleno desenvolvimento da pessoa humana. Aliás, a proclamação da pessoa humana e da sua dignidade parece ser usada, por vezes, de forma promíscua, sem qualquer embasamento científico.

Por isto é que o este trabalho evoca sim o princípio da dignidade humana, contudo, tal provocação deu-se com base numa leitura acadêmica propícia acerca do assunto.

Mais precisamente, a preservação de crianças e adolescentes merece atenção especial por parte de Estado e sociedade. Tais indivíduos se encontram em processo de formação e, por isto, necessitam de um ambiente saudável para se desenvolver.

E, com base em tudo o que foi exposto, afirma-se que não existe ambiente mais certo para a criação dos menores que no seio de uma família saudável, pautada no afeto, no respeito e no cuidado. É, portanto, a família a base da sociedade e instituto fundamental para a preservação de nossas crianças e adolescentes.  

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