1.1  Introdução

O mandado de segurança pode ser definido, na clássica lição de Hely Lopes, como:

o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (CF, art. 5º, LXIX e LXX; Lei 1.533/51, art. 1º).[1]

Em decorrência de sua natureza de garantia constitucional, apresenta, nas palavras de Kazuo Watanabe, eficácia potenciada, ou seja, as disposições a ele relativas devem ser sempre interpretadas ampliativamente,[2] tendo em vista ser o instrumento por excelência contra todo abuso. Assim ensina Sérgio Ferraz:

Partejado que foi como instrumento das liberdades fundamentais, inserido que está dentre as garantias mestras, o mandado de segurança há de ser sempre liberalmente encarado e compreendido. É dizer, hão de ser mínimos os impedimentos e empecilhos à sua utilização; na dúvida quanto a seu cabimento, há que preponderar o entendimento que se inclina em seu favor; nas questões polêmicas que seu estudo suscite, há de prevalecer a corrente que se revele produtora da maior amplitude de suas hipóteses de incidência e de espectro de atuação. [...] Como, a um só tempo, remédio processual e garantia constitucional, o mandado de segurança, em seu cabimento e amplitude, há de ser admitido de forma amplíssima, tendo-se por ilegítimo tudo que amesquinhe tal parâmetro.[3]

Dessa forma, deve-se observar que, quando a Constituição pretendeu estabelecer exceções-limite a direito ou garantia fundamental, o fez de forma explícita; por conseguinte, onde ela não limitou, não pode a legislação infraconstitucional fazê-lo, sob pena de inconstitucionalidade. Portanto, as limitações da outrora vigente Lei nº 1.533/51 não foram recepcionadas, [4] bem como são ilegítimas quaisquer tentativas da doutrina ou da jurisprudência em limitar o uso do mandado de segurança.

Neste diapasão, a Lei nº 12.016/09 igualmente apresenta dispositivos inconstitucionais, na medida em que reproduz normas limitadoras já previstas na Lei nº 1.533/51, além de, lamentavelmente, trazer novas limitações.  

1.2 Requisitos

São requisitos do mandado de segurança, seja ele individual ou coletivo, a perpetração de um ato ilegal por uma autoridade, a existência de direito líquido e certo, não tutelável por habeas corpus ou habeas data e o interesse.

Mais uma vez recorremos aos ensinamentos de Hely Lopes para esclarecer o que seja direito líquido e certo: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. [...] Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano.”[5]

 E acrescenta o professor que “as provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial [...]”,[6] ou seja, requer-se apenas que o autor valha-se de prova pré-constituída.

1.3 Tutela de direitos difusos

Controverte-se na doutrina acerca da possibilidade de utilização do mandado de segurança coletivo para tutelar direitos difusos.

Alguns doutrinadores afirmam que a referida ação constitucional não se apresenta como o instrumento processual mais adequado à defesa dos direitos difusos,[7] já que, para a tutela destes, prevê a Constituição, seguida pela legislação infraconstitucional, a ação civil pública.[8]

Assim, o mandado de segurança coletivo somente seria um meio idôneo à tutela de direitos individuais homogêneos ou coletivos dos filiados, sindicalizados ou associados, atendendo diretamente aos interesses destes.[9]

Entretanto, constata-se que a maioria dos autores entende que os interesses difusos podem sim ser objeto de mandado de segurança coletivo, o que, nas palavras de Celso Barbi:

é da maior importância prática, porque o mandado de segurança é o procedimento mais rápido, mais célere, mais ágil e simples que temos. Ações do tipo ordinária e civil pública são demoradas e complicadas. Já no mandado de segurança, uma vez que não haja dúvida quanto aos fatos, o processo é simplíssimo, julga-se em pouco tempo. Além disso, existe a possibilidade da concessão de uma suspensão liminar do ato impugnado até sem ouvir a outra parte. Tudo isso faz com que seja desejável que realmente o mandado de segurança seja considerado um instrumento processual adequado para a proteção dos interesses difusos.[10]

Ora, a existência de outro instrumento processual em nosso ordenamento que possibilite seja alcançado o mesmo resultado não exclui, por si só, o cabimento do mandado de segurança. Por isso, embora o meio mais usual na tutela de direitos difusos seja a ação civil pública, esta não detém a exclusividade da defesa em juízo dos referidos direitos:

Não obstante a tutela dos direitos difusos, na maioria das vezes, ser efetivada através da ação civil pública, isso não quer dizer que a Constituição tenha excluído a proteção de tais direitos do mandado de segurança coletivo. Os direitos difusos referentes ao meio ambiente, à preservação do patrimônio histórico, cultural, etc., podem ser garantidos pelo mandamus, desde que a prova documental seja incontroversa.[11]

Preleciona Nelson Nery que “o que é coletivo não é o mérito, o objeto, o direito pleiteado por meio de mandado de segurança, mas sim a ação.”[12] E acrescenta que o dispositivo constitucional apenas atribui legitimidade às entidades mencionadas, localizando-se os requisitos materiais para concessão da segurança no inciso LXIX, e não no LXX.

Contudo, a nova lei do mandado de segurança – Lei nº 12.016/09 –, ao inovar o ordenamento jurídico normatizando o mandamus coletivo, estabeleceu, na contramão da doutrina majoritária, serem tutelados apenas os direitos coletivos e os direitos individuais homogêneos.

Como visto, não há na Constituição da República qualquer norma que conduza a este entendimento, razão pela qual defendemos que uma interpretação literal do parágrafo único do artigo 21 da citada lei seria inconstitucional, por limitar uma garantia estabelecida pelo constituinte originário com vistas a melhor tutelar os direitos coletivos em sentido lato.

Vale acrescentar que, no que a Lei nº 12.016/09 for omissa, devem-se aplicar ao mandado de segurança coletivo as disposições constantes da Lei de Ação Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor – componentes do microssistema de tutela coletiva –, por determinação do art. 21 da LACP,[13] inclusive na defesa dos direitos maiores da sociedade, que dizem respeito à totalidade de seus membros.

Confira-se, por fim, os irrefutáveis argumentos de Celso Barbi:

Se olharmos, ao longo da história, para que se fizeram as Constituições, vamos verificar que dos objetivos, o principal é garantir o cidadão contra abusos do Poder Público. [...] Ora, quando a Constituição cria o mandado de segurança, que é um procedimento contra o Poder Público, e diz que ele poderá ser requerido pelos sindicatos, entidades de classe, associações, etc., para defesa dos interesses dos seus associados, encontramos a palavra interesses. Logo, não estamos querendo criar uma ampliação; encontramos lá a palavra, onde não se fala em direito dos seus associados, mas em interesse. Além dessa argumentação puramente gramatical de destacar a palavra interesse, relembremos que a mais importante finalidade do procedimento constitucional é garantir o cidadão contra o Poder Público. Se o cidadão vê uma administração municipal retrógrada, ou às vezes por questão de inimizade pessoal, ou político-partidária, prejudicando o meio ambiente do local, como negar aos cidadãos o poder de, através de associações, sindicatos, etc., usar o mandado de segurança? Em nome de quê? Não vejo realmente como dar interpretação restritiva a textos que se destinam a combater ilegalidades e garantir direitos.[14]

1.4 Legitimidade ativa

De acordo com o art. 5º, LXX da Constituição da República, são legitimados ativos para a impetração de mandado de segurança coletivo os partidos políticos com representação no Congresso Nacional e as organizações sindicais, entidades de classe ou associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Parcela da doutrina sustenta que tais legitimados somente podem impetrar o mandamus se observado o requisito da pertinência temática. Contudo, pensamos que os partidos políticos, em não limitando a Carta de 1988, estão aptos a requerer a segurança para proteger quaisquer interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Poder-se-ia alegar que, movidos por interesses escusos, os partidos políticos inundariam o Judiciário com demandas coletivas visando a atingir seus adversários. Entretanto, como bem coloca Celso Barbi, “a verdade é que os partidos políticos, quando são oposição, procuram explorar as falhas que o governo comete e, ao explorar as falhas, vão proteger muitos interesses difusos e direitos subjetivos”[15]. Quanto às eventuais demandas infundadas, cabe ao Judiciário repeli-las.

Já em relação aos sindicatos e associações, parece-nos que a própria Constituição de certa maneira restringiu sua legitimidade, ao referir-se à ‘defesa dos interesses de seus membros ou associados.’ Devem, portanto, limitar-se a postular dentro das finalidades estabelecidas em seu estatuto. Ressalte-se, no entanto, que, na prática, dificilmente uma associação ingressará em juízo para defender interesses que não estejam dentro dos seus objetivos; a tendência de toda associação é defender aquilo para o qual foi criada.[16] Em razão disso, não há motivo para maiores controvérsias.

Incumbe-nos esclarecer que, a nosso ver, o rol previsto no inciso LXX não é taxativo, devendo ser interpretado sistematicamente com os arts. 127, caput e 129, II da Carta Magna, de modo a incluir o Ministério Público.

Alguns doutrinadores entendem que o Parquet não possui legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo em razão de não estar previsto no inciso citado e de já possuir legitimidade para a propositura de outras demandas, especialmente para a ação civil pública.

Nesse sentido é o pensamento de Maurício Mota:

Ao Ministério Público caberá a defesa dos interesses metaindividuais em juízo, mas através de instrumentos jurídicos próprios de que é titular, como a ação direta de inconstitucionalidade e a ação civil pública; o mandado de segurança coletivo, no nosso entendimento não poderá ser empregado por nenhum ente coletivo que não esteja expressamente previsto na norma constitucional pois esta é exaustiva, ou seja, só podem ser substitutos processuais em um litígio judicial aqueles expressamente autorizados a fazê-lo por esta norma da Lei Maior.[17]

Como afirmado acima, não perfilhamos esse entendimento. Se a defesa de interesses difusos e coletivos é função institucional do Ministério Público e incumbe-lhe zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos aos direitos assegurados na Constituição, não há razão para limitar os meios processuais de que poderá fazer uso nesse intento.

Confira-se a lição de Sérgio Ferraz:

É inequívoco que pode o Ministério Público impetrar mandado de segurança naqueles casos em que a Constituição da República lhe atribui, como função institucional (art. 129), a defesa judicial de determinados direitos e interesses (STJ, RMS 1.722-9, Rel. Min. Costa Lima, DJU 7.5.94, pp. 3.667-8; STJ, RMS 1.456-0, Rel. Min. Costa Lima, DJU 30.5.94, p. 13.490). Assim se dá, por exemplo e notadamente, com relação às populações indígenas (arts. 129, V, e 232, além da Lei Orgânica do Ministério Público). Mas não é só. Se bem é verdade que disponha o Ministério Público da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, III) a tutela de tais bens e interesses é tão prezada pelo ordenamento constitucional que, se se revelar mais expedito para tanto, em caso concreto, o mandado de segurança, inevitável será a possibilidade de sua utilização pelo Parquet.[18] 

Também Lúcia Valle Figueiredo manifesta-se nessa direção:

Nessa Constituição, bem porque os valores da dignidade da pessoa humana e da cidadania, ao lado de outros, fundamentam o Estado Democrático de Direito, o instrumental de defesa há de ser hábil de forma a que, sobretudo, o cerne fixo da Constituição possa ser preservado. Daí porque reservou-se, tanto ao Ministério Público quanto aos Partidos políticos, a defesa dos direitos da cidadania, das liberdades e garantias individuais. Assim pensamos que, embora não expressamente enumerado no inciso LXX, do art. 5º, ao Ministério Público também cabe a interposição de mandado de segurança coletivo para defesa dos direitos indisponíveis.[19]

Dessa forma, é perfeitamente cabível o mandado de segurança coletivo impetrado pelo Ministério Público, quando destinado a atender suas finalidades institucionais.

1.5 Conclusão

Ante todos os argumentos expendidos neste breve estudo, concluímos ser plenamente cabível a impetração de mandado de segurança coletivo para a tutela de direitos difusos, não obstante a ausência de previsão legal expressa em nossa legislação infraconstitucional.

O parágrafo único do artigo 21 da Lei nº 12.016/09 deve sofrer uma interpretação conforme à Constituição, para possibilitar a defesa de todos os direitos coletivos lato sensu por meio da ação constitucional objeto deste ensaio, e não apenas pelos partidos políticos, organizações sindicais, entidades de classe e associações, como também pelo Ministério Público.