SUMÁRIO

1- Introdução. 2- Poder Constituinte. 3- Cláusulas Pétreas. 4- Possibilidade de Superação das Cláusulas Pétreas. 5- Conclusão. 6- Referências.

RESUMO

O presente estudo tem como objetivo analisar os aspectos gerais do poder constituinte, em especial quanto aos limites materiais ao poder de reforma constitucional, as diversas correntes acerca das cláusulas pétreas, sua imutabilidade e a possibilidade de sua modificação.

Palavras-chave: Poder Constituinte. Cláusulas Pétreas. Imutabilidade.

1- INTRODUÇÃO

A Constituição brasileira é a lei suprema do nosso país, todos os demais atos normativos devem ser com ela compatíveis, sob pena de ser expurgado do ordenamento por meio do controle de constitucionalidade.

O poder que cria a Constituição denomina-se poder constituinte originário. Ele é inicial (inaugura uma nova ordem jurídica), autônomo (goza de liberdade para escolher o conteúdo constitucional) e incondicionado (não se sujeita a forma previamente estabelecida). O titular desse poder é o povo, mas quem o exerce não é quem o detém, pois a Constituição pode ser elaborada por uma Assembléia Constituinte ou advir de uma revolução.

A Constituição é feita para perdurar, mas dadas as constantes transformações sociais necessita de mecanismos capazes de atualizá-la. Por conta disso, ela mesma prevê meios de alteração, são as chamadas emendas constitucionais, que possuem processo legislativo mais dificultoso se comparado aos demais atos normativos primários. Logo, a Lei Maior é dotada de rigidez.

Esse poder que visa à modificação tópica da Constituição por meio de emenda é o poder constituinte derivado de reforma.

A possibilidade de adequação constitucional a novas realidades não pode ser feita de forma irrestrita, sofre limites, dentre os quais podemos destacar as limitações materiais ao poder revisional, também chamado de cláusulas pétreas. São elas: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais. Assim, nessas matérias a Constituição não pode ser alterada.

Porém há quem defenda a possibilidade de superação das cláusulas pétreas, seja por entender que o poder de reforma é na verdade manifestação do poder constituinte originário[1], seja por admitir a dupla revisão[2], seja para melhor se adequar aos anseios do povo[3].

Os que sustentam a intangibilidade dos limites materiais argumentam que as cláusulas de dureza constituem o núcleo essencial da Constituição[4], além do que, sendo o poder constituinte derivado de reforma criado pelo originário, deve subordina-se a ele, inclusive quanto à observância dos limites estabelecidos pelo poder inaugural[5].

A Constituição é obra do poder constituinte originário. Ela pode conter comandos que a época da sua promulgação estariam em perfeita consonância com a realidade até então existente e, posteriormente, dada a dinamicidade das transformações da vida em sociedade, pode ser sentida a necessidade de se operar sua mudança com intuito de adequá-la as freqüentes inovações.

Se o poder constituinte originário estiver em constante ação, viveremos um clima de permanente insegurança, pois tal força rompe com a ordem jurídica que a antecede. Isso seria desfavorável ao desenvolvimento sócio-econômico da nação.

Quando a Constituição carece de uma alteração pontual, para evitar que todo o ordenamento jurídico seja afetado pela criação de uma nova lei fundamental, exige-se um mecanismo que possa modernizá-la. Então, o próprio poder constituinte originário prevê a possibilidade de sua modificação tópica, instituindo o poder constituinte derivado de reforma e fixando os seus exatos limites de atuação no texto constitucional.

A relevância do estudo sobre a viabilidade ou não de alteração das cláusulas pétreas, isto é, das limitações materiais ao poder de reforma, está no fato de que essas transformações sempre irão atingir a sociedade, de modo a ampliar ou restringir aspectos da Federação, separação dos Poderes e direitos e garantias individuais.

O debate entre as diversas correntes doutrinárias acerca do objeto de estudo proposto revelaram a importância do assunto ao tempo em que instigaram o desejo de aprofundamento e compreensão mais ampla do tema dentro do contexto e anseios da sociedade em que vivemos.

Dessa forma, espera-se com esse trabalho abordar os pontos positivos e negativos no que se refere à existência de um núcleo constitucional intangível ou de difícil modificação dentro do sistema jurídico brasileiro, pois acerca da imutabilidade dos limites materiais ao poder constituinte derivado de reforma existem as mais diversas correntes, as quais tentaremos abarcar na presente análise.

2- PODER CONSTITUINTE

A Teoria do Poder Constituinte foi pensada e elaborada na obra Qu’est-ce que le tiers État?(Que é o Terceiro Estado?), por um abade francês, Emmanuel  J. Sieyès, e publicada pouco antes da Revolução eclodir.  Na sua literatura tratou dos anseios do Terceiro Estado, sobretudo quanto a sua representatividade na assembléia francesa[6]. Fixou-se a idéia de que os poderes constituídos têm raízes no poder constituinte que é o poder capaz de elaborar a constituição. Assim, “o fato de os poderes outros serem Constituídos os colocava abaixo de constituição; somente o poder constituinte estaria acima da constituição, não só como origem sua mas também como seu fundamento.[7]”

Ricardo Rodrigues, fazendo um estudo do poder estatal e do poder constituinte, ressalta que poder é imposição da vontade própria sobre a vontade alheia. Analisa o poder constituinte como o exercido por representantes do povo e dotado de capacidade para criar órgãos que exercerão os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e para estabelecer os limites desses poderes. Para ele o poder constituinte é o poder-dever de elaborar uma Constituição[8].

O poder constituinte além de instituir a Constituição é responsável também por sua modificação. Nos dizeres de Pontes de Miranda é o “poder de construir e reconstruir o Estado.” (FERREIRA apud MIRANDA, 1998, p. 18).

Alexandre de Moraes conceitua poder constituinte como: “manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado.” Afirma que ele institui “a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses da comunidade.[9] O poder constituinte “expressa uma força política dominante, de energia social, que traz nela inserta uma nova idéia de Direito destinada à estruturação do ordenamento jurídico estatal.” [10]

Para Temer (2006, p. 35) o poder constituinte originário tem como objetivo criar o Estado que passa a existir a partir da Constituição. Assevera que surge novo Estado a cada nova Constituição. Lembra ainda que historicamente e geograficamente o Estado pode ser o mesmo, mas não o é juridicamente, pois com a manifestação de tal poder há um rompimento com a ordem jurídica anterior.

Além do poder constituinte originário há o poder constituinte derivado, também chamado de poder de segundo grau[11], secundário[12], constituído ou instituído[13]. A doutrina diz que a correta terminologia é poder derivado e não poder constituinte derivado, pois se ele é criado por outro poder não pode ser denominado de constituinte. Então o mais adequado seria chamá-lo de poder derivado ou competência reformadora[14].

O poder secundário é aquele capaz de institucionalizar os Estados-membros e revisar ou modificar a Constituição Federal. Por conta disso, é classificado como sendo decorrente, revisor ou reformador[15].

Decorrente é o poder conferido aos Estados da federação para criar suas próprias Constituições. O art. 25 da CF preceitua que os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. Assim sendo, esses entes federativos gozam de autonomia político-administrativa, sendo dotados de capacidade de auto-organização.

Segundo Ricardo Rodrigues a revisão constitucional é um processo legislativo, com limite temporal para seu início, de reforma substancial da Constituição Federal[16]. Esse processo de criação de norma constitucional é o modo extraordinário de se alterar a Constituição e está previsto nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias[17]. A revisão deveria ser feita por meio de Emenda Constitucional de Revisão que só poderia ser criada decorridos cinco anos da promulgação da atual Carta. Só sendo aprovada pela maioria absoluta do Congresso Nacional, em sessão unicameral. E sua promulgação também competia ao parlamento[18]. Sendo assim, o poder revisional é restringido pelos limites temporal, material e circunstancial.  Da leitura do art. 3º do ADCT infere-se a limitação temporal, já abordada acima. Circunstancialmente não poderá haver revisão durante o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal. Quanto à matéria que pode ser constitucionalmente revista a doutrina estabelece quatro correntes: para a primeira ela possui os mesmos limites da emenda; a segunda diz ser ela mais restrita que a emenda, só sendo possível alterar a Constituição por meio da revisão se a forma ou o sistema de governo fosse também alterado, respectivamente para o monárquico ou parlamentarista; a terceira ressalta que ela não possui limites materiais; a quarta diz que poderia dispor sobre toda e qualquer matéria, desde que se sujeite a uma dupla revisão.[19] 

A Constituição, como lei suprema que fundamenta todo o ordenamento jurídico, é feita para durar, garantindo assim a estabilidade das relações jurídicas e dando maior segurança as instituições. Mas, dadas as constantes transformações sociais, políticas e econômicas de uma sociedade, surge a necessidade de sua adequação as novas realidades. A possibilidade de reforma objetiva modificar ou complementar os dispositivos magnos. Evitando-se com isso que nasça uma nova Constituição a cada novo anseio social[20].

Poder derivado decorrente é a “possibilidade de alterar-se o texto constitucional, respeitando-se a regulamentação especial prevista na própria Constituição Federal e será exercitado por determinados órgãos com caráter representativo.” [21] Segundo Orlando Soares a emenda está intimamente ligada ao princípio da supremacia da Constituição.[22] Sobre sua natureza Temer (2006, p. 36) ressalta que o poder de reforma constitucional é jurídico, pois o constituinte originário ao criar a Constituição já estabelece a possibilidade dela ser alterada.

Destaca-se ainda que só é possível falar em poder reformador se o processo legislativo escolhido para modificá-la é mais dificultoso que o ordinário. Assim, somente nas Constituições rígidas há de se falar nesse poder.

De acordo com Machado (2005, p. 33) diversamente do que ocorre no poder inaugural, na competência reformadora há coincidência entre o titular e o exercente. Afirma que quem titulariza e exerce o poder constituinte reformador são os membros do parlamento, ou seja, são os deputados federais e os senadores.

O constituinte originário quer que as normas por ele elaboradas perdurem, mas admite que haja adaptações e a forma que escolheu para alterar sua obra foi a emenda constitucional. Gama (1996, p. 32) a conceitua como um processo de produção de norma constitucional. Para elaborar essa espécie normativa foram fixados três tipos de limitações: circunstanciais (art. 60, §1º, CF), formais (art. 60, §2º, §3º e §5º, CF) e materiais (art. 60, §4º, CF).

Para preservar ou restabelecer a ordem pública ou a paz social, ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades naturais de extensa proporção, ocorridas em local certo e determinado, pode ser decretado o estado de defesa. Sendo declarada guerra, havendo resposta a agressão armada estrangeira ou ocorrendo comoção grave de repercussão nacional ou se fatos comprovarem a ineficácia das medidas tomadas durante o estado de defesa pode ser decretado estado de sítio. Haverá intervenção federal quando for necessário manter a integridade nacional; repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra; pôr termo a grave comprometimento da ordem pública; garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes e reorganizar as finanças de ente federal; prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial e assegurar a observância dos princípios constitucionais sensíveis. Nessas circunstanciais, excepcionais e temporárias, de estado de defesa, estado de sítio e intervenção federal, o poder de reforma não deve se manifestar, pois, certamente restaria comprometida a sua liberdade de atuação, fator primordial para que suas decisões sejam equilibradas e sensatas[23].

Já no processo de elaboração das emendas constitucionais há de se observar a forma preestabelecida pela Constituição quanto a sua iniciativa, discussão e votação e promulgação[24]. Os legitimados para propor projeto de emenda constitucional são: o Presidente da República; pelo menos um terço dos deputados federais ou dos senadores e mais da metade das Assembléias Legislativas dos Estados-membros desde que em cada uma delas se manifeste a maioria relativa dos seus membros[25]. Note-se que não há iniciativa popular de emenda[26]. Deflagrado o procedimento legislativo a proposta será discutida e votada em cada uma das Casas do Congresso Nacional, passando por quatro turnos de discussão, dois em cada uma delas. Será aprovada se obtiver, em todos os turnos, o voto de pelo menos três quintos dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Sendo aprovada, não haverá deliberação do Executivo no sentido de sancionar ou vetar a PEC (Proposta de Emenda à Constituição). Passando de imediato para a promulgação que será feita pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Saliente-se que a matéria constante de PEC rejeitada ou prejudicada não poderá ser reproposta na mesma sessão legislativa, só podendo ser objeto de nova proposta em sessão legislativa subsequente.

Desse modo, Novelino (2008, p. 88-89) classifica as limitações formais em subjetivas e objetivas. As subjetivas são as relacionadas aos órgãos competentes para propor a emenda. As objetivas são as demais regras que tratam do seu processamento.

Os limites materiais ao poder de reforma são aqueles que restringem o conteúdo a ser abordado pelas emendas. Substancialmente a PEC não pode ser tendente a abolir forma federativa de Estado; voto direto, secreto, universal e periódico; separação dos Poderes e; direitos e garantias individuais espalhados na Constituição e decorrentes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

3- CLÁUSULAS PÉTREAS

Cláusulas pétreas são cláusulas de perpetuidade que “perfazem um núcleo essencial do projeto, que o titular do poder constituinte originário intenta preservar de quaisquer mudanças institucionalizadas” [27]. Segundo Machado (2005, p. 240) é o núcleo intangível ou cerne imodificável da Lei Maior, sendo garantias de perenidade de determinados valores. Nada mais são do que limitações materiais ao poder de reforma e podem ser encontrados expressa ou implicitamente na Constituição.

O conteúdo constitucional inalterável foi previsto inicialmente pela Constituição norte-americana de 1787. Na Europa as Constituições não possuem limites materiais ao poder de reforma[28].

A nossa primeira Lei Fundamental, datada do período monárquico, foi a Constituição Política do Império de 25 de março de 1824. Nela não havia condições materiais a serem observadas quando da sua modificação[29]. Todas as Constituições Republicanas trouxeram expressamente a proibição de extinguir a forma federativa de Estado, com exceção da de 1937 que sequer traçou limites materiais a serem observados quando da reforma constitucional[30]. As Constituições de 1891, 1934, 1946, 1967 e 1969 traziam dentre o rol das cláusulas pétreas a forma republicana de governo, a atual não fez tal previsão. Deixou de ser a república um limite material expresso ao poder de reforma constitucional. Apesar de todas as nossas Constituições terem previsão a respeito da separação dos poderes só a de 1988 a consagrou como intangível. Outra novidade da Carta de 1988 é a imutabilidade do voto direto, secreto, universal e periódico, bem como, dos direitos e garantias individuais.

As cláusulas pétreas podem ser expressas ou implícitas. Expressas são aquelas que estão enumeradas de forma direta na Constituição. Implícitas decorrem dos princípios por ela adotados e são também chamadas de limites materiais imanentes[31].

A federação, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação de poderes e os direitos e garantias individuais são conteúdos elencados expressamente no texto constitucional como não passíveis de alteração. [32]

Federação é forma de Estado que se caracteriza pela descentralização política e administrativa, pois a competência legislativa e a capacidade de execução das normas são constitucionalmente atribuídas a todos os entes da federação. Além disso, os Estados-membros participam na formação da vontade geral da nação por meio do Senado Federal. Observa-se também que todas as pessoas da Administração Direta gozam de aptidão para se auto-organizarem[33].

O Voto é o exercício do direito de sufrágio, ou seja, do direito de participar da vida política do Estado[34].  É comum a todos os que têm capacidade eleitoral ativa e é exercido de tempos em tempos. Os eleitores normalmente escolhem seus representantes de maneira direta e secreta.  De acordo com Ives Gandra o voto direto não é absoluto, cita como exemplos de voto indireto a escolha dos presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal e a eleição do Presidente da República pelo Congresso Nacional quando há vacância nos dois últimos anos do respectivo mandato.[35] Assim, o voto será direto desde que a Constituição não disponha de modo diverso.

A Constituição é categórica quando diz que os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário são independentes e harmônicos[36]. Com isso quer afirmar que um não pode se imiscuir na esfera de atuação do outro, a menos quando constitucionalmente autorizado, um não se confunde com os demais, são eles distintos[37].

Para Novelino (2008, p. 240) direitos individuais são prerrogativas fundamentais atribuídas aos particulares em face do Estado, visando à proteção de valores como a vida, a liberdade, a igualdade formal e a propriedade. Segundo o autor, garantias são instrumentos criados para assegurar a proteção dos direitos[38].

Em relação às cláusulas implícitas não há unanimidade quanto ao elenco preciso dos limites tácitos. A maioria cita a impossibilidade de alteração do art. 60 da CF e a inalterabilidade do titular do poder constituinte reformador como cláusula implícita[39]. Outros acrescentam o impedimento a emenda que venha reduzir as competências dos Estados-membros, atribuindo-as a União ou aos Municípios, bem como a que visa tornar perpétuo o mandato eletivo[40]. Também são vedadas as modificações quanto ao objetivo e fundamentos da nossa federação[41]. Para Ingo Sarlet os princípios fundamentais[42] e os direitos fundamentais sociais[43] são também limites tácitos.

Acresce José Afonso que a reforma constitucional não pode alterar a titularidade do poder inaugural[44]. Há doutrina no sentido de que a titularidade do poder reformador também não pode ser modificada, pois “ele não pode renunciar ou transferir um poder que lhe foi delegado pelo poder constituinte e que, dessa forma, não lhe pertence” [45].

O art. 2º do ADCT entregou ao eleitorado a possibilidade de opção pela forma e sistema de governo que deveria ter vigência nacional[46] e o artigo único da emenda constitucional nº 2 de 1992[47] fixou o dia 21 de abril de 1992 para que isso se efetivasse. “Nesta ocasião, o povo foi consultado sobre a forma e o sistema de governo (Monarquia, República, Presidencialismo, Parlamentarismo). Através da consulta popular, o povo brasileiro decidiu manter a República Presidencialista.” [48] Por conta disso, parte da doutrina considera que a nossa forma e o nosso sistema de governo são garantias de eternidade em virtude de ter sido o povo, titular do poder fundacional, quem os escolheu[49].

Nogueira, apesar de conceituar os limites imanentes como sendo aqueles que decorrem do sentido e do espírito do texto constitucional, reconhece que com a ampliação do rol petrificado na atual Carta Política a distinção entre o que é expresso e o que é implícito perdeu de certo modo o seu sentido. Afirma que atualmente subsiste apenas uma restrição tácita de relevo, qual seja a proibição de superação do processo legislativo de emenda constitucional.[50]

Por fim, Raul Horta enumera como núcleo tácito intangível a definição da nacionalidade brasileira, a organização bicameral do Poder Legislativo, a inviolabilidade dos Deputados e Senadores, as garantias dos juízes, a permanência institucional do Ministério Público e suas garantias, as limitações do poder de tributar e os princípios da ordem econômica[51].

Existem aqueles que negam a possibilidade de haver cláusulas pétreas implícitas, alegando que o constituinte tratou exaustivamente no rol do art. 60, §4º o que não poderia ser objeto de reforma[52]. Mas, a doutrina dominante reconhece a sua existência.[53]

Cumpre ainda, distinguir Mutação Constitucional de Cláusulas Pétreas. A Mutação constitucional é a possibilidade de alteração da Constituição sem que haja modificação no seu texto[54]. Dispõe José Afonso (2004, p. 63-64) que a mutação constitucional

(...) consiste num processo não formal de mudança das constituições rígidas, por via da tradição, dos costumes, de alterações empíricas e sociológicas, pela interpretação judicial e pelo ordenamento de estatutos que afetem a estrutura orgânica do Estado. Difere da reforma por ser esta um processo formal de alteração da Constituição[55].

Carlos Augusto também leciona no sentido de não haver identidade entre esses dois institutos. Assevera que são diversos e que é assim que devem ser tratados[56]. Cármen Lúcia aponta semelhanças e distinções existentes entre eles. Relata que a mutação é permanente e informal enquanto que a reforma é atuação constituinte esporádica, engajada e limitada quanto ao conteúdo e ao processo de elaboração, sendo intermitente e formal. Ambas, mutação e reforma, são meios de alteração da Constituição.

É de se indagar o que ocorre com as precedentes normas infraconstitucionais quando há a substituição de uma Constituição por outra. O surgimento de uma nova Constituição “não implica a revogação automática de toda legislação” [57] que é anterior a ela. As normas com ela compatíveis continuam vigorando. A isso denominamos de Recepção.

Já as normas constitucionais anteriores a novel Constituição não continuam em vigor, nem passam a ser infraconstitucionais. Não há que se falar em desconstitucionalização, mas em revogação de tais normas. Não sendo possível a recepção de dispositivos isolados, pois a Constituição anterior fica totalmente revogada.

Os condicionamentos relativos ao conteúdo da Lei Fundamental podem ser conceituados como “obstáculos intransponíveis em uma reforma constitucional, que só podem ser superados com o rompimento da ordem constitucional vigente, mediante a elaboração de uma nova Constituição.” [58] Assim, quando surge outra ordem constitucional nada subsiste da anterior, nem mesmo as cláusulas pétreas.

4- POSSIBILIDADES DE SUPERAÇÃO DAS CLÁUSULAS PÉTREAS

A fixação do rol das cláusulas de dureza não impede que haja emenda constitucional referente às matérias que elenca. O que a Constituição proíbe é que a elaboração de tais emendas visem aniquilar o núcleo constitucional intangível. Assim, plenamente possível é a ampliação da normação petrificada desde que não diminua ou prejudique a sua abrangência. A doutrina lembra que “não há nenhuma proibição para acréscimo ou mesmo reforço”[59] das garantias de eternidade.

Ives Gandra (1995, p. 354-355) utiliza-se da expressão “tendente a abolir” do §4º, art. 60, CF, para apresentar as duas correntes sobre a possibilidade de alteração das cláusulas de dureza. Ressalta que, para os que vêem no termo um limite máximo, a modificação dessas cláusulas não seria proibida, desde que não as abolisse, pois dada a amplitude dos dispositivos que abordam a matéria, a Constituição seria imutável caso não se permitisse a alteração dos limites materiais ao poder de reforma. Mas, para o doutrinador, o melhor entendimento é aquele que confere à expressão um limite médio, ou seja, qualquer modificação seria uma forma de abolição, mesmo que parcial, das cláusulas pétreas.

Há doutrina que apresenta três correntes no que tange aos limites materiais ao poder de reforma constitucional[60].  Para uma primeira corrente eles não são aceitos, pois tanto o poder originário quanto o derivado seriam manifestação da soberania do Estado, não havendo distinção entre eles. Para outra, admitem-se as cláusulas pétreas, mas reconhece-se a possibilidade de sua alteração e até mesmo de sua revogação por meio da dupla revisão.  Existem ainda aqueles que tratam tais limites como imprescindíveis, pois o poder de reforma deve respeitar o que traçou o poder originário.

Segundo o entendimento de Cláudia Góes, cláusulas pétreas são cláusulas de cunho irreformável (total ou parcialmente) da Constituição, em defesa da perenidade da obra do legislador constitucional[61]. Ela trata de diversas questões decorrentes dessa impossibilidade de alteração.

Em princípio traz à baila tema referente à compatibilização da rigidez constitucional com a democracia, lembrando que:

Para que uma Constituição seja legítima, faz-se necessário assentimento do povo ao ordenamento constitucional que lhe é apresentado. Entretanto, a fim de que se estabeleça e seja respeitada, ela deve transmitir um mínimo de segurança jurídica a seus comandados. Uma Constituição estável, difícil de ser modificada, garante a segurança que o cidadão espera do Poder Público.[62]

Para Nogueira (2005, p. 85) em termos políticos a Constituição é um limite decisório a vontade popular, pois restringe o desejo da maioria na medida em que fixa o âmbito de atuação dos deputados e senadores os quais foram escolhidos por determinação do povo. Reconhece que a existência de mecanismos de controle varia de acordo com a sociedade e no caso do nosso país eles parecem ser imprescindíveis. Entretanto, admite que por meio das cláusulas pétreas foram impostos ao parlamento limites “quase intransponíveis”. Assevera também que o constituinte ordinário deixou nas mãos de um órgão cujos integrantes não foram escolhido legitimamente pelo povo, o Supremo Tribunal Federal, a função de guardar as gerações vindouras.

Outro aspecto por ela abordado é quanto ao caráter ético das cláusulas pétreas, pois, como é que uma nova Constituição que rompe com o ordenamento jurídico anterior poderia deter o poder de em nome de sua continuidade vincular o tempo que virá, por meio de princípios intangíveis, sem forçar uma nova ruptura constitucional quando o povo, legítimo titular do poder constituinte, divergisse do seu cerne imodificável. Então, de acordo com o pensamento da autora, diante da necessidade de alteração das cláusulas pétreas, não haveria outra saída a não ser a elaboração de uma nova Constituição, pois só assim elas poderiam ser substituídas ou mesmo exterminadas.

Por fim, ressalta que o alargamento do rol petrificado está “muito além do que seria ideal para que uma Constituição pudesse estar sempre adaptada ou viesse a ser adaptável às circunstâncias históricas.” [63]

Logo, para Cláudia Goés, ao invés das garantias de eternidade assegurarem a estabilidade e durabilidade da Constituição elas têm papel diametralmente oposto, sendo nos dizeres da doutrinadora “obstáculo natural e conceitual à perenidade constitucional” [64], já que são verdadeiras barreiras ao alcance dos anseios de futuras gerações, não devendo portanto vinculá-las.

 Dentre aqueles que são contrários a intangibilidade, há os que defendem a dupla revisão como forma de superação das cláusulas pétreas. Mas, mesmo para eles, enquanto estiver vigorando, o cerne imodificável deve ser respeitado[65]. Admitindo-se, porém, a possibilidade de, em princípio, ser alterado o dispositivo que trata do núcleo petrificado e só então seria possível mexer de forma irrestrita nas matérias que até então limitavam o poder de reforma, de modo a alterá-las ou mesmo aboli-las. Defende-se que, para tanto, seria adotado um procedimento especial se comparado as demais regras constitucionais, para essas bastaria à observância do procedimento da emenda para a sua modificação. Já em relação à alteração do núcleo petrificado, teria que haver no mínimo duas emendas, uma com intuito de superar o dispositivo que trata da sua intangibilidade e outra que se referisse efetivamente aos conteúdos que ela dispunha como inalteráveis. Em que pese entendimento nesse sentido, a dupla revisão não tem previsão legal[66]. Mas, para aqueles que como Gama[67] sustenta que a reforma pode tratar sobre qualquer matéria, apesar de que em alguns casos deva atentar para a dupla revisão, seria

(...) absurdo que se proíba a mudança de normas da Constituição de acordo com o direito, forçando para alterá-las o recurso à revolução, o significado real e profundo da proibição não é senão um agravamento da rigidez em seu favor. Sim, porque enquanto as regras da Constituição – exceto as incluídas no núcleo fundamental – seriam protegidas pela rigidez simples, isto é, somente seria modificada de acordo com o procedimento que a Constituição determina para a revisão; as matérias abrangidas pelas cláusulas pétreas seriam duplamente protegidas. Para modificá-las, seria preciso, primeiro, revogar as cláusulas pétreas, depois, segundo, alterar as disposições sobre a matéria em questão[68].

Em termos práticos, Ricardo Rodrigues (1996, p. 36) mostra que se o poder constituinte derivado desejasse alterar os conteúdos constitucionais fixos tocaria no preceito referente ao assunto, qual seja o §4º do art. 60 da CF, de modo a ampliá-lo ou aboli-lo e em seguida alteraria a forma de Estado, o voto direto, universal, secreto e periódico, a separação dos poderes ou os direitos e garantias individuais. Lembra ainda que, após seguir esses trâmites, a alteração antes proibida será plenamente possível, sendo a revisão ilimitada.

Importante ressaltar que há tese no sentido de ser o art. 60 da CF cláusula pétrea implícita[69]. Sendo assim, não seria tal artigo passível de superação, nem mesmo pela dupla revisão.

Guilherme Carneiro (2005, p. 182) traz a tona um problema de suma importância para o Direito: o conflito existente entre a imobilidade constitucional e a evolução social.  Conceitua a Constituição como instrumento que irá orientar a estrutura na qual se erguerá a nação. Lembra que o momento histórico de estabelecimento dessas normas superiores passa com o correr do tempo. A Lei Maior é estática, em contra partida a sociedade é caracterizada por uma constante dinamicidade. Surge então a seguinte questão:

Como permitir que a Constituição, documento maior de um Estado (por seu caráter inaugural), possa perdurar no tempo, ostentando um caráter quase perpétuo, vigorando, assim, as instituições que a mesma criou e possibilitando adubar o solo social, para o crescimento e desenvolvimento da verdadeira segurança jurídica que permite o desenvolvimento social e econômico de um país?[70]

Se por um lado alterar irrestritamente a Constituição geraria insegurança jurídica, por outro lado não modificá-la, de modo a adequá-la aos anseios sociais, causaria a sua ineficiência.

Quando tratamos de Constituições rígidas a importância sobre a adequação das normas constitucionais à evolução social é ainda maior. Visto que, tais Constituições são dotadas de cláusulas pétreas, ou seja, cerne irreformável. Como então poderíamos falar em adaptação a novas realidades sem atingir tais comandos?[71]

Sendo assim, o autor aponta como saída para o impasse à interpretação constitucional, de modo a assegurar a predominância das normas constitucionais sobre os anseios sociais. Conceitua interpretação constitucional como instrumento estabilizador e diz que através da atividade interpretativa pode-se chegar à harmonização almejada diante do surgimento das demandas sociais.

Quanto mais rígida a Constituição, quanto mais dificultosos os obstáculos erguidos à sua reforma, mais avulta a importância da interpretação, mais flexíveis e maleáveis devem ser os métodos interpretativos, em ordem a fazer possível uma perfeita acomodação do estatuto básico às exigências do meio político social. Do contrário, com a Constituição petrificada, teríamos a rápida acumulação de elementos de crise, que sempre prosperam e rompem, por vias extra-constitucionais, o dique de formalismo e artifícios teóricos levantados nos textos pela técnica das Constituições. Desaconselhada a operação constituinte direta, em decorrência dos traumas que pode acarretar, ou bloqueada pela rigidez do processo revisor o apelo ao poder constituinte, só resta a via hermenêutica como a mais desimpedida de obstáculos à preservação da ordem constitucional. Ocorre então a mudança tácita da Constituição por obra dos intérpretes.[72]

Faz-se necessário distinguir o texto da norma constitucional. O texto é a letra da lei, isto é, a literalidade da Constituição. É da interpretação dos dispositivos da Lei Fundamental que se irão extrair suas normas. “A norma é justamente o texto interpretado.” Queiroz (2005, p. 186) bem observa que a interpretação é um exercício:

(...) sempre praticado, para que o direito não fique inerte e possa trilhar o mesmo caminho percorrido pela sociedade. A interpretação, assim, vitaliza o direito, fazendo respeitar as normas postas, fornecendo, tão somente, compreensão atual ao texto escrito.

A interpretação constitucional visa evitar que a Carta Magna perca a sua força jurídica, atribuindo à norma constitucional um ar de modernidade[73].

Nesse contexto o doutrinador apresenta as funções das cláusulas pétreas, quais sejam: “imortalizar um conjunto de enunciados constitucionais, impossibilitando que, sob a ótica do legislador originário, haja retrocesso social”; proteger “a coluna mestra do Estado brasileiro”, de modo a “buscar a preservação dos princípios maiores” da nossa nação; “garantir aos cidadãos os direitos mínimos para a possibilidade de uma vida digna” [74].

Reconhece o caráter de perpetuidade que possuem tais cláusulas, mas assevera que para que uma Constituição seja duradoura é imprescindível que responda satisfatoriamente as exigências de uma sociedade em constante transformação. E isso pode ser alcançado por meio da interpretação. Para tanto, as matérias imunizadas hão de ser entendidas como parte integrante do todo constitucional.

Nesta esteira, os dispositivos serão petrificados e intangíveis, se os núcleos que se pretende defender (art. 60, §4º, CF/88) forem ameaçados. Não significa dizer, frise-se, que o enunciado, por constar de título ou capítulo, ou ainda, por em determinado período ser considerado como texto protetivo de um direito individual, será, para o resto dos tempos, mantido com tal compreensão[75]. 

Para aqueles que seguem essa linha de pensamento a interpretação constitucional seria uma forma de adaptação histórica do conteúdo normativo da constituição frente às cláusulas pétreas, de modo a resguardar a Constituição quando confrontada com as emergentes necessidades de uma sociedade em continua evolução.

Para Machado “as cláusulas pétreas são garantias de perenidade de determinados valores, que expressam o compromisso do legislador constituinte originário com certos institutos que não podem ser objeto de alteração.” [76] Gustavo Gonet (2008, p. 4) também segue esse entendimento, afirmando que “o propósito do poder de revisão não é o de criar uma nova Constituição, mas o de ajustá-la, mantendo a sua identidade, às novas conjunturas.” Lembra que só por decisão do constituinte originário as cláusulas pétreas são superáveis[77]. Nesse sentido, Ferreira Filho relata que pelo estabelecimento de nova Constituição “poderia incorporar decisão sobre o modo e a forma da unidade política totalmente oposta à anterior”[78]. Com isso, todos esses doutrinadores admitem a imutabilidade das matérias imunizadas pelo texto constitucional.

5- CONCLUSÃO

Obra que é do poder constituinte originário a Constituição traça como o Estado irá se organizar e atuar de modo a buscar o equilíbrio social, político e econômica de uma nação. Após o seu surgimento, não pode a Lei Fundamental ser alterada ao bel prazer de correntes políticas dominantes em um dado período de tempo, sem que sejam observados os interesses do povo. Surgem assim, as limitações ao poder de reforma, dentre as quais podemos destacar as cláusulas pétreas, que nada mais são do que restrições referentes ao conteúdo das emendas constitucionais.

A partir daí nasceram diversos posicionamentos sobre a probabilidade de alteração do cerne petrificado pela Constituição. Como já visto, alguns são favoráveis a sua ampliação, outros nem isso admitem, há também aqueles que seguem uma linha que permite uma modificação ampla e irrestrita, existem os que são afetos a alteração, mas só após uma dupla revisão. Há ainda os que se socorrem da interpretação como meio de solucionar o impasse.

Portanto, diante do exposto, não se pode negar a importância dos limites materiais ao poder de reforma constitucional. Também não podemos deixar de lado a essencialidade de se preservar esse núcleo, não de forma ampla e irrestrita, mas de modo a proporcionar a adaptação da Constituição a novas realidades de maneira a suprir os anseios sociais que vão surgindo com o passar do tempo.

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