1 Conceito de Estabilidade e Breve Histórico

Estabilidade significa aquilo que está firme, assente, fixo, de tal modo que não poderá arbitrariamente ser descartado. Na concepção juslaboralista, a estabilidade é o instituto de caráter tutelar que consiste na impossibilidade de o empregador dispensar o empregado, salvo quando este tenha praticado falta grave.

É de notório conhecimento que o emprego é a principal fonte de subsistência do empregado, é o fator de equilíbrio psicológico, podendo interferir em diversos valores da personalidade do trabalhador.

A instituição da estabilidade coincide com o período inicial (séculos XIII e XIV) das corporações artesanais e remonta ao tempo em que o trabalhador era ainda o detentor dos meios de produção. Ela existiu antes mesmo do aparecimento da relação de emprego que hoje conhecemos. Conforme a regra moral imprimida na época pelos mestres, os aprendizes tinham uma carreira de estável ascendência, de modo que chegavam a jornaleiro e, por fim, ao posto de mestre artesão. A partir do século XVI, com o avanço das corporações, houve a intensificação da produção e a transferência do local de trabalho, que se mudou da casa do artesão para a fábrica.

A esta altura já não existia aquela carreira estável, os jornaleiros e aprendizes não eram mais detentores dos meios de produção e, por não mais acreditarem nas idéias de seus patrões, agruparam-se em associações, similares ao sindicato moderno. Com a expansão do capitalismo, as corporações deram lugar às empresas de indústria e comércio e, posteriormente, no século XVII, consolidaram-se as sociedades anônimas.

Com a Revolução Industrial intensificou-se a exploração da mão-de-obra facilitada pela visão patrimonialista do emprego. O posto de trabalho estava na órbita do absoluto domínio do patrão, de modo que só a este era reconhecido o poder intangível de contratar e despedir o obreiro. Com o estremecimento das relações sociais, ameaçada constantemente pela sombra do capitalismo, apregoou-se a reconciliação. Os sindicatos passaram a ter grande importância como interlocutores em busca do entendimento. Porém, para a tentativa de uma conciliação entre as classes produtoras, havia necessidade de serem coibidas as represálias empresariais contra os representantes dos trabalhadores, de modo que se começou a vislumbrar a necessidade legítima de um dirigente sindical isento da ameaça do desemprego.

No Brasil, a estabilidade surgiu no serviço público. O artigo 149, da Constituição Imperial, de 1824, determinava: “Os oficiais do Exército e Armada não podem ser privados das suas Patentes, senão por sentença proferida por Juízo competente”.

Todavia, a estabilidade para o setor privado só veio através da Lei Eloy Chaves[1], beneficiando os ferroviários que contavam com dez anos consecutivos de trabalho. Essa garantia impossibilitava sua despedida sem justa causa. No caso de ter o empregado optado pelo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), ele poderia ser dispensado sem justa causa, desde que o empregador lhe pagasse a indenização em dobro pelo período anterior à opção pelo FGTS.

Estabilidade e garantia de emprego são conceitos diferentes. A estabilidade é impossibilidade de dispensa do empregado, salvo por motivo de falta grave, enquanto a garantia do emprego compreende um continente maior no qual, além da estabilidade, estão inseridas as medidas para assegurar a manutenção do empregado em seu posto e a inserção de determinada faixa de trabalhador ao mercado de trabalho. As cláusulas através das quais uma empresa compromete-se a não promover a demissão em massa, ou não efetuar a despedida arbitrária, são apenas garantias de emprego, não se reportam, portanto, à estabilidade, de modo que será possível a dispensa quando houver falta grave praticada pelo empregado ou quando existirem razões técnicas e ou econômicas para a dispensa.

Na opinião de Mauricio Godinho Delgado:

Garantia de emprego é a vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal definido, independentemente da vontade do empregador. Tais garantias têm sido chamadas, também, de estabilidades temporárias ou estabilidades provisórias (expressões algo contraditórias, mas que se vêm consagrando) (DELGADO, 2004, pp. 1247-1248).

Essa estabilidade foi muito criticada por pessoas que entendiam ser a mesma uma forma de proteção aos maus empregadores, que poderiam fraudá-la, com o objetivo de dispensar o empregado que estava na iminência de completar os dez anos necessários à aquisição de tal garantia. Era a denominada “despedida obstativa de estabilidade” a qual passou a autorizar não a reintegração, mas o pagamento da indenização em dobro.

No entanto, há exceções a essa regra. Segundo Alice Monteiro de Barros: “comprovado que a dissolução do contrato operou-se por culpa recíproca, força maior ou aposentadoria por idade requerida pelo empregador, sendo compulsória, a indenização será simples, ou seja, não se efetua a dobra” (BARROS, 2005, p. 918) [destaque da autora].

2 Previsão Constitucional e Classificação da Estabilidade

Até o ano de 1967, todo empregado que completasse dez anos de serviço em uma empresa, não poderia ser dispensado, salvo motivo de falta grave, devidamente verificada em inquérito judicial para sua apuração, ou por força maior efetivamente comprovada.

Com a outorga da Constituição de 24 de janeiro de 1967 pelos militares, estabeleceu-se um sistema alternativo entre estabilidade ou fundo de garantia, ou seja, havia um sistema optativo (art.158, XIII)[2].

Todavia, a Constituição de 1988 modificou o sistema que até então vinha sendo seguido, pois extinguiu a estabilidade e a alternatividade que existia com o fundo de garantia (art.7º, III). No caso específico da empregada no ciclo gravídico-puerperal, criou-se uma garantia de emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Nada mais justo, na medida em que a gestante pode ser alvo da represália patronal pela despedida injusta, possibilidade essa desastrosa, uma vez que o alvo constitui-se em uma trabalhadora que passa por momento delicadíssimo da vida, muitas das vezes inclusive, sem a ajuda de familiares ou cônjuge. Mais uma vez, porque bastante pertinente, transcreve-se raciocínio da autora Alice Maria Monteiro de Barros:

A dispensa injusta ou arbitrária da empregada nessas circunstâncias é nula. A responsabilidade do empregador é objetiva. São suficientes a prova da gravidez e da despedida injustificada. A conseqüência dessa dispensa é a reintegração. Se esta não for possível por fato alheio à vontade da trabalhadora, ela fará jus à retribuição global relativa ao período. O Enunciado n. 244 do TST, com a nova redação que lhe foi atribuída em 2003, dispõe: “A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade” (apud BARROS, 2005, p. 933)[3].

No inciso I do artigo 7º da Carta Magna, ficou estabelecido que é a relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, sendo assegurada para este caso, uma indenização compensatória, que deverá ser regulamentada por uma lei complementar.

Diz-se que a estabilidade da gestante é absoluta porque a violação patronal do dever de não despedir implica em nulidade, face à ineficácia do ato empresarial. Nesse caso é imperativo o direito à reintegração. Hipótese essa confirmada pela inteligência da já mencionada súmula 244.

É também especial, porque não inerente a todo e qualquer trabalhador, mas apenas ao que for detentor da circunstância específica protegida pela norma, ou seja, a gravidez, no caso da estabilidade da gestante.

Legal, porque não encontra seu fundamento na autonomia de vontade dos sujeitos da relação, mas decorre de garantia Constitucional.

E por fim, provisória, porque a permanência no emprego por parte do estável, é por período de tempo determinado, e não aquela potencialmente vocacionada a só terminar com a cessação da atividade laborativa do empregado em decorrência de aposentadoria.

3 Da Despedida Arbitrária e Discriminatória

A lei proíbe práticas discriminatórias tanto no momento da contratação como na fase de cumprimento do contrato de trabalho ou por ocasião de seu término, vedando a adoção de critérios discriminatórios para efeito de acesso ao emprego, sua manutenção, ou de dispensa, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, preferência sexual ou idade.

Analisando os poderes conferidos ao empregador, pode-se levantar a questão de que a proibição de discriminação por ocasião da contratação constitui violação à liberdade de contratar decorrente do poder diretivo do empregador, que lhe possibilita organizar a sua empresa, selecionar os trabalhadores, escolher livremente as pessoas para ocuparem determinados cargos.

Existem na doutrina duas correntes que procuram explicar a natureza jurídica do poder diretivo do empregador. Uma delas, defende o entendimento de que o poder diretivo consubstancia-se em um direito potestativo, e por essa razão o empregado não poderia opor-se. A segunda corrente, entende o poder de direção como um direito-função, que consiste no poder atribuído ao titular para tutelar interesse alheio, e não interesse próprio, implicando a existência de obrigações  para o próprio titular. O problema não está no direito potestativo em si, mas sim, no abuso desse direito. Bastante pertinente o entender de Sérgio Cavalieri Filho:

“O fundamento principal do abuso do direito é impedir que o direito sirva como forma de opressão, evitar que o titular do direito utilize seu poder com finalidade distinta daquela a que se destina. O ato é formalmente legal, mas o titular do direito se desvia da finalidade da norma, transformando-o em ato substancialmente ilícito. E a realidade demonstra ser isso perfeitamente possível: a conduta em harmonia com a letra da lei, mas em rota de colisão com os seus valores éticos, sociais e econômicos – enfim, em confronto com o conteúdo axiológico da norma legal”. (CAVALIERI, 2004, p.159-160).

Esta última corrente tem sido a tendência moderna no direito do trabalho, dessa forma a empresa não deve direcionar-se única e exclusivamente à finalidade lucrativa, devendo pautar-se também na sua finalidade social, assegurando a todos uma existência digna, com igualdade de condições, abstendo-se da prática de qualquer conduta discriminatória, quer no momento da contratação, quer durante a execução do contrato de trabalho ou mesmo por ocasião de seu término.

4 Hipóteses Jurídicas de Extinção da Estabilidade

Existem várias hipóteses de extinção da estabilidade, dentre as quais podemos enumerar o pedido de demissão, a falta grave apurada através de inquérito judicial, a força maior, a extinção do estabelecimento ou empresa, a renúncia e a transação e até mesmo a aposentadoria.

Se nenhuma dessas hipóteses for encontrada como justificativa de uma extinção contratual que tiver como parte um empregado em situação de estabilidade, de acordo com o art. 165 caput da CLT, entender-se-á por arbitrária, uma vez que não fundada em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.

Motivo disciplinar se constitui em qualquer das hipóteses de justa causa, (mencionado no próximo item). Motivo técnico, econômico ou financeiro, por sua vez, se materializa em problemas relacionados ao empregador, que de certa forma, impede a continuidade do contrato de trabalho. Pode-se exemplificar com a extinção do estabelecimento comercial por motivo de falência do empregador, que não podendo cumprir com as obrigações trabalhistas inerentes à continuidade do contrato, vê-se obrigado a rescindi-lo.

5 Da justa causa

Existem duas hipóteses que configuram prática regular na extinção do contrato de trabalho quando em período de estabilidade. Uma delas é o pedido de demissão, a outra é a dispensa por justa causa. A primeira ocorrerá sempre que a empregada, por motivos particulares, não pretende mais continuar na prestação laborativa e pede a demissão. A segunda ocorrerá quando a empregada cometer falta grave, especificada em lei, implicando a extinção do contrato de trabalho por motivo devidamente justificado.

No Brasil, a lei enumera as hipóteses que configuram a justa causa, sistema taxativo, de forma que somente as condutas especificadas em lei serão passíveis de aplicação de dispensa por justa causa do empregador.

São sete os requisitos da justa causa: a proporcionalidade; a repercussão no serviço; a culpa ou dolo do empregado; a gravidade da conduta; o imediatismo na aplicação da penalidade; o nexo de causalidade e a singularidade.

A proporcionalidade deve ser observada na medida da gravidade da ação ou omissão do empregado, que pode ter agido por dolo ou culpa, ou até mesmo não ter causado danos relevantes ao empregador. Diz-se culpa ou dolo porque mesmo nos casos em que o empregado não tenha intencionado livremente praticar o ato ensejador da justa causa, tendo ele agido por negligência, imprudência ou imperícia, mesmo assim poderá ser penalizado.

O nexo de causa e efeito entre a conduta do empregado e a dispensa pelo empregador é essencial, assim como o imediatismo na aplicação da punição, para evitar hipóteses de perdão tácito, que descaracteriza a hipótese de justa causa.

Considera-se uma falta grave, aquela que repercute na empresa, no serviço do empregado, ferindo assim, alguma cláusula contratual.

Não é elemento essencial à justa causa o registro da conduta do empregado em boletim policial, uma vez que o mesmo não assegura direito algum ao empregador, pois o registro de ocorrência juridicamente corresponde à mera comunicação ou informação de um à autoridade policial, fato esse cuja descrição pode, inclusive, não corresponder de forma alguma à realidade.

A conduta grave do empregado pode ser praticada dentro do estabelecimento da empresa ou fora dele. Não descaracteriza a justa causa o fato de haver sido a conduta praticada fora do local e ou do horário de trabalho.

Estão arroladas no artigo 482 da CLT[4] as hipóteses consideradas como faltas tipificadas que permitem a aplicação da justa causa. São elas: Improbidade; incontinência de conduta; mau procedimento; negócio habitual; condenação criminal sem sursis; desídia; embriaguez; violação de segredo; indisciplina; insubordinação; abandono de emprego; ato lesivo à honra e boa fama; ofensa física; prática constante de jogos de azar e os atos atentatórios à segurança nacional.

Enfim, praticadas quaisquer dessas condutas, e restando apurada existência de falta grave mediante inquérito judicial, mesmo estando o empregado em gozo de estabilidade provisória, sua conduta faz com que a legislação restrinja sensivelmente os seus direitos rescisórios, só fazendo jus às férias vencidas e aos saldos de salários se houver.

A exigência de inquérito é mais uma forma de proteger não só o empregado, sobretudo a categoria profissional, visto que a representatividade deve ser preservada contra possíveis atos de arbitrariedade praticados pelo empregador. Ademais, o inquérito[5] imprime certa segurança jurídica ao processo de dispensa, posto que são assegurados aos litigantes os sagrados direitos de ampla defesa e do contraditório.

6 Hipótese de Gravidez Durante o Aviso Prévio e suas Conseqüências

Questão bastante controvertida é a gravidez em período de aviso prévio.

Por ausência de súmula que pacifique a controvérsia[6], este trabalho demonstrará as correntes que vem se formando lentamente em torno da matéria, a fim de demonstrar os caminhos possíveis para a solução da controvérsia.

Uma das linhas de raciocínio entende que o aviso prévio trabalhado integra o contrato e, ao contrário da hipótese de aviso prévio indenizado, não tem efeitos apenas financeiros. E mais, considera que por ser a responsabilidade do empregador objetiva, irrelevante é o seu desconhecimento a respeito da gravidez, com a premissa de que o importante é que a concepção, fato gerador do direito à estabilidade, haja ocorrido na vigência do contrato de trabalho. Afirma ainda que a Constituição tem a finalidade não só de proteger a gestante contra a dispensa arbitrária, mas principalmente, garantir a tutela do nascituro.

Outra corrente entende que durante o aviso prévio não se pode criar causa de estabilidade, com exceção apenas para os casos de acidente do trabalho ou de doença profissional. Sem muitos argumentos além da idéia de incompatibilidade entre o instituto do aviso prévio e o da estabilidade, uma vez que o primeiro é um marco do fim da relação de trabalho, e o segundo constitui exatamente uma garantia da não extinção do contrato. Vejamos exemplos dos votos divergentes:

“O preceito constitucional inscrito no artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT, veda a dispensa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. A vedação constitucional pressupõe gravidez preexistente à despedida. Constando a Corte regional que a gestação ocorreu quando em curso o aviso-prévio, hipótese dos autos, descabe cogitar de direito à estabilidade. Recurso de revista não conhecido” (RR 304.752/96.1, Ac. 1ª T., Rel. João Oreste Dalazen – TST).

“Comprovação prévia da gravidez. O art.10, inciso II, alínea b, do ADCT, proíbe a despedida imotivada ou sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O preceito constitucional visa à proteção do nascituro e da maternidade.Daí se conclui que a falta de comprovação prévia e o desconhecimento pelo empregador do estado gravídico, no momento da despedida, não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade provisória da gestante” (RR 405.153/97.8, Rel. Carlos Alberto Reis de Paula – TST).

De fato, o TST vem consagrando a responsabilidade objetiva do empregador, considerando irrelevante o seu desconhecimento sobre o estado de gravidez da obreira para que haja a garantia do direito à estabilidade, mesmo que haja previsão expressa em norma coletiva no sentido de só prevalecer a estabilidade caso o empregador tenha conhecimento inequívoco. Também é certo que a estabilidade provisória garantida pelo ADCT, art. 10, II, “b”, tem a finalidade de proteger a gestante contra a dispensa arbitrária e, por conseqüência, tutelar o nascituro.

Não há de se olvidar que o tempo do aviso prévio integra o contrato de trabalho para todos os fins de direito. Todavia, essa premissa aplica-se tanto ao aviso prévio cumprido ou indenizado, já que irrenunciável o instituto. Portanto, seja trabalhado ou indenizado, o aviso gera efeitos não somente financeiros gerando, dessa forma, garantia de emprego à empregada que engravidar durante o prazo de aviso prévio, seja cumprido ou indenizado, visto esse período ser ainda integrante do contrato de trabalho.

7 Diferença entre Readmissão e Reintegração

Importante esclarecer a distinção existente entre readmissão e reintegração, uma vez que tal consideração não se encontra no texto da CLT, e o termo foi utilizado de forma equivocada pela Lei Nº 9.029/95, que no seu art.4º, I,[7] determina a readmissão ao serviço, quando o correto seria a reintegração ao serviço.

Por conta dessa imprecisão no uso do termo reintegração pela lei supra, alguns doutrinadores findaram equivocando-se da mesma forma, a exemplo de Vera Lúcia Carlos, nessa passagem:

“A lei não apenas protege a pessoa no seu direito ao trabalho, como resguarda a sua manutenção e viabiliza a readmissão no caso de a relação de emprego se romper por ato discriminatório. Houve, na realidade, regulamentação dos preceitos garantidores da igualdade de oportunidade e de tratamento e da não-discriminação como uma nova forma de proteção à relação de emprego” (CARLOS, 2004, pág.54). [grifo nosso].

A reintegração é procedimento que se baseia no direito do empregado a ser reconduzido ao mesmo posto de trabalho ocupado anteriormente e a receber os salários e as vantagens que deixaram de ser auferidos em decorrência de dispensa ilegal.

Na readmissão ocorre também a recondução do obreiro, mas não há a incidência de efeitos pecuniários pretéritos, visto que em tal hipótese o trabalhador passa a laborar por força de novo pacto, tanto que o tempo de afastamento não é computado para os fins legais.

Em caso de comprovação de ter o empregado agido como causador da extinção contratual, não será o mesmo merecedor de readmissão ou reintegração, muito menos fará jus à indenização por danos morais, a fim de desestimular falsas resoluções contratuais que apenas objetivam lucrar com indenizações indevidas.

1. Fonte Primária

CAHALI, Yussef Said. Constituição Federal, Código Civil e Código de Processo Civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

Constituição de 1824. Disponível em: <www.multirio.rj.gov.br>. Acesso em: 09 nov. 2005.

Constituição de 1891. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 09 de nov. de 2005.

Constituição de 1934. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 09 de nov. de 2005.

Constituição de 1937. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 09 de nov. de 2005.

Constituição de 1946. Disponível em:<www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 09 de nov. de 2005.

Constituição de 1967. Disponível em:<www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 09 de nov. de 2005.

BARROS, Alice Monteiro de. Compêndio de Direito Processual do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2001.

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BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Discriminação no trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p.43.

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CARLOS, Vera Lúcia. discriminação nas relações de trabalho. São Paulo: Método, 2004. p.54.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pelegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 19. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2003. p.54.

COUTINHO, Maria Luiza Pinheiro. Discriminação na relação de trabalho: uma afronta ao princípio da igualdade. Rio de Janeiro: AIDE, 2003. p.107 e 110-111.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 247-248.

FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil, 5 ed, 2004 – São Paulo, Malheiros. p.159-160.

MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 10 ed. v.1. São Paulo: Saraiva, 1984. p.265.

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