1. INTRODUÇÃO

Os tratados internacionais de Direitos Humanos são aqueles que consagram normas relativas aos direitos que concretizam garantias para a satisfação de uma vida digna ao homem, sem os quais o ser humano não consegue viver nem sobreviver. Esses tratados ganharam destaque no ordenamento jurídico brasileiro ao serem considerados equivalentes às Emendas Constitucionais, mudança trazida pela Emenda Constitucional 45/04. O tema é de relevância para a Teoria Geral do Direito, na medida em que os aspectos relativos à validade das normas desses tratados geram discussões controversas na doutrina e jurisprudência. A conjugação de vontades e a denúncia dos tratados são os pontos mais polêmicos quanto à validade. Porém, deve-se ter em conta que o quanto antes essas normas sejam consideradas válidas, mais rapidamente também irão irradiar efeitos, trazendo uma maior concretização dos Direitos Humanos para os cidadãos.

2. DIREITO INTERNACIONAL: OS TRATADOS INTERNACIONAIS E SUA NORMATIVIDADE JURÍDICA 

2.1       O Direito Internacional na Visão de Pontes de Miranda 

Para Pontes de Miranda, o direito possuía três revelações, o sentimento jurídico, a convicção jurídica e a pesquisa jurídica, e através desses critérios processava-se a adaptação à vida social. O direito se realiza, assim, quando confere e reconhece existência, consequências e finalidade jurídicas às relações humanas através da imposição de normas jurídicas[1].

No caso do Direito Internacional, não podia um Estado se isolar, viver sem se relacionar com outras nações e cogitar que nunca uma lei sua seria aplicada em outro país ou vice-versa. A interdependência entre os Estados é crucial para a manutenção de sua existência. Não havia mais espaço para que quando a legislação interna remetesse ao direito estrangeiro, esse Estado poderia aplicá-la apenas como uma cortesia internacional. Isso não poderia mais existir, uma vez que o Direito Internacional era um “superdireito”.

Pontes de Miranda sempre deixou claro em seus escritos uma supremacia que o Direito das Gentes[2] exercia sobre o direito interno de cada Estado. Deveria haver o respeito aos costumes e tratados internacionais, aos julgamentos realizados pelas Cortes de arbitragem e o acatamento de resoluções emanadas de juristas especializados naquele Direito, em contrapartida a uma certa isenção do particularismo de cada Estado. Isso garantiria prestígio e supremacia ao Direito das Gentes, pois “Ele e a economia dirigida, no sentido de servir a todos, são os dois polos culturais do Século XX”[3].

Já o direito interno incide em determinado território ou sobre certas pessoas, o que não acontece com o Direito das Gentes. Este já nasceu buscando uma universalidade, como direito de amplitude jurídica no mundo, ao passo que o direito interno realizado pelos Estados teria aplicação intraterritorial ou no máximo extraterritorial, no caso do Direito Internacional Privado, em que se criariam normas de interesse privado entre dois Estados.

Assim, o Direito das Gentes se sobrepõe à soberania estatal. “Se há uma soberania, no sentido de poder superlativo, tem-na a comunidade internacional”[4].

Um Estado não pode negar a existência dos direitos existentes nos outros Estados, devendo respeitar o Direito das Gentes do qual são titulares todos os Estados e indivíduos.

2.2 Tratados Internacionais: Conceito e Normatividade

            O tratado internacional é o ato jurídico pelo qual há um acordo de vontade entre duas pessoas internacionais, quando nesse caso o tratado será bilateral, ou mais pessoas internacionais, sendo o tratado multilateral.

A terminologia para designar tratado varia muito na doutrina. O termo convenção é o sinônimo mais usado, inclusive pela Constituição Federal de 1988, que em seu art. 5º, § 3º diz que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados...”. Rezek enuncia 18 substantivos[5], afirmando apenas que a designação Concordata é a que tem denominação específica reservada ao tratado em que uma das partes é a Santa Sé, tendo por objeto questões religiosas.

Francisco Rezek conceitua o tratado internacional como “todo acordo formal concluído entre pessoas jurídicas de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos”[6]. Antes do tratado passar a ter eficácia jurídica e social, devem ser observadas suas condições de validade, tema este que será abordado no capítulo seguinte.

Destrinchando o conceito de tratado, observa-se que até o fim da Segunda Guerra Mundial, os tratados internacionais eram celebrados entre Estados soberanos. No pós-guerra, diante do surgimento de inúmeros organismos internacionais, criados principalmente com o intuito de defender e propagar os Direitos Humanos, passaram a ser esses entes considerados também detentores de personalidade jurídica internacional, aptos a assinar tratados. As organizações internacionais são associações voluntárias, formadas por sujeitos de Direito Internacional – que são os Estados-membros associados ou filiados – de atuação estável segundo normas de Direito Internacional com ordenamento, órgãos e institutos próprios para realizar as atividades fins[7]. O estatuto jurídico desses órgãos é que vai prever ou não a possibilidade de pactuar tratados[8].

Já as ONGS (Organizações não-governamentais) de âmbito internacional não possuem capacidade para serem partes nem celebrar tratados internacionais, contribuindo apenas em ações de promoção de Direitos Humanos[9]. Elas são regidas pelas leis dos países onde são constituídas, podendo em alguns casos serem observadoras de tratados internacionais.

Partindo para outro aspecto do conceito de tratado internacional, tem-se que sua celebração ocorre por meio de acordo formal[10]. O tratado deve ser escrito[11], assinado e depositado junto a um Estado responsável pela guarda desse documento. Essa formalidade garante ao tratado internacional caráter obrigatório e vinculante ao Estado dele ratificador, transformando-se assim, os tratados internacionais, hoje, na principal fonte de obrigação do Direito Internacional, que antes era atribuição dos costumes internacionais[12].

O que pode acontecer também é o positivismo formal dos tratados consagrar costumes já consolidados no ordenamento jurídico internacional, dando mais força à validade e eficácia dessas normas.

Os princípios básicos dos tratados internacionais são o da obrigatoriedade e o da boa-fé. O primeiro diz respeito ao fato de que as normas elencadas no instrumento são aplicadas apenas aos Estados e Organizações Internacionais que expressamente consentiram sua ratificação. É evidente que não se podem invocar regras jurídicas de acordos a entes que não pactuaram com essa convenções. Para esses entes, pode-se falar, inclusive, da inexistência dos atos jurídicos.

O segundo princípio é o da boa-fé, segundo o qual o Estado aderente ao tratado internacional deve garantir a observância das obrigações jurídicas contraídas no âmbito internacional[13].

Antônio Augusto Cançado Trindade diz que os Estados contraem obrigações no livre exercício de sua soberania, e tendo o feito não podem querer achar justificativas baseadas em normas de direito interno para o seu não-cumprimento[14].

Ocorre que mesmo havendo a ratificação por um Estado-parte num acordo internacional, normas de direito interno podem prever condições para que referido pacto tenha validade. Geralmente essas regras visam a contrabalancear os poderes dos entes internos, como é o caso do Brasil.

2.3 Os Tratados Internacionais no Ordenamento Jurídico Brasileiro[15] 

Desde a Constituição da Primeira República, em 1891, já havia previsão pertinente à matéria dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro. O art. 34 previa que cabia ao Congresso Nacional “resolver definitivamente sobre os tratados e convenções com as nações estrangeiras”, sendo competência do Presidente da República “celebrar ajustes, convenções e tratados, sempre ad referendum do Congresso”.

Posteriormente, a Carta de 1934 trouxe a mesma disciplina no art. 40 ao dizer que cabia ao Poder Legislativo “resolver definitivamente sobre os tratados e convenções com as nações estrangeiras, celebrados pelo Presidente da República, inclusive os relativos à paz”, completando o art. 56 que era da competência do chefe do Poder Executivo “celebrar as convenções e tratados internacionais, ad referendum do Poder Legislativo”.

O mesmo entendimento veio na Constituição de 1946, ao prever no art. 66 caber ao Congresso Nacional “resolver definitivamente sobre os tratados e convenções celebradas com os Estados estrangeiros pelo Presidente da República”.

A Constituição ditatorial de 1967, bem como a Emenda de 1969, previam no art. 44, I, a competência exclusiva do Congresso Nacional para “resolver definitivamente sobre os tratados, convenções e atos internacionais celebrados pelo Presidente da República”.

Essa perspectiva histórica demonstra que sempre as Constituições brasileiras exigiram a soma de duas vontades para a validade dos tratados internacionais na ordem jurídica do país. Com a atual Carta de 1988 não foi diferente. As condições de validade dos tratados internacionais serão abordadas no próximo capítulo, quando se dará ênfase à diferenciação da entrada em vigor no ordenamento jurídico pátrio dos tratados internacionais comerciais e daqueles que tratam dos Direitos Humanos, bem como a posição do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.

3. A VALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NO BRASIL

3.1 A Validade na Teoria do Fato Jurídico

            A expressão fato jurídico foi primeiramente empregada por Savigny ao dizer que fatos jurídicos seriam “os acontecimentos em virtude dos quais as relações de direito nascem e terminam”[16]. Porém, tal afirmação limitou-se a falar somente do nascimento e extinção dos fatos jurídicos, faltando abordar outras relações decorrentes no desenvolver entre o nascer e morrer dos fatos jurídicos[17].

A concepção dada por Pontes de Miranda foi mais completa. Disse ele que fato jurídico é “o fato ou complexo de fatos sobre o qual incidiu a regra jurídica; portanto, o fato que dimana, agora, ou mais tarde, talvez condicionalmente, ou talvez não dimane, eficácia jurídica”[18].

Os planos pelos quais podem passar os fatos jurídicos são os da existência, validade e eficácia[19]. Para existir, deve incidir uma norma sobre o suporte fático. Da incidência da norma sobre o suporte fático é que nasce o fato jurídico. Para ser válido, pressupõe-se antes a existência desse fato jurídico, para então ser verificado se o mundo jurídico, em que deu entrada o fato, considere-o apto a nele atuar e permanecer[20]. O plano da eficácia também pressupõe antes de tudo a existência do fato jurídico e diz respeito aos efeitos que serão irradiados por esse fato. Pontes ainda dividia a eficácia em duas concepções, quais sejam, a eficácia da regra jurídica, que seria aquela sobre a qual incide o suporte fático de maneira concreta; e a eficácia jurídica, no sentido de irradiação dos efeitos do fato jurídico ou de serem suas consequencias juridicizadas. 

Como o que interessa no presente trabalho é o estudo da validade, tem-se que partir da premissa da qual para que algo tenha validade ou não é preciso antes que exista. Somente depois de se afirmar que existe é possível pensar-se em validade ou invalidade. E “os conceitos de validade ou de invalidade só se referem a atos jurídicos, isto é, a atos humanos que entraram (plano da existência) no mundo jurídico e se tornaram, assim, atos jurídicos”[21]. Pontes de Miranda diz ainda que os atos jurídicos são “os casos em que a vontade humana pode criar, modificar ou extinguir direitos, pretensões, ações ou exceções, tendo por fito um acontecimento do mundo jurídico. Naturalmente, para tal poder fático de escolha supõe-se certo auto-regramento de vontade”[22].

A validade ou invalidade se relaciona, assim, aos atos jurídicos stricto sensu e aos negócios jurídicos. Nessas espécies de fatos jurídicos[23], “a conduta ou o comportamento humano são considerados essenciais para sua constituição”[24]. Os atos jurídicos stricto sensu são aqueles nos quais a consequência jurídica advém da lei e não apenas pela parte interessada. “Não é exercício de autonomia privada, logo o interesse objetivado não pode ser regulado pelo particular e a sua satisfação se concretiza no modo determinado pela lei”[25].

Já no negócio jurídico há um reconhecimento da autonomia privada garantido pela lei. Claro que as vontades de particulares não poderão, num Estado Democrático de Direito e de Bem-estar Social, sobreporem-se ao interesse público, devendo haver subordinação às normas de ordem pública. Paulo Lôbo conceitua negócio jurídico como sendo “fato jurídico cujo núcleo é a vontade negocial exteriorizada nos limites da autonomia privada, ou a conduta humana participante de tráfico jurídico, a que o direito confere validade e eficácia negociais”[26]. Marcos Mello conceitua como sendo

O fato jurídico cujo elemento nuclear do suporte fáctico consiste em manifestação ou declaração consciente de vontade, em relação à qual o sistema jurídico faculta às pessoas, dentro de limites predeterminados e de amplitude vária, o poder de escolha de categoria jurídica e de estruturação do conteúdo eficacial das relações jurídicas respectivas, quanto ao seu surgimento, permanência e intensidade no mundo jurídico[27].

O professor Marcos Mello pondera também que há sim diferenças entre o ato jurídico stricto sensu e o negócio jurídico, ao contrário de alguns autores como Andreoli na Itália e José Paulo Cavalcanti no Brasil. Para ele, no primeiro, o poder de escolha da categoria jurídica é praticamente inexistente, enquanto no negócio jurídico, esse poder existe sempre, embora com amplitude que varia conforme os seus tipos, e evidente, limitando-se à subordinação às normas de ordem pública, como é exemplo concreto hoje a função social da propriedade[28].

Assim, tem-se que a validade serve para conferir adequação dos atos jurídicos (sejam eles em sentido estrito ou negócios jurídicos) às normas positivados pelo Estado. Ela pode ser empregada em três sentidos[29]. Na Filosofia do Direito, ela seria “a imputação do homem aos fatos”, numa realidade concreta. As normas do ordenamento jurídico devem condizer com os fundamentos éticos, sociológicos e dogmáticos dessa mesma ordem para serem consideradas válidas. No sentido da Sociologia do Direito, a validade se uma norma jurídica diz respeito a ser ela aceita pela comunidade como apta a gerar efeitos práticos sociais. Nesse ponto, confunde-se com eficácia. No sentido da dogmática jurídica, a validade se relaciona em ser os atos jurídicos, e também as normas, conforme o direito do Estado, “não contendo qualquer mácula que os torne defeituosos”. É sob este último aspecto que serão consideradas mais adiante as condições de validade dos tratados internacionais  no ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, verificando-se se há ou não elementos defeituosos em seus suportes fáticos que irão influenciar na sua perfeição.

3.2 As Condições de Validade dos Tratados Internacionais no Brasil

            Como dito anteriormente, o plano da validade na teoria do fato jurídico aplica-se aos atos jurídicos em sentido amplo, que são aqueles em que o elemento cerne do núcleo é a vontade do agente. Esses atos jurídicos podem ser os atos jurídicos stricto sensu ou os negócios jurídicos.

            Os tratados internacionais, por celebrarem acordos entre duas ou mais nações, podem ser enquadrados na categoria dos negócios jurídicos. Na terminologia de Pontes de Miranda, os tratados internacionais são negócios jurídicos de direito público, do ramo Direito das Gentes[30]. A seguir serão abordadas especificamente as principais condições de validade dos tratados internacionais no Brasil.

            3.2.1 Capacidade das Partes

A primeira condição de validade dos tratados internacionais no Brasil diz respeito à capacidade das partes. O Direito Internacional Público consagra como atores capazes de concluir tratados, não só apenas os Estados soberanos, mas também as organizações internacionais, como já explicado anteriormente.

A única ressalva que se faz hoje é quanto às organizações não-governamentais. A doutrina majoritária entende que elas não possuem capacidade jurídica para a celebração de tratados internacionais, podendo ser apenas observadores, fiscalizando e exigindo o cumprimento das normas emanadas por esses acordos.

O Brasil, como Estado soberano que é, possui plena capacidade para tanto, sendo signatário, inclusive, de importantes tratados internacionais sobre Direitos Humanos como a Convenção de Viena que ratificou a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher, a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, a Convenção sobre os Direitos da Criança, a Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros de suas Famílias, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, o Tribunal Penal Internacional e a Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio[31].

A celebração de um tratado internacional por uma parte capaz vai fazer com que haja obrigatoriedade do cumprimento das normas pactuadas[32].

3.2.2 Conjugação de Vontades

No ordenamento jurídico brasileiro, os tratados internacionais são disciplinados diretamente na Constituição Federal. O art. 84, VIII, disciplina ser ato privativo do Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. Complementando esse artigo, diz o art. 49, I que é da competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromisso gravosos ao patrimônio nacional.

Esse é o ponto mais controverso quanto à validade dos tratados internacionais no Brasil. No processo de formação de um tratado internacional há os atos de negociação, conclusão e assinatura. Fazendo-se uma interpretação sistemática da Constituição brasileira, observa-se que apenas a assinatura do tratado não gera efeitos jurídicos vinculantes. A assinatura corresponde apenas à finalização da primeira etapa do tratado, traduzindo um consentimento precário e provisório. A segunda etapa é a apreciação e aprovação pelo Congresso Nacional. Depois disso, o chefe do Poder Executivo ratifica o tratado, quando o instrumento será depositado em algum país signatário ou na sede de alguma organização internacional. Somente com a ratificação do Presidente é que haverá um consentimento formal, gerando uma aceitação definitiva do ato e obrigando o Estado ao cumprimento das normas trazidas no instrumento internacional. A ratificação do tratado, então, é que vai gerar efeitos no plano internacional[33]. Assim, os tratados internacionais no Brasil são atos compostos, na medida em que esses atos “são praticados por órgãos de Poderes ou entidades diversos”[34]. Foi uma opção axiológica do constituinte nacional exigir a conjugação dessas duas vontades.

No caso do Brasil, é imprescindível que haja a ratificação para a validade do tratado, em consonância com o estabelecido no art. 13, b, da Convenção de Viena[35].

Assim, optou o Estado brasileiro pela conjugação de duas vontades para garantir validade a um tratado internacional, quais sejam, a vontade do Presidente da República em querer assinar o documento e a vontade do Parlamento em congruência com a do Executivo. Essa exigência de mais de uma vontade na celebração de tratados internacionais busca limitar e descentralizar o poder do Presidente, evitando-se abusos pelo Poder Executivo, já que as normas positivadas em instrumentos dessa natureza podem trazer consequências negativas para o país, principalmente nos tratados comerciais.

O grande questionamento que se faz quanto a essa dupla conjugação de vontades exigida pela Carta brasileira é o que deve ocorrer quando o Presidente da República assina um tratado e há demora na convalidação pelo Congresso. Flávia Piovesan explica que nesse caso, entre a assinatura e a ratificação de um tratado internacional, o Estado fica obrigado a pelo menos respeitar os princípios determinados no acordo, evitando também a ocorrência de atos que violem seus principais objetivos e propósitos. Esse entendimento é por demasiado importante, especialmente para que haja desde logo uma consagração das normas protetivas de Direitos Humanos[36]. Porém, deve-se deixar claro que caso o Congresso Nacional não referende a vontade do Presidente, não há que se falar em validade do tratado internacional.

3.2.3 Outras Condições de Validade

Há outras condições de validade para os tratados internacionais no Brasil, mas que na são tratadas de forma específica pelo ordenamento jurídico pátrio, sendo disciplinadas pela própria Convenção de Viena.

Uma dessas condições é que o objeto dos tratados internacionais deve ser lícito e possível. Essa licitude envolve tanto o plano do direito como da moral. O artigo 53 da Convenção exige um respeito ao ius cogens que são os princípios gerais do Direito Internacional[37].

Outra condição geral é a de que o consentimento de adesão de um Estado ao tratado deve ser mútuo e livre, ocorrendo de forma expressa e inequívoca. Existindo atos ilícitos como erro, dolo, corrupção e coação e sendo estes devidamente comprovados, o tratado será passível de nulidade ou anulabilidade[38].

É importante destacar que a violação de disposições de direito interno sobre competência para concluir tratados também é causa de nulidade. No caso do Brasil, então, se o tratado não for referendado pelo Congresso Nacional, será inválido.

3.3 A Validade da Denúncia de Tratado Internacional no Brasil

A denúncia de um tratado internacional é ato de efeito jurídico inverso ao da ratificação. “Pela denúncia, manifesta o Estado sua vontade de deixar de ser parte no acordo internacional”[39].

A denúncia pode ser total ou parcial. Em alguns tratados, a disciplina sobre tal matéria já vem consagrada no próprio texto do acordo. A controvérsia reside em quando esse assunto não vem tratado de forma expressa no corpo das normas do tratado. Quais serão as condições de validade da denúncia nesses casos?

Francisco Rezek argumenta que, no caso do ordenamento jurídico brasileiro, como na ratificação do tratado há uma conjugação de vontades entre o Poder Executivo e o Legislativo, com “o ânimo negativo de um dos dois poderes políticos em relação ao tratado, há de determinar sua denúncia, visto que significa o desaparecimento de uma das bases em que se apoiava o consentimento do Estado”[40].

O art. 49, I da CF/88 diz ser da competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. Como a Constituição não tratou de forma expressa sobre o assunto,  há interpretação contrária a de Rezek, dizendo que a denúncia, por derrogar tratados e convenções internacionais, deve ter a mesma conjugação de vontades para a ratificação.

Na lição de Pontes de Miranda “aprovar tratado, convenção ou acordo, permitindo que o Poder Executivo o denuncie sem consulta, nem aprovação, é subversivo aos princípios constitucionais”[41].

O tema sobre a validade da denúncia ganhou destaque no último ano, quando foi retomado o julgamento no STF da ADI 1625, ajuizada em 2003 pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (CONTAG) e pela Central Única dos Trabalhadores (CUT) contra o Decreto 2.100/96, por meio do qual o Presidente da República tornou pública a denúncia, pelo Brasil, da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), quanto ao fim da relação de trabalho por iniciativa do empregador.

O voto do Ministro relator Maurício Corrêa foi no sentido de que deve sim haver a conjugação de vontades do Presidente da República e do Congresso Nacional para que a denúncia seja considerada válida. O Ministro Carlos Britto acompanhou o voto do relator.

Já Nelson Jobim, em 2006, quando ainda fazia parte da composição da Corte, votou contrariamente ao relator, dizendo que o princípio da harmonia entre os Poderes Executivo e Legislativo, nesse caso, conferia maior destaque ao Executivo, tendo o Presidente juízo político de conveniência e oportunidade na admissão do tratado internacional no âmbito interno, e, portanto, também para sua revogação.

Com a retomada do julgamento em junho de 2009, o Ministro Joaquim Barbosa votou com o relator. Foi dito que a CF/88 não tratou expressamente da denúncia, nem admitindo, nem vetando a participação do Congresso Nacional na denúncia de tratados internacionais. Para ele, a participação do Parlamento é tendência crescente no direito comparado, onde se consagra o princípio da “co-participação parlamento-governo em matéria de tratado”, sendo da essência do tratado que haja deliberação dos órgãos do Poder Executivo e Legislativo para a ratificação e consequentemente também para a desvinculação do tratado[42]. O processo foi interrompido por pedido de vista da Ministra Ellen Gracie. 

Prevalecendo as teses dos Ministros Maurício Corrêa e Joaquim Barbosa, observa-se que os tratados internacionais, principalmente os relativos a Direitos Humanos, gozarão de maior força e segurança jurídicas, uma vez que a exigência de mais de uma vontade para tornar válida a denúncia termina por dificultar esse processo.ncia, nem admitindo, nem vetando a participaçistro Joaquim Barbosa votou com o relator. ente juço patrim"o POder acarretem enca

4. OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS E AS MUDANÇAS TRAZIDAS PELA EC 45/04

Analisadas as condições de validade dos tratados internacionais no Brasil, é necessário discutir a questão da entrada em vigor dessas normas no ordenamento jurídico. Esse tema vem sendo bastante discutido e ganhou mais relevância hodiernamente em razão das mudanças trazidas pela EC 45/04.

Antes da edição da referida Emenda Constitucional, apenas havia a previsão na Constituição, no art. 5º, § 2º, de que os Direitos e Garantias Fundamentais expressos na Carta de 1988 não excluiriam outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil fosse parte.

Até então, a jurisprudência do STF era pacífica, desde 1977, acolhedora da tese de que as normas de tratados internacionais seriam equiparadas juridicamente às leis ordinárias[43]. O argumento para esse entendimento foi reforçado porque a CF/88 trouxe no art. 102, III, b, ser da competência do Supremo Tribunal Federal julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Com isso, uma lei ordinária poderia revogar normas de tratado internacional. Essa posição ia de encontro ao estabelecido no art. 27 da Convenção de Viena[44], já que um Estado não pode invocar normas de direito interno para justificar descumprimento de normas de tratado internacional. Se assim o quisesse, o país que denunciasse o tratado[45].

Essa posição do STF tinha que mudar, pelo menos em relação aos Direitos Humanos, que são direitos que concretizam garantias de uma convivência digna, livres e igual para todas as pessoas, indicando situações jurídicas sem as quais o ser humano não se realiza, não convive e às vezes nem sobrevive, devendo eles serem formalmente reconhecidos e materialmente efetivados[46].

Com o advento da EC 45/04, foi incluído o § 3º ao art. 5ª na CF, disciplinando que os tratados e convenções internacionais sobre Direitos Humanos que fossem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, seriam equivalentes às Emendas Constitucionais.

Andou bem o legislador brasileiro, então, ao diferenciar a hierarquia dos tratados internacionais sobre Direitos Humanos, na medida em que se coaduna com a doutrina e jurisprudência majoritárias internacional, que consagram a superioridade das normas dos tratados internacionais às normas de direito interno.

Porém, a polêmica doutrinária que se instaurou no país foi em relação à validade e posição hierárquica das normas dos tratados internacionais de Direitos Humanos já ratificados pelo Brasil antes da EC 45/04 e que não haviam se submetido ao procedimento especial previsto no novo § 3º do art. 5º da CF.

Na doutrina, desenvolveram-se teorias primando pela supremacia das normas dos tratados internacionais, especialmente os relativos a Direitos Humanos, sobre as normas de direito interno. A primeira delas é a que sustenta a hierarquia supraconstitucional desses tratados. Para Celso de Albuquerque Mello[47], nem as emendas constitucionais poderiam revogar as normas dos tratados de Direitos Humanos.

A outra tese, consagrada por Antônio Augusto Cançado Trindade e Flávia Piovesan, diz que os tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados antes da edição da EC 45/04 seriam materialmente constitucionais, ao passo que os ratificados após a Emenda e já sob a égide do novo procedimento nela previsto, seriam material e formalmente constitucionais. Assim, qualquer tratado internacional de Direitos Humanos não poderia ser revogado por legislação ordinária[48].

Com o impacto trazido pela redação do § 3º do art. 5º na EC 45/04, o STF julgou o Recurso Extraordinário 466.343 dizendo que os tratados internacionais de Direitos Humanos não aprovados por maioria qualificada prevista no procedimento especial do possuem natureza de norma supralegal. O voto do Ministro Celso de Mello previa que seriam materialmente constitucionais aqueles ratificados pelo Brasil antes da edição da EC 45/2004 e material e formalmente constitucionais aqueles aprovados pelo processo legislativo especial previsto após a edição da citada emenda. O julgamento foi acirrado, sendo vencedora a tese da supralegalidade arguida pelo Ministro Gilmar Mendes por cinco votos a quatro. De qualquer forma, já foi um grande avanço a Corte passar a ter esse posicionamento, não colocando mais os tratados internacionais de Direitos Humanos em nível de lei ordinária. E mesmo assim, os novos tratados sobre Direitos Humanos ratificados pelo Brasil e submetidos ao novo procedimento, sendo aprovados, passarão a ter status de emenda constitucional.

4.1 O Início da Validade dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos

Outra questão controversa em relação aos tratados internacionais de Direitos Humanos diz respeito ao início de sua validade no plano interno.

Como visto no capítulo anterior, uma das condições de validade é a conjugação de vontades do Poder Executivo e do Legislativo. O procedimento envolve a assinatura do tratado pelo Presidente da República, o referendo do Congresso Nacional e a posterior ratificação do Presidente.

Depois da retificação, a CF/88 é silente se há ou não a necessidade da edição de um ato normativo interno que reproduza as normas ratificadas pelo Brasil nos tratados internacionais.

Há na doutrina duas correntes que debatem o assunto. Para a corrente monista[49], com a ratificação do tratado, as normas ali elencadas irradiariam efeitos de imediato, tanto em nível internacional quanto interno. Essa incorporação automática das normas é adotada em países como França, Suíça, Países-Baixos, Estado Unidos. “Essa forma de incorporação é amplamente considerada como a mais efetiva e avançada sistemática de assegurar implementação aos tratados internacionais no plano interno”[50].

A outra corrente é a dualista[51], que exige a emanação de um ato normativo interno, reproduzindo e dando publicidade às normas ratificadas no tratado internacional, para que só então elas possam ser consideradas válidas na ordem jurídica do país. Para essa doutrina, o ordenamento interno e o internacional são distintos, separados.

Como a CF/88 não tratou do tema, a doutrina majoritária entende que as normas do tratado internacional só podem ser consideradas válidas e aptas a produzir efeitos jurídicos após a edição de decreto de execução emanado pelo Presidente da República. A jurisprudência do STF[52] também vem assim entendendo, argumentando que o ato de execução é essencial para a validade das normas contidas nos tratados internacionais no direito interno, na medida em que garante publicidade ao tratado ratificado[53].

Porém, com as mudanças trazidas pela EC 45/04, parece mais acertada a posição de Flávia Piovesan ao pregar que “a Constituição adota um sistema jurídico misto, na medida em que, para os tratados de Direitos Humanos, acolhe a sistemática de incorporação automática, enquanto, para os tratados tradicionais, acolhe a sistemática da incorporação não-automática”[54].

Isso é reforçado pelo que é disposto no § 1º do art. 5º da CF/88 que diz ter aplicação imediata as normas definidoras dos Direitos e Garantias Fundamentais. São essas normas que vêm elencadas nos tratados internacionais de Direitos Humanos. Não podem os cidadãos brasileiros ficar a espera da boa vontade, nem do Congresso Nacional em apreciar a assinatura de tratado pelo Presidente, nem tão pouco depois esperar o Presidente emanar ato executório da ratificação do tratado.

O princípio da boa-fé dos tratados internacionais há que ser respeitado no Brasil, principalmente por conta da consagração do respeito aos Direitos Humanos nas relações internacionais e da dignidade da pessoa humana como valor fundamental na ordem jurídica do país.

5. CONCLUSÃO

            Se no Estado brasileiro a prevalência dos Direitos Humanos é princípio que deve reger todo o ordenamento jurídico interno, tem-se que as normas sobre tais Direitos consagradas nos tratados internacionais devem ser positivadas no plano interno com uma supremacia em relação às leis ordinárias e complementares.

Desse modo, a mudança realizada pelo legislador, ao garantir hierarquia constitucional às normas dos tratados internacionais de Direitos Humanos, consagrada no novo § 3º do art. 5º da Constituição Federal, coloca o Brasil num cenário com maior consonância às tendências mundiais de valorização dos Direitos Humanos.

Os tratados internacionais de Direitos Humanos fortalecem a proteção dos Direitos Fundamentais no plano interno, principalmente porque um país adere aos tratados de maneira voluntária, assumindo obrigações tanto em relação à comunidade internacional quanto em relação a seus cidadãos. Eles fortalecem também a noção de dignidade da pessoa humana como valor fundamental de todo o ordenamento jurídico.

A retomada de julgamentos pelo Supremo Tribunal Federal de ações envolvendo a questão da validade desses tratados já é mais um demonstrativo de que o país está no caminho para o desenvolvimento de uma sociedade mais justa e igualitária.

Como ainda são recentes as mudanças consagradas pela EC 45/04, muitas discussões ainda estão por vir, podendo as posições ainda um tanto conservadoras adotadas pelo STF no julgamento do RE 466.343 serem mudadas. Até mesmo porque foi acirrado o julgamento, vencendo a tese da supralegalidade dos tratados internacionais de Direitos Humanos por cinco votos a quatro.

O importante é que o tema está em pauta e quando se tratar de benefícios que tragam uma vida mais digna ao indivíduo, a validade dessas normas devem ser realizadas o mais rapidamente possível, para que seus efeitos jurídicos possam se irradiar o quanto antes, trazendo efetividade para os cidadãos.

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