O Ministério Público, instituição criada com a finalidade de promover a justiça e a igualdade, além de outros objetivos, possui como função precípua a defesa “da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”, consoante dispõe o art. 127, caput da CF.

Para tal mister, ao parquet incumbe o ajuizamento de ações de natureza cível que sejam destinadas a amparar os interesses difusos e coletivos, a exemplo da proteção ao meio ambiente e ao consumidor. (cf. Fontes, 2006)[1] 

Deve-se entender por interesses difusos como sendo

aqueles em que os titulares não são previamente determinados ou determináveis e encontram-se ligados por uma situação de fato; são portanto, indivisíveis e, embora comuns a certas categorias de pessoas, não se pode afirmar com precisão a quem pertençam, nem em que medida quantitativa sejam compartilhados; não há vínculo entre os titulares.(CASTILHO, 2004, p. 35-36)

Já os interesses coletivos são definidos, na Lei Consumerista, como sendo  transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica-base.[2]

Sob esse prisma, não se pode negar que é permissível ao órgão ministerial a promoção de medidas para o combate do nepotismo, atuando, assim, em defesa do patrimônio público, dos fins sociais a que o agente público deve estar adstrito e, principalmente, na eficácia normativa dos princípios constitucionais.

Com efeito, sendo o respeito aos princípios constitucionais e a tutela do patrimônio público interesse de todos, indistintamente, patente a configuração do combate ao nepotismo como interesse difuso, metaindividual, a ser tutelado pelos poderes públicos, em especial pelo Ministério Público, no exercício de suas atribuições constitucionais, principalmente por caracterizar-se a prática nepotista como ato de improbidade administrativa.

Coadunam Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves ser possível enquadrar o nepotismo como ato de improbidade administrativa :

Identificada a ocorrência do nepotismo, prática de todo reprovável aos olhos da população, devem ser objeto de apuração as causas da nomeação, as aptidões do nomeado, a razoabilidade da remuneração recebida e a consecução do interesse público. A partir da aferição desses elementos, será possível identificar a prática de atos de improbidade. (2004, p. 448)

Assim sendo, no momento em que o agente público beneficia alguém de sua confiança, seja no preenchimento de um cargo em comissão ou na contratação direta, ou ainda, na hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, sem aferir qualquer aptidão do nomeado, nem tampouco o interesse público na nomeação,  estará atuando em desconformidade com o interesse de toda a sociedade, que ficará preterida em seu direito de igualdade de oportunidades, em inconteste burla ao princípio da isonomia e da impessoalidade administrativa.

Aliás, sob a ótica da moralidade, esse agir nepótico violará também o direito geral a uma administração honesta, imparcial, embasada em princípios éticos da moral e do direito.

Não se pode olvidar ainda que o nepotismo, quase sempre, é praticado em detrimento do patrimônio público, ao passo em que muitos se locupletam indevidamente às expensas do erário, fechando os olhos para o princípio da indisponibilidade do interesse público.

Desta feita, é dado ao parquet, em observância ao seu dever de defender os interesses difusos e coletivos, “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”, nos moldes do disposto no inciso III do art. 129 da Lei Maior.

Na mesma esteira, a Lei Orgânica Nacional de Ministério Público – Lei nº. 8.625/93, em seu art. 25, inciso IV, alíneas “a” e “b”, reconhece a legitimidade do órgão ministerial na propositura da ação civil pública:

Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:

[...]

IV - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei:

a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos;

b) para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas administrações indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem;

Aliás, foi exatamente pelas funções conferidas ao Ministério Público que a Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, por meio de seu presidente Rodrigo Collaço, ofereceu ao Procurador-Geral da República, em março de 2006, uma representação, a fim de que fosse instaurado um procedimento administrativo contra os Chefes dos Poderes Executivo e Legislativo, objetivando a inibição da prática do nepotismo, ante a violação dos princípios da moralidade e impessoalidade.

Na referida representação, que impulsionou a propositura da já citada Ação Declaratória de Constitucionalidade nº. 12 de 2006, a Associação de Magistrados defendeu constitucionalidade e a aplicabilidade da Resolução nº. 07/2005 também aos Poderes Legislativo e Executivo, porquanto se demonstrou apenas como meio de operacionalização e concretização dos princípios constitucionais ofendidos pela prática nepotista.

Cabe destacar que, após a referida representação, o Ministério Público passou a adotar medidas diretas de combate ao nepotismo nos Estados e nos Municípios da Federação, tendo já realizado várias investidas, inclusive, no âmbito do Poder Executivo, na tentativa de extirpar definitivamente do serviço público essa prática nefasta, impessoal e imoral que é o nepotismo.

É interessante aventar que, em meados de 2006, o Grupo Nacional de Combate à Corrupção e Defesa do Patrimônio Público (GNCOPP), vinculado ao Conselho Nacional de Procuradores de Justiça – CNPJ, anunciou a deflagração, em âmbito nacional, de ações voltadas para o combate ao nepotismo, deliberação esta que foi acolhida por todas as Promotorias estaduais.

A atuação do Ministério Público, via de regra, opera-se, inicialmente, por meio de uma recomendação aos representantes dos Poderes Públicos nos quais se verificou a presença de népotes. Através desse ato, o parquet descreve os fundamentos que ensejaram a medida, bem como indica o prazo para o cumprimento voluntário das recomendações. Ao mesmo tempo, há a promoção de um procedimento de investigação preliminar, ou inquérito civil, a fim de apurar a situação local e de reunir os dados necessários à instauração de eventual ação judicial.

Tais procedimentos podem culminar na celebração de um TAC – Termo de Ajustamento de Conduta - entre o Poder Público e o órgão ministerial. Em não se vislumbrando a promoção de acordo ou de cumprimento do termo, no sentido de exonerar os servidores favorecidos pelo nepotismo, o Ministério Público deverá ajuizar a demanda cabível para anular o ato de nomeação do népote, bem como requerer seja  observada a obrigação de não fazer, consistente em não praticar as condutas caracterizadas como nepotistas, por traduzirem efetivo favorecimento pessoal, além da responsabilização pessoal do agente público que efetuou a nomeação.

Nessa senda, como já assinalado, sem dúvidas, a ação judicial pertinente para combater a prática nepotista é a Ação Civil Pública, ao passo em que revela-se inconteste ser o nepotismo um ato atentatório aos princípios constitucionais da Administração Pública, especialmente da moralidade e da impessoalidade administrativa, já que causa indiscutivelmente potencial lesão ao patrimônio público e promove o enriquecimento sem causa das partes envolvidas.

Necessário esclarecer, inclusive, que muitos entes municipais, antes mesmo da edição da Súmula Vinculante nº. 13, já se antecipou no sentido de promover a moralização no Município, aniquilando a prática nepotista através da edição de leis ordinárias locais ou da celebração de Termo de Ajustamento de Conduta, como ocorreu, em 2007, no Município de Neópolis, Estado de Sergipe, em que o Ministério Público Estadual celebrou o referido Termo com o então prefeito, a fim de que este promovesse a exoneração de todos os servidores que possuísse algum tipo de parentesco com os agentes públicos responsáveis pela nomeação.

Aliás, já se pode visualizar, concretamente, a observância à Sumula Vinculante 13 do STF nos órgãos ministeriais e no Poder Judiciário de todo país, em busca da moralização do Estado.

A título ilustrativo, podemos citar a Recomendação nº. 01 de 2008, editada pela Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Sergipe, que expressa claramente o dever do Ministério Público de fiscalizar e coibir a prática nepotista em todo o Estado, in verbis:

Recomendação nº. 01/2008

 A PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE SERGIPE, no uso de suas atribuições legais,

CONSIDERANDO a edição da Súmula Vinculante nº 13 pelo Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada no dia 21 de agosto de 2008, publicada no Diário Oficial da União, edição de 29 de agosto de 2008;

CONSIDERANDO que o seu texto estabelece que “a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal";

CONSIDERANDO que conteúdo do verbete editado pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, nos termos do caput do art. 103-A da Carta da República, é dotado de efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (erga omnes);

CONSIDERANDO que os fundamentos da edição da Súmula Vinculante buscaram salvaguardar os princípios constitucionais da Pública Administração, particularmente o da MORALIDADE e da IMPESSOALIDADE;

CONSIDERANDO que o descumprimento de Súmula Vinculante enseja RECLAMAÇÃO perante o Supremo Tribunal Federal contra os agentes públicos responsáveis pelos atos de nomeação e exoneração, sem prejuízo das sanções cabíveis no âmbito da improbidade administrativa;

CONSIDERANDO que o art. 11, caput, da Lei Federal nº 8.429, de 02 de junho de 1992, preceitua que "constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições";

CONSIDERANDO que incumbe ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica (art. 127, caput - CF), do patrimônio público (art. 129, III) e da moralidade administrativa, cabendo-lhe a promoção de medidas extrajudiciais e judiciais para anulação de atos lesivos a tais valores, nos termos do art. 25, IV, "b", da Lei Federal nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 e do art. 51, IV, "b", da Lei Complementar Estadual nº 02, de 12 de novembro de 1990;

CONSIDERANDO, por fim, que compete ao Procurador-Geral de Justiça, em sintonia com o disposto no art. 10, XII, da Lei Federal nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público - LONMP), expedir recomendações aos órgãos do Ministério Público,

RECOMENDA:

1º) Que os membros do Ministério Público com atuação na defesa do patrimônio público promovam, no âmbito da sua atribuição, a fiscalização de eventual prática de nepotismo nos órgãos e entes públicos municipais (Administração Pública Direta e Indireta) e adotem as medidas necessárias para a sua coibição, nos termos da Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal.

2º) Em caso de não observância, seja em virtude de decisão judicial ou de ato administrativo, postulem, por meio de Reclamação perante o Supremo Tribunal Federal, o cumprimento da Súmula Vinculante nº 13, atentando para as disposições da Lei Federal nº 11.417, 19 de dezembro de 2006 e do Regimento Interno do STF.

3º) Restando configurado o deliberado descumprimento, procedam ao ajuizamento da competente ação por ato de improbidade administrativa em face dos agentes públicos responsáveis pela nomeação em desacordo com a referida Súmula, com pedido de ressarcimento dos valores da remuneração percebidos irregularmente, encaminhando à Procuradoria-Geral de Justiça cópia da documentação respectiva para fins de apuração da responsabilidade penal dos agentes públicos com foro por prerrogativa de função junto ao Tribunal de Justiça;

4º) Que encaminhem à Coordenadoria-Geral do Ministério Público as informações sobre as medidas adotadas (relação de parentes demitidos ou não; instauração de inquérito civil; ajuizamento de reclamação perante o STF; ajuizamento de ação por ato de improbidade; arquivamento de inquérito civil; decisão judicial proferida, etc.) e a situação de cada órgão ou ente fiscalizado, para que sejam efetuados o levantamento e o controle de dados em todo o Estado.

De igual modo, é cada vez mais crescente o número de decisões judiciais  reconhecedoras da vedação constitucional do nepotismo, principalmente depois da edição da Súmula Vinculante nº 13 do STF, atestando a imoralidade e pessoalidade por meio da procedência das demandas promovidas pelo órgão ministerial.

Nesse contexto, insta destacar o quão importante é a atuação do Ministéiro Público e dos demais legitimados para a propositura de Ação Civil Pública (art. 5º) no combate ao repugnante nepotismo, o que promoverá uma Administração Pública mais moral e isonômica.

REFERÊNCIAS

ALEGRE, José Sérgio Monte. Súmula vinculante nº13 do STF. Decifra-me ou te devoro!. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1938, 21 out. 2008. Disponível em: . Acesso em: 04 maio. 2010.

ÁVILA, Ana Paula Oliveira. O princípio da Impessoalidade da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

BELLOW, Adam. Em Louvor do Nepotismo: Uma história Natural. São Paulo: A Girafa, 2006.

BERCLAZ, Márcio Soares. O Ministério Público e o combate ao nepotismo. Jus Navigandi,

BOMFIM, Benedito Calheiros: O Nepotismo nos Três Poderes. Revista Jurídica Consulex. Ano IV – Nº 40 – 30 de abril de 2000

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: Texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais nos 1/92 a 57/2008 e pelas Emendas Constitucionais de Revisão nos 1 a 6/94. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm > Acesso em 19 julho 2010.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

CASTILHO, Ricardo dos Santos. Direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Campinas: Lzn editora, 2004.

CHAMI, Jorge Antonio Loriatti. “A Atuação dos Órgãos Administrativos do Estado”. In: FIGUEIREDO, Lúcia Valle (Org.). Princípios Informadores do Direito Administrativo. São Paulo: NDJ, 1997.

CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo.8ª ed. Salvador: Podivm, 2009.

_______. O que é o Nepotismo. Artigo, Brasília/DF. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/index.php/?option=com_content&view=article&id=5771&Itemid=668. Acesso em: 25 maio. 2010.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

_______. Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

_______. Princípios Informadores do Direito Administrativo. São Paulo: NDJ, 1997.

GARCIA, Emerson. Portal Jurídico: O Nepotismo. Revista Jurídica Consulex. Ano VIII – Nº 170 – 15 de fevereiro de 2004

GARCIA, Emerson. O nepotismo . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 72, 13 set. 2003. Disponível em: . Acesso em: 24 março. 2010.

GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Lei n° 8.429/92, de 02 de junho de 1992. Disponível em: http://www.cidades.gov.br/secretarias-nacionais/programas-urbanos/legislacao/plano-diretor/Lei.n8429-92.pdf Acesso em: 11 junho. 2010.

MARINELA, Fernanda. Servidores Públicos. Niterói: Impetus, 2010.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2008.

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. São Paulo: Atlas, 2009.

PILON, Marcelo. Nepotismo, Nepotismo-Cruzado e Transnepotismo. Disponível em: http://migre.me/b3FH Acesso em: 09 julho. 2010.

ROSA, Renata Porto de Adri. “A Impessoalidade como Característica do Estado de Direito”. In: FIGUEIREDO, Lúcia Valle (Org.). Princípios Informadores do Direito Administrativo. São Paulo: NDJ, 1997, p. 22.

[1]    FONTES, Paulo Gustavo Guedes. O controle da Administração pelo Ministério Público. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

[2]    Art. 81, Parágrafo Único, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor.