Sumario: 1. Introdução; 2. Modelo administrativo agencial e políticas públicas; 3. Tratamento dos custos das políticas públicas; 4. Casos de políticas públicas implementadas por meio de regulação econômica; 5. Conclusões; Referencias.

Resumo: Partindo-se do pressuposto de que as políticas regulatórias são de evidente importância e utilidade para a execução de políticas públicas, o artigo procura investigar casos bem sucedidos de políticas implementadas no Brasil por meio da regulação. Será analisado, também, como devem ser tratadas as repercussões financeiras relacionadas à implementação dessas políticas públicas, a fim de se obter economicidade sem onerar excessivamente os delegatários.

Palavras-chave: Direito Constitucional e Administrativo. Agências Reguladoras. Poder normativo. Políticas públicas. Ônus financeiros.

Nos anos 90 ocorreu no Brasil uma reforma administrativa que implicou no abandono do estado social e implantação do atual modelo regulatório agencial, com características próprias e já bem estudadas pela doutrina.

O novo modelo implicou em mudanças importantes nas rotinas internas da administração, com destaque para a criação das agências reguladoras e para as mudanças no procedimento para a idealização e implementação de políticas públicas. Nos casos dos setores regulados pelas agências a criação de políticas públicas permanece a cargo do Executivo central, entretanto, a execução dessas políticas pode ser feita, tanto pelo Executivo quanto pelas agências, estas se valendo do manejo da política regulatória.

Embora subordinadas às políticas públicas, as políticas regulatórias trazem peculiaridades dignas de estudo. O tema é pouco estudado na doutrina nacional. Entretanto, em pesquisas vanguardistas, inclusive algumas elaboradas pelo autor do presente artigo,[1] já se vislumbrou o importante papel das agências reguladoras como instrumento de implementação de políticas públicas de forma racional e econômica.

O presente artigo pretende, partindo do pressuposto de que a política regulatória é de evidente importância e utilidade para a implementação de políticas públicas, investigar casos bem sucedidos de políticas executadas no Brasil com o auxílio do poder regulatório das agências.

Antes, será analisado como devem ser tratadas as repercussões financeiras relacionadas à implementação dessas políticas públicas, a fim de assegurar, tanto a economicidade das mesmas, quanto os interesses dos próprios delegatários de serviços públicos, os quais não podem ser excessivamente onerados.

2. Modelo administrativo agencial e políticas públicas

Em função do novo modelo agencial adotado no Brasil, descentralizou-se uma considerável parcela da função regulatória do Poder Executivo, tanto na esfera da produção normativa quanto na execução propriamente dita (ex. fiscalização, outorga). Por outro lado, como bem ressalta Lucas de Souza Lehfeld,[2] ocorreu paralelamente à descentralização administrativa o fenômeno da concentração governamental, isto é, as funções de elaboração de políticas públicas foram reunidas no núcleo central do Executivo, representado pelo Presidente e pelos Ministros.

Estas funções não são desempenhadas exclusivamente pelo Presidente, mas sim delegadas aos diversos ministérios, posto ser humanamente impossível concentrar tantas tarefas em uma única autoridade. Dentro da estrutura de cada pasta ministerial existem órgãos responsáveis pela elaboração destas políticas, sob a coordenação direta do Ministro. Uma vez elaboradas, compete ao ministério executar a parcela cabível de atos administrativos, a exemplo dos programas e investimentos diretos.

Compete às agências, por sua vez, dentro dos seus respectivos âmbitos de atuação, exercer certa parcela destas atividades, de modo a dar efetividade às políticas públicas. Essa efetivação se dá por meio da elaboração de atos normativos que induzam o setor regulado a cumprir a política estabelecida pelo Executivo, bem como fiscalizar o seu cumprimento e adotar outras medidas administrativas neste sentido, a exemplo, da cassação de autorizações de entidades que não se adéqüem às novas medidas (caso juridicamente possíveis, naturalmente), a expedição de novos atos de outorga prevendo as novas regras estabelecidas, etc., tudo em prol do cumprimento da meta política em questão.

Ressalte-se que este conjunto de atos materiais corresponde, sob certo enfoque, na política regulatória adotada pela agência, a qual, como estudado antes, deve se amoldar, respeitados certos limites, às decisões estratégicas do governante.

Assim, percebe-se que as políticas públicas podem ser alcançadas pelas agências por meio de produção normativa, fiscalização e atos relacionados à outorga.

3. Tratamento dos custos das políticas públicas

A vantagem de se implementar políticas públicas por meio do artifício da política regulatória consiste justamente na possibilidade do poder público transferir atos executivos e os ônus da implantação da política aos entes regulados. Assim, dilui-se a responsabilidade da execução e os seus custos, os quais podem ser repassados à coletividade ou subsidiados pelo Estado. Trata-se, como visto, de uma ferramenta capaz de atingir metas, muitas vezes de cunho social, com pouca onerosidade para o poder público.

Assim, se o governo pretende implementar, por exemplo, uma política pública de inclusão digital para os menos favorecidos, poderá agir de duas formas: custear e executar diretamente as obras de infra-estrutura para atender à demanda das classes de baixa renda ou implementar uma política regulatória que repasse a responsabilidade (total ou parcial) ao segmento dos delegatários de serviços de telecomunicações. Nesta hipótese, poderia o ente regulador estabelecer, por exemplo, obrigações e metas no sentido de aumentar o fornecimento do serviço e a redução dos seus custos para a população de baixa renda.

Tais políticas podem ser executadas pelos setores regulados com as vantagens inerentes da iniciativa privada, dentre as quais a racionalidade, eficiência e economicidade dos seus processos produtivos, ao contrário do que se poderia esperar se viessem a ser desenvolvidas diretamente pelo poder público, por meio de empresas públicas e intervenção direta na economia.

Por outro lado, a atuação técnica e criteriosa do órgão regulador é fundamental para evitar que os ônus impostos às delegatárias acabem se tornando fatores de desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão ou termos de autorização, uma vez que estes custos poderiam ser interpretados como verdadeira forma de tributação indireta do poder público.

A situação de desequilíbrio da equação econômico-financeira poderia acarretar no questionamento judicial das obrigações estabelecidas, caso as mesmas não estivessem previstas originalmente no contrato de concessão ou termo de autorização, havendo a possibilidade da suspensão da própria execução da política, o que seria politicamente desinteressante para o Estado e para o próprio governante.

Nos casos em que as obrigações não estejam previstas no próprio instrumento de outorga, o problema do desequilíbrio normalmente é minimizado por meio do repasse dos custos da política para os consumidores finais.

Caso tal opção não seja a escolhida, poderá o poder público financiar ou mesmo subsidiar os investimentos, de modo a reduzir ou ilidir completamente o ônus financeiro dos delegatários. Por outro lado, caso a política seja estabelecida por Lei, há a possibilidade de imposição de obrigações com ônus atribuíveis diretamente aos delegatários.

Ressalte-se que muitas políticas atualmente em execução são subsidiadas com recursos provenientes de Fundos Setoriais, os quais foram criados em praticamente todas as áreas de atuação econômica. Estes fundos são alimentados com recursos decorrentes da arrecadação de Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico, normalmente repassadas aos consumidores, além de outras fontes.

Dentre os fundos e contribuições criados com esta finalidade, podem-se citar os seguintes: Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (FUST), Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações (FUNTTEL), Fundo Setorial do Audiovisual (FSA), Contribuição para a Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), Contribuição para o Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica (PROINFA), dentre outros.

O uso de recursos provenientes de fundos traz a vantagem de tornar desnecessária a utilização dos recursos do Tesouro da União para financiar ou subsidiar políticas públicas, sendo utilizadas para tal outras fontes. Além dos recursos dos fundos setoriais, há sempre a possibilidade de repasse dos custos para os consumidores finais.

4. Casos de políticas públicas implementadas por meio de regulação econômica

Para ilustrar a utilidade das agências reguladoras para a implementação de políticas públicas, serão apresentados alguns casos recentes e bem sucedidos de políticas efetivamente implantadas com a participação do poder regulatório.

Ressalte-se que este apanhado não se destina a esgotar os casos de aplicação de políticas públicas por meio de regulação. Pelo contrário. Trata-se de análise de alguns casos emblemáticos, os quais servirão de reforço para a tese de que as políticas públicas podem ser desempenhadas por meio da regulação econômica.

Feita a ressalva acima, de se iniciar pelo setor da indústria de telecomunicações, onde se pode citar os exemplos das políticas de universalização dos serviços de telecomunicações e de desenvolvimento da telefonia móvel.

As metas de universalização foram tratadas pela Lei Geral de Telecomunicações com bastante detalhamento, pois eram consideradas as mais importantes na época da elaboração da lei.[3] Ressalte-se que a LGT estabelece regras expressas sobre estas políticas, as quais devem ser elaboradas pelo Poder Executivo, por meio de Decreto,[4] e operacionalizadas pela Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), por meio da regulação, contratos de concessão e fiscalização.

Consistem na estipulação de metas de atendimento da telefonia em áreas isoladas, pouco habitadas ou consideradas estratégicas para a defesa do país ou para atender a órgãos públicos. A instalação de infra-estrutura de telecomunicações (postes, cabos, centrais, antenas, transmissores, aparelhos telefônicos, etc.) nestas áreas gera custos elevados para as concessionárias, custos estes que nem sempre são amortizáveis com o valor do faturamento esperado para a localidade.[5]

Todavia, a legislação estabelece que as despesas com estes investimentos, encargos inerentes aos próprios concessionários, poderão ser parcialmente subsidiadas pelo poder público, por meio de recursos provenientes do Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (FUST), cuja principal receita é justamente uma contribuição incidente sobre os serviços de telecomunicações.[6] Este subsídio normalmente se destina a cobrir (total ou parcialmente) apenas a parcela não amortizável do investimento em infra-estrutura para atender estas metas, não se destinando, assim, a cobrir integralmente tais despesas.[7]

De se observar, portanto, a inegável função social da política em foco, a qual tem o mérito de tirar as regiões menos favorecidas do isolamento e abandono por meio da disponibilização de meios de comunicação para praticamente todas as áreas habitadas do país.

Em relação às políticas públicas relacionadas com a telefonia móvel,[8] também é evidente o enorme crescimento e o barateamento deste meio de comunicação. Graças a políticas públicas bem pensadas o telefone celular deixou de ser um item de luxo e ostentação para se tornar um serviço extremamente útil e acessível, inclusive para as mais baixas camadas sociais. O barateamento decorreu da expansão do serviço, do estabelecimento de um amplo regime de concorrência, da evolução tecnológica, da criação de novos planos de serviços (inclusive os pré-pagos), dentre outros motivos. Certamente esta foi uma política regulatória bem sucedida e de amplo alcance social.

Outro exemplo de política pública bem sucedida diz respeito à introdução do biodiesel na matriz energética do país. Pesquisas, investimentos, incentivos e o aumento da produção do biodiesel por parte da iniciativa privada só foram possíveis em função de mudanças regulatórias implementadas pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), em consonância com políticas de Estado fixadas na Lei nº 11.097/05.[9] A demanda pelo biodiesel foi estimulada em função da elevação progressiva da proporção obrigatória de biodiesel no diesel combustível vendido no varejo. Atualmente a mistura obrigatória é de 5%, valor totalmente impensável há alguns anos.

Ressalte-se que as pesquisas e o aumento da produção de biodiesel não decorreram diretamente de investimentos do governo no setor energético. Pelo contrário, a atuação estatal foi reduzida, sendo certo que a maior parte adveio de investimentos da iniciativa privada em pesquisa e tecnologia, justamente decorrentes do aumento da demanda interna do biocombustível. Ressalte-se que esta política industrial aumentou a produção agrícola de matéria-prima para a produção do biodiesel e vem garantindo emprego e renda para trabalhadores rurais, exercendo evidente função social.[10]

A política é complementada por ações do governo central e pela legislação, que estabeleceram incentivos, linhas de crédito e isenções fiscais para as categorias de produtor extrativista, de economia familiar ou de agronegócio. Ademais, o uso de biocombustíveis gera economia de divisas e vantagem estratégica para o país, em função da redução da dependência da importação de combustíveis fósseis, e, ainda, contribuem com a redução das taxas de emissão de poluentes no ar.

O mesmo ocorreu em relação ao álcool etanol, biocombustível implantado na matriz energética do país na década de 70, que até hoje reduz consideravelmente os gastos do país com a importação de petróleo e estimula a indústria de biomassa nacional, o emprego no campo, a tecnologia automobilística nacional (motor a álcool, motor bi-comustível, etc),[11] além de contribuir grandemente com a redução de emissão de poluentes, já que os subprodutos da queima do álcool[12] são bem menos poluentes que os produzidos pelos combustíveis fósseis. 

Percebe-se assim a extrema importância econômica que as políticas públicas relacionadas aos biocombustíveis representam ao país, pois contribuem com a redução do preço final dos combustíveis[13] e minoram o volume das importações, além de proporcionar uma série de outras vantagens de ordem social, industrial, ambiental e estratégica. Outrossim, também acarretam a importante vantagem de não gerar custos elevados aos cofres públicos ou, pelo menos, gerar em proporção extraordinariamente inferior aos custos que seriam necessários caso a opção governamental fosse pela intervenção direta na economia.

Em relação ao setor de energia elétrica, importante papel foi desempenhado pelo órgão regulador respectivo, não obstante a crise de abastecimento ocorrida em 2001 e 2002, que ficou conhecida popularmente como a “crise do apagão”. Na verdade, esta crise ocorreu em função da crônica falta de investimentos e de políticas públicas no setor, quadro que vinha se arrastando há anos, e da incapacidade (inclusive de meios) da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) gerir a magnitude do problema.

Ressalte-se que o setor foi reformulado pelas leis 10.847/04 e 10.848/04, decorrentes das Medidas Provisórias 144/03 e 145/03 (dentre outras), tendo passado o setor elétrico a ser composto pelo Ministério de Minas e Energia, pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), pelo Conselho Nacional de Política Energética (CNPE), pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS), pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), pelo Comitê de Monitoramento do Setor Elétrico (CMSE) e, ainda, pela Empresa de Pesquisa Energética (EPE).

Com efeito, mesmo que grande parte das políticas públicas do setor tenha sido adotada no contexto da administração da crise energética, é de se mencionar que, no geral, ela contribuiu para a melhoria geral da qualidade do fornecimento de energia elétrica e dos serviços correlacionados.

A qualidade da distribuição de energia pode ser medida por critérios técnicos, a exemplo dos indicadores de continuidade estabelecidos pela ANEEL.[14] Em estudos feitos pela própria agência, constatou-se que os indicadores médios de duração e de freqüência de interrupções do fornecimento de energia (DEC e FEC) foram reduzidos significativamente,[15] o que evidencia a melhora na qualidade do serviço.

Destaque-se, ainda, a política de universalização dos serviços de energia elétrica, instituída pela Lei nº 10.438/2002 e alterada pelas Leis nº 10.762/2003 e 10.848/2004. As metas de atendimento às populações rurais e urbanas foram planejadas inicialmente para serem atingidas em 2015, nos termos da legislação e da Resolução ANEEL nº 223/2003. As despesas com os investimentos em universalização foram atribuídas às concessionárias de distribuição de energia, tendo sido criado um fundo específico apenas para financiamento parcial destes custos.

Entretanto, por decisão governamental, optou-se por antecipar as metas para 2008. Para permitir tal façanha, foi concedido auxílio financeiro por parte do poder público, sob a forma de subvenção e financiamento.[16] O alcance social desta política é inegável, pois trouxe o conforto proporcionado pela energia elétrica para uma grande parcela da população rural que ainda não tinha acesso a este serviço básico.

Noutra quadra, citamos no campo da indústria farmacêutica as políticas públicas relacionadas à regulamentação do medicamento genérico, iniciadas pela Lei nº 9.787/99 e normatizadas pela Resolução-RDC nº 10/2001, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA). Trata-se de um projeto bem sucedido na área da saúde pública que teve o mérito de reduzir os preços dos medicamentos (inclusive os de referência) e estimular a concorrência no setor farmacêutico, o que gerou grandes benefícios para a coletividade.

A confiabilidade e a segurança, bem como o atendimento aos parâmetros farmacológicos e técnicos dos medicamentos genéricos (a exemplo da bioequivalência e a da biodisponibilidade)[17] são exigidos pela ANVISA, quando da realização dos testes para fins de registro. Ademais, tais parâmetros são passíveis de verificação periódica por meio da fiscalização sanitária da agência, a fim de se garantir a continuidade dos padrões de qualidade esperados.

Um exemplo de política pública realizada com baixo custo para o poder público federal é o projeto Banda Larga nas Escolas, iniciado em 2008. A meta estabelecida para o programa foi a implantação de acessos de banda larga à internet para todas as escolas públicas com mais de 50 alunos do país, notadamente as que foram beneficiadas com a implantação de laboratórios de informática em função do Programa Nacional de Informática na Educação (PROINFO), do Ministério da Educação. Ao todo, estima-se que mais de 64 mil escolas serão beneficiadas pelo projeto até dezembro de 2010.

Caso este programa fosse realizado diretamente pelo Poder Público, certamente seriam necessários pesados investimentos para a construção de uma extensa rede de telecomunicações, capaz de atender a todo o país. Tal solução certamente seria economicamente inviável, além de ir de encontro com a atual tendência desestatizante, própria do estado regulador. Por outro lado, se o programa fosse realizado por meio da contratação de empresas delegatárias de serviços de telecomunicações, os custos certamente seriam incrivelmente menores, entretanto ainda assim seriam muito elevados, pois boa parte das escolas alvo do programa se encontra em zona rural ou em municípios pobres, mal atendidos pelas redes já instaladas, o que demandaria custos iniciais de grande porte.

A opção adotada, entretanto, foi bem mais vantajosa para o Poder Público. Estabeleceu-se, por meio de políticas públicas refletidas em políticas regulatórias, que o ônus da instalação dos acessos nas escolas deveria recair sobre as próprias concessionárias. Elas foram, então, obrigadas a implantar os acessos conforme um cronograma pré-estabelecido e a prestar o serviço até 2025. Todos os custos iniciais e de manutenção foram atribuídos às concessionárias e diluídos, portanto, nas tarifas aplicadas aos consumidores.[18]  

A implantação da infra-estrutura necessária para atingir esta política pública, como visto, só foi possível mediante o estabelecimento de obrigações específicas na regulação. [19]

Os exemplos relatados, apesar de se resumirem a uma pequena parcela da atuação das agências, já são suficientes para ilustrar como estes órgãos reguladores participam ativamente do processo de implementação de políticas públicas nos mais variados setores da economia. Esta atuação, inclusive, é bem variada podendo se expressar em atos normativos, executivos (licitações, outorgas, contratos), fiscalizatórios, etc, sendo certo que todos estão inseridos no contexto da função regulatória exercida pelas agências.

Destarte, fica evidenciado como políticas públicas de largo alcance social podem ser engenhosamente implantadas mediante a participação de setores regulados da economia. A depender da política, pode haver a possibilidade do Poder Público atribuir os encargos e até mesmo os próprios custos da meta planejada aos delegatários de serviços públicos. A atuação dos órgãos reguladores funciona, muitas vezes como um intermediário entre o Executivo Central e os agentes econômicos, responsáveis últimos pela execução das políticas.

5. Conclusões

Assim, através dos exemplos transcritos, os quais representam apenas uma parcela dentro do universo de políticas implementadas pelas agências reguladoras, pode-se observar a real possibilidade de implementação de políticas econômicas e sociais voltadas às necessidades nacionais, sem que sejam necessárias intervenções diretas por parte do Estado. Neste ínterim, desponta-se como fundamental a atuação coordenada do legislador, do Poder Executivo central e das agências reguladoras na elaboração e implementação de tais políticas, de modo a se alcançar, da melhor forma possível, os objetivos sociais planejados.

Deve-se destacar, desse modo, o papel essencial das agências reguladoras na implementação das políticas necessárias ao desenvolvimento social, considerando-se a atual conjuntura do país. Resta claro que as agências tornaram-se importantíssimas ferramentas para este desiderato, pois possibilitam ao Estado Regulador a intervenção necessária sem a necessidade de grandes dispêndios financeiros, tal como se procurou demonstrar ao longo desta pesquisa.

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