Sumário: 1. Introdução. 2. Desenvolvimento: 2.1. Breve histórico da prestação de serviços públicos pelo Estado Brasileiro. 2.2. O serviço público de telefonia e o modelo regulatório adotado no Brasil. 3. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO:

A noção de serviço público – historicamente fundamentada na França, com a chamada “escola do serviço público”, de Léon Duguit, mas cujos conceitos evoluíram a um minimalismo mais consentâneo com o cenário jurídico contemporâneo - traduz-se no exercício de atividades com o escopo de proporcionar uma utilidade ou atender a uma necessidade essencial dos cidadãos, sempre realizadas sob regime jurídico eminentemente público.[1]

Nessa senda, não existindo no ordenamento pátrio conceito legal delineador de serviço público, sempre coube ao Estado, mediante lei, a escolha das atividades que, em determinado contexto, assim sejam consideradas, reunidas sob a característica de finalidade de realização do bem comum[2].

A forma da prestação dos serviços públicos, todavia, tem sofrido sensíveis mudanças nos últimos tempos, estando relacionadas às concepções políticas dos governos soberanos.

Assim é que, já há algumas décadas, na época da polarização global em dois blocos políticos bem definidos, quais sejam, os dos países seguidores do regime capitalista e o das nações alinhadas à doutrina socialista/comunista, começou a ganhar fôlego o debate acerca de qual modelo econômico seria o mais justo e eficaz, além do verdadeiro papel de atuação do Estado nos diversos setores sociais.

Este trabalho tem por escopo uma análise dos motivos históricos e dos fundamentos jurídicos que levaram o Estado Brasileiro a delegar a terceiros particulares a prestação de serviços públicos, reservando a si próprio uma posição de coadjuvante, por assim dizer, resguardando-se à fiscalização e à regulação de uma atuação que ele próprio, Estado, anteriormente exercia.

2. DESENVOLVIMENTO:

2.1. BREVE HISTÓRICO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS PELO ESTADO.

Conforme ensinamento do insigne Dalmo de Abreu Dallari, “o Estado Moderno nasceu absolutista e durante alguns séculos todos os defeitos e virtudes do monarca absoluto foram confundidos com as qualidades do Estado. Isso explica porque já no século XVIII o poder público era visto como inimigo da liberdade individual e qualquer restrição ao individual em favor do coletivo era tida como ilegítima. Essa foi a raiz do Estado Liberal. Ao mesmo tempo, a burguesia enriquecida, que já dispunha do poder econômico, preconizava a intervenção mínima do Estado na vida social, considerando a liberdade contratual um direito natural dos indivíduos”.

Nessa esteira, com o término da Guerra Fria e a falência do modelo socialista, teses liberais – baseadas nas vetustas idéias iluministas, muito bem defendidas por Adam Smith, com a sua “Teoria da Mão Invisível do Mercado” – passaram a gozar de grande prestígio entre filósofos e políticos, principalmente os dos Estados Unidos, potência econômica absoluta e inconteste, até então.

Tais idéias “liberais” pregavam a redução da “máquina estatal” ao menor tamanho possível (Teoria do Estado Mínimo), baseando-se na premissa de que ao Estado deveria competir apenas o exercício das atividades consideradas essenciais à manutenção da ordem pública e da paz social, bem como a atuação nas funções diretamente decorrentes da noção de soberania, tais quais as referentes a questões diplomáticas, de segurança pública e jurisdicionais, por exemplo. À evolução da economia e ao progresso da sociedade, bastaria a “mão invisível” do Mercado, apta a garantir o desenvolvimento da nação, sem a incômoda ingerência política dos governos.

Nessa época, quando os países em estágio de desenvolvimento econômico bem mais avançado que o nosso já alardeavam aos quatro ventos o sucesso da adoção do modelo de Estado Mínimo – dando à luz a chamada Doutrina Neoliberal –, o Brasil ainda atravessava situações de turbulência política, com a sobrevivência mais que tardia de governos ditatoriais e populistas, os quais reprimiam fortemente o direito à liberdade de expressão.

Assim, com a perseguição massiva à divergência de opiniões, muitos estudantes, militantes políticos, artistas, cientistas, escritores e filósofos buscaram refúgio em outras nações – mais liberais, por óbvio, onde, pelo menos aparentemente, imperava um Regime Democrático -, tendo então, assimilado conhecimentos e valores intimamente conectados à já mencionada doutrina de viés liberal.

Com a transição, no Estado Brasileiro, para o Regime Democrático de Direito hoje vigente – consubstanciado, com efetividade, na promulgação da Carta Política de 1988 –, aqueles exilados retornaram à pátria natal, imbuídos do espírito “empreendedor-minimalista” tão festejado, principalmente, pelos Estados Unidos da América do Norte.

Aportava em terras tupiniquins, a Doutrina Neoliberal.

Perfeitamente compreensível o prestígio da Teoria do Estado Mínimo no contexto apresentado. Ora, o país acabara de sair de um regime ditatorial dantesco, com perseguições cruéis, torturas e toda sorte de desrespeito à dignidade humana. Nada mais razoável, então, que os intelectuais – ainda temerosos de um retrocesso político – apoiarem a diminuição do tamanho do Estado ao mínimo indispensável, em respeito aos direitos fundamentais do indivíduo e à livre iniciativa, idéias caríssimas à Constituição recém promulgada.

A partir daí, tomou corpo uma verdadeira reforma do Estado, com a finalidade de “enxugar” a máquina pública.

A Doutrina Neoliberal tem por forte premissa a de que o Estado não é eficiente quando desempenha funções usualmente reservadas aos particulares, como as de produção direta de bens ou prestação de serviços. Isto porque o tamanho do Estado e as limitações decorrentes do Ordenamento Jurídico não conferem ao Poder Público a margem de liberdade necessária ao pleno desenvolvimento de tais atividades.

Foram editadas, desta feita, várias Emendas Constitucionais, de forma a implementar, juridicamente, o ideal político liberal copiado de outros países.

Dentre as referidas emendas, as mais célebres são a Emenda Constitucional nº 08, de 15 de agosto de 1995 (que alterou disposições quanto à forma da prestação de serviços públicos), e a Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, que trouxe a previsão expressa do Princípio da Eficiência para o caput do art. 37, da Carta Magna, além de ter alterado diversos outros dispositivos, na ânsia de implantar o Modelo de Administração Gerencial – correlato às idéias liberais.

Foi aí que se iniciou a chamada “Era das Privatizações”, período em que o governo decidiu colocar em prática a Teoria do Estado Mínimo, transferindo ao setor privado diversas empresas públicas - termo aqui utilizado em sentido genérico -, bem como a execução de serviços públicos em grande parte dos setores de atividade.

2.2. O SERVIÇO PÚBLICO DE TELEFONIA E O MODELO REGULATÓRIO ADOTADO NO BRASIL.

A eminente Maria Sylvia Di Pietro, citando clássica obra de Jean Rivero, ensina que além da criação dos serviços públicos ser decorrente de opção estatal, consubstanciada em lei, também a gestão de tais serviços “incumbe ao Estado, que pode fazê-lo diretamente (por meio dos próprios órgãos que compõem a Administração Pública centralizada da União, Estados e Municípios) ou indiretamente, por meio de concessão ou permissão, ou de pessoas jurídicas criadas pelo Estado com essa finalidade”.[3]

Historicamente, no Brasil, o próprio Estado sempre prestou diretamente a quase totalidade dos serviços ditos públicos.

A partir de meados da década de 1990, contudo, acentuou-se o fenômeno de transferência da prestação de serviços públicos a particulares, nos mais diversos setores, dos quais são exemplos mais marcantes os serviços de telecomunicações e o de fornecimento de energia elétrica.

Quanto ao serviço de telecomunicações, no qual se insere o serviço de telefonia, objeto do presente trabalho, a exploração e prestação deste por empresas particulares encontra guarida no inciso XI, do art. 21, da Constituição, com redação determinada pela mencionada Emenda Constitucional nº 08/1995.

De modo geral, abstendo-se o Estado de prestar diretamente o serviço público, deverá aparelhar-se de maneira adequada para fiscalizar a prestação da atividade pelo particular delegatário, no intuito de resguardar os direitos dos cidadãos consumidores do serviço, bem como de velar pelo desenvolvimento contínuo e eficiente das atividades respectivas. Afinal, a própria eficiência – na verdade, a alegada ineficiência do Estado – foi o motivo da “evolução” do regime estudado.

A regulação dos serviços públicos, a ser compreendida como o controle do exercício de tais atividades, deve ser exercida por toda a sociedade – através, por exemplo, da Ação Popular, prevista no artigo 5º, LXXIII, da Carta Magna - pelo Ministério Público e pelas entidades de defesa do consumidor, ressaltando-se que, sendo a prestação do serviço delegada a particulares, deve o Estado primar por mecanismos de controle ainda mais rígidos, uma vez que a titularidade do serviço permanece com o Poder Público, a quem compete assegurar uma prestação adequada aos princípios constitucionais correlatos.

Em abono do que se disse, a Lei Geral de Concessões e Permissões de Serviços Públicos (Lei nº 8.987/1995), estatui:

Art. 3º. As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários.

Nessa senda, surgem em nosso Ordenamento Jurídico – na vã tentativa de copiar os institutos jurídicos dos Estados Unidos, apesar de que, na prática, a estrutura administrativa brasileira é muito mais próxima do modelo europeu – as primeiras Agências Reguladoras.

Não que a intervenção do Estado na modalidade regulatória fosse alguma novidade, uma autêntica “invenção da roda”. Pelo contrário. Em variados países tanto quanto no Brasil, a atividade de regular determinados setores econômicos e sociais é bastante antiga, existindo entre nós diversas entidades muito anteriores às Agências Reguladoras no exercício de semelhante função, a exemplo do Banco Central e da Comissão de Valores Mobiliários, dentre outras.

Insta salientar, contudo que, no que concerne especificamente ao serviço de telecomunicações, o próprio texto constitucional traz a previsão de um órgão regulador do setor, conforme se transcreve:

Art. 21. Compete à União:

(...)

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. (Grifou-se).

Vê-se, portanto, que a Constituição Federal ao mesmo tempo em que permite a exploração do serviço de telecomunicações por particulares, mediante delegação do Estado, condiciona tal situação à edição de lei que preveja, dentre outros temas, a criação de um órgão para regular o setor.

Ressalte-se que o termo “órgão” é utilizado pelo Texto Magno de maneira ampla, não existindo vedação à instituição de entidade com personalidade jurídica própria, integrante da Administração Pública, para exercer tal função, a exemplo das Agências Reguladoras - as quais têm sido criadas na forma de “autarquias sob regime especial”, no consenso da doutrina.

Conferindo efetividade à norma constitucional, a Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, instituiu a ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações, com a função de regular o setor.

Dentre as diversas competências conferidas à ANATEL, destaca-se a de fiscalizar a execução dos serviços correlatos, nos termos do art. 19, caput, do mencionado diploma normativo:

Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade...

Todavia, há milhares – para não dizer milhões – de casos configuradores de verdadeiros abusos perpetrados pelas empresas concessionárias do serviço, não se tendo mostrado a Agência eficiente em inibir a atuação desastrosa das delegatárias e assegurar a boa prestação do serviço ao consumidor, conforme preconiza a lei.

Os problemas relatados pelos usuários dos serviços de telecomunicações são os mais diversos, relacionando-se a falhas no atendimento pela empresa, cobranças descabidas, interrupção indevida do serviço, práticas abusivas (como vendas casadas e demais cláusulas contratuais ilícitas), dentre muitas outras.

A ANATEL, que tem a função – no caso específico, outorgada direta e expressamente pela Constituição – de zelar pela eficiência na prestação do serviço, não consegue atender aos apelos dos usuários, seja pela ineficácia das medidas punitivas previstas, seja pela ausência de rigor na aplicação destas.

Resta ao cidadão prejudicado o consolo de buscar reparação pelos danos sofridos perante o Judiciário que, além de moroso – os Juizados Especiais estão entulhados de causas deste jaez, levando anos para julgar um processo, em flagrante desrespeito à finalidade para a qual foram criados –, é também, por vezes, ineficaz.

Isto porque há muito se sedimentou na Jurisprudência pátria a idéia de que a indenização não pode servir ao enriquecimento da vítima. Assim, no cálculo do quantum indenizatório, procuram os magistrados equacionar valor que, a um só tempo, configure desestímulo à conduta prejudicial e, de alguma forma, compense o prejudicado pelo dano sofrido, tomando por base sempre a condição financeira de quem deve pagar a indenização e daquele merecedor de recebê-la.

Data venia, o que se tem observado, na prática, é um total desvirtuamento, pelo Judiciário, da fórmula por ele mesmo criada. É que na incontida ânsia de impedir um suposto enriquecimento sem causa da parte a ser indenizada, tem condenado as prestadoras de serviços públicos – e no caso específico, as atuantes no setor de telefonia – ao pagamento de indenizações pífias, se comparadas ao patrimônio que ostentam.

Assim, por absurdo, o próprio Judiciário estimula a má prestação do serviço pelas empresas concessionárias, uma vez que torna mais vantajoso – economicamente – para a prestadora do serviço arcar com os ônus de eventuais condenações pecuniárias, do que qualificar o corpo de funcionários e realizar os investimentos necessários à disponibilização de serviço adequado.

Não se pode olvidar que o lado mais forte da relação jurídica de que ora se trata possui elevadíssimo poderio econômico, tendo-se mostrado absolutamente irrelevantes as condenações judiciais observadas na prática, inábeis a configurar efetiva punição pela má prestação do serviço ou pelo desrespeito a direito do cliente.

Para ilustrar a caótica situação da prestação do serviço de telefonia em nosso país, existe notícia de que um usuário veio a sofrer um enfarte, falecendo, em seguida, enquanto tentava, em vão, solucionar um problema junto ao Serviço de Atendimento ao Consumidor da companhia telefônica Brasil Telecom S/A.

Esclarecendo o mencionado fato, noticiado em diversos meios de comunicação – inclusive no sítio: http://www.conjur.com.br, em publicação veiculada dia 13 de abril de 2010 – e ocorrido na cidade gaúcha de Uruguaiana, o cidadão solicitou o cancelamento de um serviço em junho de 2008, tendo seu pedido atendido em agosto do mesmo ano. Entretanto, diante da persistência da cobrança irregular, telefonou para a companhia na tentativa de solucionar o problema.

Entretanto, em razão do péssimo atendimento prestado, depois de 45 minutos de espera, teve o cliente aumento da pressão arterial, enfarte agudo do miocárdio, vindo a óbito dois dias após a internação hospitalar.

A 3ª Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais do Rio Grande do Sul condenou a indigitada empresa ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 20,4 mil à viúva do cliente.

Inobstante a relevantíssima vitória da cidadania e do bom senso, materializada na decisão judicial citada, há de se afirmar que a indenização efetivamente imposta sequer ameniza o ocorrido, haja vista o enorme poder econômico dos conglomerados atuantes na prestação do serviço público de telefonia, contribuindo, conforme já se aduziu, em verdade, para perpetuar a situação de desrespeito com o cidadão consumidor.

Nessa senda, é imperativo que o Estado se municie de mecanismos de punição mais contundentes para atingir as empresas faltosas, tendo em vista a garantia da boa qualidade de um serviço que, apesar de prestado por pessoa jurídica privada, é de notório caráter público.

O fato é que, no atual estado das coisas, o consumidor está fadado ao recebimento de um serviço caro e de baixíssima qualidade, dada a omissão do Poder Público em corrigir os defeitos mencionados.

À guisa de proposta, uma solução plausível seria a evolução jurisprudencial – lastreada, dependendo das circunstâncias, de inafastável previsão normativa – para que, ainda que fixando um teto indenizatório a ser recebido pela vítima direta da má prestação do serviço, condenasse a delegatária ineficiente ao pagamento de penalidade pecuniária em proveito de toda a coletividade. Respeitar-se-iam, dessa forma, ambas as variáveis retro aventadas da equação elaborada para fixar-se a justa indenização.

3. CONCLUSÃO:

A triste e paradoxal constatação a que a realidade apresentada nos conduz é que o método implementado pelo Estado para conferir maior eficiência à prestação dos serviços públicos, acabou por torná-la – a prestação dos serviços – ainda mais ineficiente que antes, quando era realizada diretamente pela própria Administração.

É necessário um esforço conjunto dos Poderes da República para corrigir as distorções geradas na prestação de serviços públicos por particulares mediante delegação, especialmente no que concerne ao serviço de telefonia, imprescindível ao desenvolvimento das mais diversas atividades econômicas, sociais, culturais e até políticas de uma nação que se repute respeitável no cenário internacional.

Desta feita, cabe ao Poder Executivo, por meio do órgão regulador responsável, fiscalizar a execução dos serviços de forma mais incisiva, munindo-se de instrumentos eficientes à aplicação das sanções cabíveis e ao direcionamento de condutas.

O Legislativo deve discutir a edição de normas dotadas de ferramentas hábeis à solução da questão, seja mediante a previsão de penas mais severas – especialmente as de cunho pecuniário, como as multas, e as relativas à perda da concessão -, seja pelo estudo de regime alternativo de prestação do serviço.

Ao Judiciário faz-se impostergável uma reflexão acerca das ideologias e dos métodos decisórios aplicados, dentre os previstos pelo Ordenamento Jurídico, para modificar a mesquinha concepção quanto à cominação de penalidade pecuniária ante a ocorrência efetiva de dano de índole material ou moral, ao usuário do serviço.

Mas o cidadão, usuário, também possui papel de destaque na resolução do problema apresentado, pois só ele possui o poder de escolha do serviço, bem como, em caso de prejuízo, o direito de socorrer-se – e exigir efetivo socorro - de todo o aparato estatal para a reparação da lesão.

Resta, como em tudo na vida, a cada um fazer a sua parte.

BIBLIOGRAFIA:

ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 18ª edição. São Paulo: Método, 2010.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 16ª edição. São Paulo: Saraiva, 1991.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª edição. São Paulo: Atlas, 2010.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª edição. São Paulo: Malheiros, 2009.

Notícia: Brasil Telecom deve indenizar viúva de cliente. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2010-abr-13/operadora-indeniza-viuva-cliente-enfartou-durante-atendimento> Acesso em 20 de novembro de 2010.