INTRODUÇÃO

Com a globalização da economia mundial, fenômeno que se apresenta bastante complexo e multifacetário, provocou-se o desemprego generalizado, promovendo-se a oportunidade, a qual também pode ser entendida como uma verdadeira compulsão à abertura de empresas, basicamente de gestão familiar, as quais atualmente são denominadas empresas familiares.

Em regra, as empresas familiares dão abertura ao seu histórico dando segmento aos planos e ideais de seu fundador, o qual constitui a empresa, esta cresce, expande e se solidifica junto ao mercado consumidor. Ocorre que na maioria das vezes o herdeiro do fundador não vocaciona ou não almeja seguir as diretrizes de seu progenitor, e quando é chegado o momento da sucessão do controle empresarial o herdeiro não assume o papel de sucessor, surgindo as complicações no negócio familiar, que muitas das vezes será levado ao fracasso, o que poderá se agravar quando o momento sucessório se antecipa em decorrência de alguma situação não previsível a curto prazo (falecimento ou doença impeditiva do fundador) (ADACHI, 2006, p. 171).

Desta feita, o planejamento sucessório tem se mostrado tema de suma importância para a sobrevivência empresarial, principalmente para as empresas familiares, onde o processo sucessório se não cuidadosamente planejado pode colocar em risco a atividade empresarial, devido às decisões que na grande maioria das vezes sofre a interferência de fatores emocionais e não adequados às necessidades racionais e estratégicas da empresa.

O planejamento sucessório empresarial e o processo de sucessão se referem a medidas jurídicas preventivas que, embora visem resguardar o bem estar da empresa familiar, prevendo possíveis conflitos de interesses, desde já cria regras de convivência profissional e familiar entre os proprietários, herdeiros e funcionários, com o escopo de suavizar ao máximo os impactos e as despesas da sucessão e impedir a tão temida falência empresarial.

DESENVOLVIMENTO

As empresas familiares representam uma grande parte das empresas existentes no Brasil e no mundo e consequentemente são responsáveis consideráveis pelo crescimento e movimentação da economia. Ocorre que uma significativa parcela das empresas familiares não resistem às transferências entre gerações e acabam sucumbindo, nascendo aí a problemática da sucessão empresarial familiar juntamente com o questionamento: quais os principais fatores que fazem que uma empresa de família resista e progredir ante o processo sucessório e outra pereça ante semelhante processo?

De acordo com Washington de Barros Monteiro e Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto (2009, P. 01) “num sentido amplo, a palavra sucessão significa o ato pelo qual uma pessoa toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer título, no todo ou em parte, nos direitos que lhe competem”.[I]

Complementando a conceituação prenuncia Nilda Maria de Clodoaldo Guerra Pinto Leone (2005, pp. 93, 94):

O processo de sucessão é um ato amparado pela Constituição Federal de 1988, que preconiza que todos os filhos têm direitos sucessórios iguais, conforme o artigo 227, 6º.: “os filhos havidos ou não do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas de quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Já sob o pálio específico da esfera empresarial Édio Passos, Renata Bernhoeft e Renato Bernhoeft (2006, p. 73) referem-se à sucessão da empresa familiar como “o processo pelo qual ocorre a transição do fundador ou dos líderes da atual geração nas esferas da família, do patrimônio e da empresa para lideranças da nova geração”.

Assim, para que este processo de transição de liderança para a nova geração, onde o sucessor irá tomar o lugar do fundador da empresa familiar, se dê de forma tranqüila ou ao menos de maneira mais amena é indispensável que se adote um planejamento sucessório, que será o elemento chave para a sobrevivência da empresa familiar a longo prazo (LODI, 1987, p. 21).

De acordo com José Carlos Casilla Bueno, Cármen Diáz Fernandes e Adolfo Sanchez Vazquez (2005, p. 233) elaborar um plano de sucessão é matéria bastante complexa e requer, sobretudo, tempo. Ademais, inexiste um plano de sucessão padrão que convenha a qualquer empresa familiar. As famílias e as empresas possuem inúmeras formas e configurações, desta forma, cada uma possui sua própria gama de potencialidade, dificuldades, necessidades e características. Cada empresa deve possuir, consequentemente, um plano próprio para a transmissão da propriedade e da gestão empresarial, que necessita ser estruturado para posteriormente se adaptar, tanto à família quanto à empresa.

Antes de iniciar qualquer planejamento sucessório, faz-se necessária a análise alguns aspectos jurídicos, dentre estes, o regime de bens adotados pelos cônjuges envolvidos na sucessão, uma vez que dentro da idéia filosofada por Arthur Schopenhauer (2004, p. 09) “em nosso hemisfério monógamo, casar é perder metade de seus direitos e duplicar seus deveres”, o que pode ocorrer em decorrência dos direitos advindos do regime escolhido (efeitos patrimoniais), os quais podem ser: comunhão universal de bens, separação legal de bens, comunhão parcial de bens e participação final dos aquestos, existindo ainda a situação da união estável.

O regime de bens adotado no casamento ou a existência de união estável causarão efeitos patrimoniais de forma bastante severa quando da dissolução do casamento ou da união estável por falecimento do fundador da empresa familiar, o que na ausência de um planejamento sucessório pode agravar ainda mais a sucessão empresarial.

Devidamente observado estes fatores deve-se passar à análise das alternativas para um planejamento sucessório, verificando quais instrumentos se adéquam de forma mais eficaz à situação da empresa.

Dentre as alternativas mais eficazes empregadas na efetivação de um planejamento sucessório empresarial familiar se encontram a holding familiar, a doação e usufruto de quotas/ações, o acordo de quotistas/acionistas, bem como as regras de governança familiar (protocolo familiar, conselho de família e conselho de administração), as quais deverão ser eleitas para compor o planejamento sucessório de acordo com o perfil e as necessidades de cada empresa familiar (SANTOS, 2011, p. 02).

A holding é uma das opções de planejamento sucessório em empresa familiar em maior evidência atualmente, e inobstante a legislação brasileira não ter adotado a terminologia “holding”, seu conceito encontra albergue no ordenamento jurídico brasileiro no §3º do art. 2º Lei nº. 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações).

Art. 2º. Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.

(...)

§3º. A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não previstas no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.

A holding é uma boa opção de planejamento, haja vista se tratar de uma sociedade de controle (BORBA, 2001, p. 28).

Nas palavras de Celso de Albuquerque Barreto (1982, p. 13):

(holding) retrata, usualmente, a sociedade que segura ou retém outra sociedade, ou melhor definindo, é a sociedade que controla outra. Significa, pois, na linguagem corrente dos negócios, a sociedade que controla acionariamente ou que participa substancialmente no capital da outra, ou de outras sociedades. É expressão sinônima de controladora, embora se utilize frequentemente a expressão inglesa, que já se acha incorporada ao jargão jurídico e econômico.

Há várias vantagens relevantes a serem consideradas na constituição de uma holding familiar como: manter majoritariamente quotas/ações das sociedades controladas, evitando a pulverização da participação societária com sucessivas alienações; evitar que conflitos familiares atinjam as empresas controladas; facilitar a distribuição de bens entre os herdeiros; propiciar maior facilidade na transferência da herança através da doação de quotas ou ações gravadas com cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade, visando proteção contra terceiros e com reserva de usufruto vitalício; facilitar a profissionalização das sociedades controladas; e diminuir consideravelmente à carga tributária (LOPES, 2010, p. 06).

Outra alternativa de planejamento sucessório se refere à doação e usufruto de quotas/ações.

Acerca da doação prevê o Código Civil:

Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio, bens ou vantagens para o de outra.

De forma mais detalhada, Arnaldo Rizzardo (2001, pp. 323, 324) [II] dispõe que a doação se trata de um contrato a título gratuito por excelência, constituindo uma das formas de aquisição de propriedade, podendo estes serem bens móveis ou imóveis, desde que reservado uma parte destes, ou renda suficiente para a subsistência do doador, sob pena de nulidade[III].

No caso em questão, a doação de quotas/ações em sua totalidade pelo fundador da empresa familiar a seus herdeiros se exime facilmente da nulidade legal por meio da doação com reserva de usufruto, que garantirá ao fundador seu direito de voto, o recebimento de lucros ou dividendos, além da administração da empresa, trazendo redução de carga tributária (ITCMD), e permitindo ainda à sucessão da empresa familiar a vantagem de impor cláusulas restritivas (inalienabilidade, que abrange a incomunicabilidade e a impenhorabilidade[IV]), sem qualquer tipo de restrição, como ocorre no testamento, onde as mencionadas cláusula podem se sobressair tão-somente quando houver justa causa declarada no próprio documento, podendo ser aplicado apenas sobre os bens da legítima (LOPES, 2010, p. 08).

A doação e usufruto de quotas/ações é comumente utilizada em conjunto com a holding familiar nos planejamentos sucessórios empresariais familiares.

Distinto mecanismo utilizado no planejamento sucessório de empresa familiar é o chamado acordo de quotistas/acionistas, que de acordo com Modesto Carvalhosa, nada mais é do que um contrato submetido às normas comuns de validade de todo negócio jurídico privado, concluído entre acionistas de uma mesma companhia, tendo por escopo a regulação do exercício dos direitos referentes às suas ações/quotas, tanto no que se refere ao voto como à negociabilidade das mesmas (compra e venda de quotas/ações, preferência para adquiri-las), além do poder de controle do Conselho de Administração ou da Diretoria (CARVALHOSA, 1984, p. 09), de acordo com o previsto no art. 118 da Lei 6.604/76 (Lei das Sociedades Anônimas):

Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede.

Assim, o acordo de acionistas é o mecanismo ideal para tratar os assuntos dedicados à preocupação em garantir que as participações societárias permaneçam de forma exclusiva no âmbito familiar, assegurando o controle societário. Entretanto, mister ressaltar que o acordo de acionistas possui abrangência limitada, regulamentando apenas os aspectos de direito de voto, negociabilidade de quotas/ações e poder de controle do Conselho de Administração. Embora a legislação não proíba a discussão de assuntos distintos, exceder esses limites poderá provocar o questionamento acerca da validade do acordo, que poderá acarretar a nulidade do documento.

Por fim, se destaca as alternativas de planejamento sucessório empresarial familiar englobadas pela governança familiar, quais sejam: Protocolo Familiar, Conselho de Família e Conselho de Administração.

A instituição do Protocolo Familiar visa estabelecer regras que orientem o relacionamento da família com a empresa e a administração de conflitos de interesses, possuindo o escopo de: manter a transparência na sociedade empresarial familiar; planejar a educação das futuras gerações de sócios; identificar talentos na família voltados para a continuação da empresa, dentre tantos outros objetivos (BENTO, 2003, p. 179).

Este mecanismo é bastante útil num planejamento sucessório de empresa familiar, haja vista que busca regulamentar os procedimentos que serão adotados quando do surgimento de futuros conflitos familiares, assim, quanto maior a abrangência dos assuntos discutidos, maior será a sua eficácia.

Já o Conselho de Família se trata de um órgão facultativo nas empresas familiares, cujo escopo principal é o próprio atendimento das necessidades da família, consistindo num grupo de parentes que procuram difundir a história, bem como os valores familiares para todos os seus membros, contribuindo com o desenvolvimento individual de cada familiar, servindo ainda como sustentáculo de equilíbrio entre os mundos societário e corporativo, impedindo e administrando os conflitos entre os interesses individuais e as necessidades empresariais (BORNHOLD, 2005, p. 73).

Considerando que os membros do Conselho de Administração, em conjunto com a diretoria executiva[V], são os administradores da empresa, constata-se que o primeiro é um órgão primordial no mundo corporativo de uma empresa familiar e seu bom funcionamento está relacionado intrinsecamente às boas práticas de governança familiar.

O Conselho de Administração nada mais é do que um órgão colegiado e deliberativo com as finalidades básicas de proteger o patrimônio da empresa e de maximizar os lucros aos sócios (LODI, 2000, p. 47).

A fim de resumir as atribuições de um Conselho de Administração, Kelin Gersick, John Davis, Marion MacCollom Hampton e Ivan Lansberg (1997, p. 237) fizerem a seguinte colocação:

As três finalidade fundamentais de um conselho de administração são (1) considerar e representar os interesses dos proprietários; (2) formular e monitorar o objetivo estratégico de longo prazo na empresa; e (3) ser o principal conselheiro do executivo principal. Em empresas nas quais a gerência é estritamente profissional, o CEO trabalha para o conselho e é por ele contratado e supervisionado. Quando o CEO também é um acionista importante, como na maioria das empresas familiares, a função de revisão assume a forma de feedback honesto e, em alguns casos, de monitoria da capacidade da alta gerência para implementar o plano  estratégico da empresa.

Porém existem distinções na atuação do Conselho de Administração nas empresas familiares[VI], visto que nas empresas administradas pelo fundador, o Conselho pode colaborar na orientação estratégica dos negócios, já que fica prejudicada a representação dos interesses dos proprietários, uma vez que este se encontra presente no cotidiano dos negócios.

O Conselho de Administração é bastante útil para o sucesso do planejamento sucessório de empresa familiar, haja vista que nestes casos ele atua como um grupo de consultores que transmitem conhecimentos úteis, sendo a solução para os fundadores no processo sucessório para que se afastem totalmente da empresa que criaram.

De tudo exposto, retoma-se o dilema: quais os principais fatores que fazem que uma empresa de família resista e progredir ante o processo sucessório e outra pereça ante semelhante processo?

Uma das possíveis soluções a indicar é a utilização de mecanismos fornecidos pelo ordenamento civil e empresarial, os quais estão em condições de apontarem novas soluções com o estabelecimento de um planejamento sucessório empresarial familiar. É certo que estes mecanismos jamais serão perfeitos, entretanto, se combinados entre si, em conjunto com uma boa escolha do regime de bens adotado no matrimônio pelo empresário e seus herdeiros, estes podem tornar o futuro das empresas familiares menos incerto e com maiores chances de êxito.

CONCLUSÃO

De acordo com dados estatísticos recentes, cerca de 70% das empresas que constituídas no Brasil são familiares, apenas 30% chegam ao controle empresarial da segunda geração e somente 5% nas mãos da terceira geração.

Conforme explanado, o motivo do fracasso se concentra nos conflitos familiares que embora existentes anteriormente à morte do fundador, florescem com maior afinco com a abertura da sucessão. Desta feita, se faz necessário a adoção de medidas preventivas, evitando que a sucessão da empresa familiar se dê por ocasião do falecimento do fundador, devendo este processo sucessório ocorrer em vida, o que além de evitar ou ao menos atenuar as desavenças entre os herdeiros, também gera uma redução considerável de gastos com a redução da carga tributária.

Verifica-se que para que este processo sucessório ocorra de maneira mais eficaz e com maiores chances de êxito, uma das soluções existentes, a qual foi apresentada neste artigo, é o da elaboração de um planejamento sucessório, utilizando mecanismos postos à disposição pelo ordenamento jurídico civil e empresarial como a holding familiar, doação e usufruto de quotas/ações, acordo de quotistas/acionistas e regras de governança familiar, sem se olvidar da escolha adequada do regime de bens por ocasião do matrimônio do fundador e seus herdeiros.

Desta feita, conclui-se a importância do planejamento sucessório na sucessão de uma empresa familiar, verificando haver previsões legais no ordenamento jurídico para transferir aos herdeiros uma empresa em situação patrimonial planejada e protegida, buscando cumprir com seu escopo maior, qual seja, o da perpetuação do patrimônio empresarial por várias gerações.

REFERÊNCIAS

ADACHI, Pedro Podboi. Família S.A. Gestão de empresa familiar e solução de conflitos. São Paulo: Atlas. 2006.

ANDRADE, Darcy Bessone de Oliveira. Do Contrato: teoria geral. Rio de Janeiro: Forense. 1987.

BARRETO, Celso de Albuquerque. Acordo de Acionistas. Rio de Janeiro: Forense. 1982.

BENTO, Leonardo Valles. Governança e Governabilidade na Reforma do Estado: entre eficiência e democratização. Barueri: Manoele. 2003.

BITTAR, Carlos Alberto; BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Direito de Família e Sucessões. São Paulo: Juarez de Oliveira. 2002.

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 7ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar. 2001.

BORNHOLDT, Werner. Governança na Empresa Familiar: implementação e prática. São Paulo: Bookman. 2005.

BUENO, José Carlos Casilla; FERNANDEZ, Carmén Diáz; VÁZQUEZ, Adolfo Sanchez. Gestión de la empresa Familiar: conceptos, casos y soluciones. Madrid: Thomson Paraninfo. 2005.

BULGARELLI, Waldírio. Manual das Sociedades Anônimas. 5ª. Edição. São Paulo: Atlas. 1987.

CARVALHOSA, Modesto. Acordo de Acionistas. São Paulo: Saraiva. 1984.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 9ª. Edição. São Paulo: Saraiva. 1997.

GERSICK, Kelin; DAVIS, John; HAMPTON, Marion MacCollom; LANSBERG, Ivan. Generation to Generation: life cycles of the family. United Statel of América: Havard Business School Press. 1997.

KIGNEL, Luiz. Entendendo a sucessão. In: Patrimônio e Sucessão: como garantir os herdeiros e os negócios. Antonio Carlos Cortese et al (Organização de Luiz Kignel). São Paulo: Maltese. 1993.

LEONE, Nilda Maria de Clodoaldo Pinto Gerra. Sucessão na Empresa Familiar – Preparando as mudanças para garantir a sobrevivência no mercado globalizado. São Paulo: Atlas. 2005.

______. Empresa Familiar. São Paulo: Atlas. 2005.

LODI, João Bosco. A empresa Familiar. 3ª. Edição. São Paulo: Pioneira. 1987.

____. Governança Coorporativa: o governo da empresa e o conselho de administração. 7ª. Edição. Rio de Janeiro: Elsevier. 2000.

____. O Fortalecimento da Empresa Familiar. São Paulo: Pioneira. 1984.

LOPES, Antônio Sérgio. Material do curso: Planejamento na Sucessão da Empresa Familiar. Aspectos Jurídicos: família, sucessões, tributário e societário e de governança familiar. Holding. Ministrado em Londrina nos dias 08 e 09 de outubro de 2010.

MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito das Sucessões no Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira. 2003.

MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial: empresa comercial, empresários individuais, microempresários, sociedades comerciais, fundo de comércio. 13ª. Edição. Rio de Janeiro: Forense. 1988.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Empresas Familiares Brasileiras: perfil e perspectivas. São Paulo: Negócios. 1999.

MONTEIRO, Washington de Barros; PINTO, Ana Cristina de Barros Monteiro França. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões. Vol. VI. 37ª. Edição. São Paulo: Saraiva. 2009.

OLIVEIRA, Jane Resina de. A Importância do Planejamento Sucessório I. Disponível em: <http:// www.portaltudoemfamilia.com.br/cms/?p=874>. Acesso em: 24.fev.2011.

PASSOS, Édio; BERNHOEFT, Renata; BENHOEFT, Renato. Família, Família, Negócios à Parte. São Paulo: Gente. 2006.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 4ª. Edição. Rio de Janeiro: Forense. 2008.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Parte geral. Direito de Família. Vol. VI. São Paulo: Saraiva. 2005.

SANTOS, Rodrigo Baraldi dos. Sucessão em Empresas Familiares – Planejar para prosperar. Disponível em: <http://www.bbd.adv.br/pdf_artigos/Sucess%C3%A3o% 20em%20Empresas%20 Familiares%20-%20 Planejar%20para%20Prosperar.pdf>. Acesso em 26.fev.2011.

SCHOPENHAUER, Arthur. Metafísica do Amor, Metafísica da Morte. 2ª. Edição. São Paulo: Martins. 2004. Adendo Ensaio Acerca das Mulheres.

VENOSA, Silvio de Salvo Venosa. Direito Civil. Contratos em espécie. 8ª. Edição. São Paulo: Atlas. 2008.