RESUMO

O presente estudo aborda o novel instituto jurídico denominado Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário – NTEP, especialmente no que pertine às suas projeções no campo da prova de doenças ocupacionais dentro do processo do trabalho, sob o prisma da responsabilidade civil. De gênese calcada em valores humanitários e destinado, numa primeira análise, para uso exclusivo na via administrativa, pelos peritos do Instituto Nacional do Seguro Social, este instrumento de fixação do nexo de causalidade irradia sua matiz principiológica também para o processo trabalhista, campo, de certo, propício à sua expansão, fixando procedimento que inverte a ordinária distribuição do ônus da prova para que se determine a ocorrência de acidente do trabalho. Objetiva-se verificar e demonstrar em que grau e de que maneira a aplicação da referida metodologia, nas ações reparatórias de doenças ocupacionais, tem o condão de materializar os direitos inerentes aos trabalhadores vítimas das lesões acidentárias, ocorridas no âmbito da relação de trabalho.

Palavras-chave: Nexo de Causalidade. Acidente de trabalho. Responsabilidade Civil.

SUMÁRIO. 1. Introdução. 2. Provas judiciais e distribuição do ônus da prova no processo do trabalho. 3. Acidentes do trabalho e doenças ocupacionais: abrangência e caracterização. 4. Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário – NTEP: definição e alcance.  5. Reflexos do Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário na prova de doenças ocupacionais no processo do trabalho, sob o prisma da responsabilidade civil. 6. Conclusões.

1 INTRODUÇÃO

A peculiar situação de hipossuficiência do trabalhador, em face da exponencial voracidade empresarial por ampliação de seus mercados e conseqüente lucros, traz aos operadores do direito do trabalho a árdua e constante tarefa de impedir ou minorar as conseqüências adversas desse avanço - corolário inevitável do capitalismo -, sobre os trabalhadores em geral, preservando-se o espírito protetivo, marca indelével desse ramo especializado do direito.

Nessa linha expansionista empresarial, o acidente de trabalho – aqui tomado em sua acepção ampliativa, abarcando também a doença do trabalho e a doença profissional, as chamadas doenças ocupacionais – tem acento destacado na contramão desse desenvolvimento, transportando para os trabalhadores um ônus advindo do bônus que geram para os empresários.

Não obstante essa adversidade, os obreiros ainda se vêem muitas vezes premidos dos direitos assegurados pela legislação acidentária, por encontrarem dificuldades na prova dos acidentes de que foram vítimas, sobremaneira na fixação do nexo de causalidade e do nexo técnico entre o trabalho e a enfermidade.

Ciente do verdadeiro flagelo social que é a infortunística acidentária, bem como de outra mazela subjacente, e ainda mais grave, que se refere as subnotificações, pelas empresas, dos acidentes de trabalho ocorridos em seu âmbito, onerando sobremaneira os já combalidos cofres da Previdência Social, o legislador resolveu atuar positivamente para mudar essa realidade, lançando mão da presunção legal na fixação do nexo técnico-causal entre o acidente e o trabalho, criando-se, assim, por meio da lei 11.430/06, o chamado Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário – NTEP.

Uma mudança pontual, porém substancial, poderá, doravante, ser verificada nas ações trabalhistas motivadas por acidentes de trabalho, eis que a sistemática de distribuição do ônus probatório, em tais casos, exsurge frontalmente modificada, trasladando para a classe empresarial dificuldade processual antes enfrentada pelos trabalhadores.

O estudo da responsabilidade civil aplicada ao acidente do trabalho tem importância vital para a atenuação e efetiva reparação desses sinistros, dada a natureza jurídica tipicamente sancionatória daquele instituto, bem como para a manutenção do status protetivo da justiça laboral, restando verificar, ao fim, se a adoção do NTEP poderá levar a aplicação, com autoridade, da responsabilidade civil objetiva no processo do trabalho.

Nota-se o predomínio, na doutrina e jurisprudência trabalhistas, da responsabilidade subjetiva, calcada na regra geral do vigente código civil, a exigir a caracterização do dolo ou culpa empresarial, porém, não passa despercebido o surgimento de corrente no sentido da objetivação dessa responsabilidade, com esteio no risco da atividade normalmente desenvolvida pelo empregador, encontrando óbice, talvez, em sede constitucional.

O presente trabalho tem por finalidade, ainda que de forma superficial, analisar, num primeiro momento, os influxos do NTEP no processo trabalhista, naquelas ações reparatórias por acidentes do trabalho e, num segundo momento, verificar, nesses casos, a plausibilidade jurídica do emprego da responsabilidade civil objetiva do empregador ao acidente de trabalho.

Para tanto, utiliza-se o método dedutivo, partindo-se de uma abordagem genérica dos institutos da responsabilidade civil e da principiológica jus laboral, buscando suporte na doutrina e jurisprudência especializadas e afunilando para as conclusões daquilo trabalhado.

2 PROVAS JUDICIAIS E A DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

A busca da verdade é algo inerente às diversas áreas do saber humano, utilizando o Direito, para tanto, e como meio de solução racional dos conflitos interpessoais, o processo judicial, pelo que se vale do monopólio estatal da jurisdição, que vem a ser justamente o meio aceito pela sociedade para que se faça o traslado do dever-ser – as normas gerais e abstratas – para o ser – o fato concreto, o litígio da vida real que dá ensejo a atuação jurisdicional.

Para melhor compreensão daquilo que queremos expor, adotaremos a concepção grega de verdade, trazida pela doutrina nos seguintes termos: “o verdadeiro é o que se manifesta aos olhos do corpo e espírito; a verdade é a manifestação daquilo que é ou existe tal como é”.[1]. Tal conceito, como se verá mais à frente, amolda-se com harmonia à idéia de proteção que o direito do trabalho confere ao pólo mais fraco das relações que regula.

Assim, a apuração judicial da verdade está umbilicalmente ligada ao conhecimento de como sucederam os fatos que dão esteio ao processo judicial, para, após a aplicação do conteúdo valorativo que ordinariamente atribuímos aos mesmos, inserir-se as normas positivas para resolução da contenda, tencionando-se com esse procedimento tridimensional a manutenção da ordem vigente, a pacificação com justiça e a aplicação concreta do direito, atingindo em sua plenitude os escopos da jurisdição estatal.

As constantes mudanças no conteúdo valorativo que a sociedade imputa aos fatos da vida se refletem nas normas jurídicas que os regulam, na correlação com o nível de aprovação ou desaprovação que tais condutas passam a desfrutar no senso comum, o que aumenta exponencialmente a importância da busca da verdade – ainda que formal – no processo judicial, mediante procedimento de formulação de prova dos fatos aduzidos em juízo.

Adotando-se a concepção de que o Direito tem como seu fim primeiro a busca da justiça, parâmetro ideal que se concretiza através da técnica jurídica[2], a elucidação dos fatos controversos do processo revela-se como medida de justiça, a qual, no processo, pode ser compreendida pelo emprego da equidade, sobre a qual leciona a doutrina:

A aplicação da norma geral aos casos particulares, sem um trabalho prévio de ajustamento, importaria o risco de graves injustiças; seria transformar o direito numa mecânica cega, funcionando indiferentemente ao bem ou mal que pode ocasionar. É essa adaptação que a equidade se propõe a realizar, trabalho de elastecimento e dulcificação da norma, para melhor ajustá-la aos casos emergentes. O direito parte do geral para o particular, enquanto a equidade segue direção diversa, parte do caso concreto, que se esforça por enquadrar-se à norma, com o mínimo de fricção e sacrifício. A equidade é, assim, a justiça em termos concretos, a justiça dos casos particulares.[3]

É que a busca da verdade, no processo judicial, será feita mediante provas judiciais, as quais terão como destinatário imediato o juiz, especificamente no tema que se aborda, o juiz do trabalho. Este, na instrumentalidade do processo judicial do trabalho, dispõe de peculiaridades na busca da verdade dos fatos não extensíveis ao campo processual comum às demais áreas do direito, que é o processo civil.

O processo do trabalho é veículo apto à efetivação dos direitos consagrados na legislação material trabalhista, direitos esses calcados na proteção social, portanto protetivos e inderrogáveis. Não tivesse o processo do trabalho essa característica, não haveria sentido de sua existência autônoma, como ramo independente do direito processual[4]. Assim, obviamente, o juiz do trabalho, no apreciar das provas judiciais, forçosamente terá em conta os princípios materiais que informam a tutela pleiteada oriunda dos fatos ocorridos na relação de trabalho e deduzidos em juízo.

É aí que a noção grega de verdade, delineada no início desta exposição, se encontra e se abraça com o direito do trabalho, pois, neste, vige o principio da primazia da realidade sobre a forma, a orientar os operadores desse ramo jurídico especializado no sentido de que os fatos, tais quais foram realizados, devem prevalecer em detrimento de provas outras, caso estejam em confronto.

É dizer, noutras palavras, que o magistrado trabalhista, ainda que limitado pela regra genérica de direito processual que pauta sua atuação na controvérsia delimitada nos autos – a lide -, na busca pela verdade no processo, tem maiores liberdades de atuação, podendo, por exemplo, como regra, na falta de disposição legal, decidir por equidade[5], ao contrário do direito processual ordinário, que só veicula tal possibilidade nos casos expressos em lei, como se nota da redação dos artigos 8^o, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, e 127 do Código de Processo Civil - CPC, respectivamente transcritos:

Art. 8.^o As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. (grifamos).

Art. 127.^o O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.

Destinatário primeiro das provas, o juiz – ou tribunal – é livre na condução das providências necessárias ao esclarecimento dos fatos e à rápida solução do litígio que lhe é posto, como bem dispõe os artigo 765 e 852-D, ambos da CLT, sendo este último mais completo e preciso.[6] Serão objetos de prova, porém, somente os fatos que se tornarem controvertidos no processo, desde que relevantes, bem como as regras de direito invocadas pelas partes, não dependendo de prova os fatos notórios, aqueles afirmados por uma parte e confessados pela outra, os incontroversos e os que gozam de presunção legal de veracidade.[7]

As provas serão apreciadas livremente pelo juiz, de acordo com o encargo de prova concernente a cada um dos litigantes, decidindo o magistrado através do seu convencimento motivado – artigo 131 do CPC -, tradução do sistema de persuasão racional decisório, adotado pelo código de ritos brasileiro, e aplicável ao processo em geral.

Questão que se coloca, importante para o desenrolar do tema em análise, é a quem compete o chamado ônus[8] da prova, sobretudo no processo do trabalho, que disciplina a matéria de forma bem simples, quando, no artigo 818 da CLT, determina que “a prova das alegações incumbe a parte que as fizer”, sem se preocupar, como o faz o artigo 333 do CPC, em distribuir a matéria de acordo com as partes e com a natureza dos fatos que comporão o processo judicial.

Diz o artigo 333 do CPC:

Art.333. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

A doutrina processual trabalhista, em sua maioria, admite o emprego ao processo do trabalho do artigo supra transcrito, ante a simplória redação do artigo 818 da CLT, como pode ser observado nas palavras de Amador Paes de Almeida[9]:

Em princípio, pois, o ônus da prova é de quem alega o fato. Este princípio, devidamente interpretado, leva a seguinte conclusão: a) ao reclamante cumpre provar os fatos constitutivos do seu direito; b) ao reclamado incumbe a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do reclamante.

Cumpre salientar, por fim, que, como dito, o direito processual do trabalho é instrumento à consecução dos direitos consagrados na legislação material trabalhista. Assim, por mais que se utilize da forma de distribuição do ônus da prova trazida pelo processo civil, porquanto insuficiente a confeccionada pela CLT, não se pode perder de vista as peculiaridades inerentes ao direito do trabalho, que tutela interesses desiguais, onde sempre existirá uma parte hiperssuficiente em detrimento de outra hipossuficiente, devendo tal condição nortear o julgador na condução da instrução probatória.

É dizer que:

Em vista das peculiaridades do processo do trabalho, entendemos absolutamente necessária a adoção dos seguintes critérios para a análise do ônus da prova:

a)     princípios de direito do trabalho;

b)    princípio da aptidão para a prova;

c)     regras de pré-constituição da prova;

d)    máximas de experiência;

e)     art. 333 do CPC.[10]

Ainda que não exatamente nessa gradação, entendemos que, ante os direitos especiais que, pelo processo, tutela, o ônus da prova no processo do trabalho observará, além da forma distribuída pelo CPC, e antes dela, as diretrizes nucleares do direito material do trabalho, pois, como bem lembra Mozart Victor Russomano[11]:

A justiça do trabalho é imparcial, como órgão do poder judiciário. Entretanto, o juiz ao decidir a causa e apreciar a prova tem a obrigação de todo o hermeneuta: deve descobrir o espírito da norma aplicada. Como o espírito do Direito do Trabalho é proteger os interesses sociais e os interesses operários, a Justiça do Trabalho interpreta a lei e a prova dentro desse intuito que justifica e fundamenta a lei material.

 Essa linha protetiva, como se observará, norteia o instituto do Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário.

3 ACIDENTES DO TRABALHO E DOENÇAS OCUPACIONAIS: ABRANGÊNCIA E CARACTERIZAÇÃO

A conceituação de acidente do trabalho e de doença ocupacional pressupõe a idéia de conteúdo e contido, já que esta última é equiparada por lei àquele, consistindo em uma de suas espécies. O acidente do trabalho é mencionado primeiramente, em nível de hierarquia, na Constituição Federal de 1988, especificamente no seu artigo 7^o, inciso XXVIII, quando assegura aos trabalhadores urbanos e rurais:

XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

O conceito de acidente de trabalho nos é dado pela legislação infraconstitucional, a lei 8.213/91, que define aquilo que a doutrina chama de acidente de trabalho em sentido estrito, ou o acidente típico:

Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art.11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que causa a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

A definição acima referida é tida como acidente típico, ou restrito, pois o mesmo diploma legal, mais à frente, amplia o horizonte do acidente do trabalho:

Art. 20.Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I – doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

Dito isto, a diferença entre os institutos não reside apenas na topologia da lei, ou seja, por estarem em artigos diversos, mas sim na própria natureza do acidente e da doença (enfermidade), como bem salienta a doutrina especializada:

O acidente e a enfermidade tem conceitos próprios. A equiparação entre eles se faz apenas no plano jurídico, com efeito nas reparações e nos direitos que resultam para o trabalhador nos dois casos. Enquanto o acidente é um fato que provoca lesão, a enfermidade profissional é um estado patológico ou mórbido, ou seja, perturbação da saúde do trabalhador.[12]

A denominação genérica de Doenças Ocupacionais, englobando a doença do trabalho e a doença profissional, é fruto da NR-7 da Portaria n^o 3.214/78, regulamentadora do Programa de Saúde Médico de Saúde Ocupacional.

Merece relevo, outrossim, o § 1^o do já mencionado artigo 21 da lei 8.213/91, segundo o qual não são consideradas como doença do trabalho a doença degenerativa, a inerente a grupo etário, bem como a que não produza incapacidade laborativa e ainda a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo se resultante de exposição determinada pelo trabalho exercido. Entendeu o legislador que essas são situações que não guardam nexo causal com o trabalho e, mesmo tendo a letra da lei se referido a doença do trabalho, estende-se também para as doenças profissionais, não podendo as exceções mencionadas serem consideradas, desta feita, como doenças ocupacionais.

Evidente que, para a caracterização das doenças ocupacionais – foco de nossa exposição por ser objeto do Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário -, além do enquadramento nos conceitos supra fornecidos, há que estar a mesma incluída no rol anexo ao Decreto n^o 3.048/99 – a que alude o inciso I do artigo 20 da lei 8.213/91 -, e que seja demonstrado o nexo causal entre a doença e o trabalho. Aliás, referido anexo contempla rol meramente exemplificativo, podendo o trabalhador vítima de doença não constante do mesmo, demonstrando o nexo causal, pleitear os benefícios da previdência social e eventual indenização judicial.[13]

Questão tormentosa refere-se à caracterização do acidente do trabalho mediante comunicação de sua ocorrência à Previdência Social via Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT, sobremaneira nas doenças ocupacionais, que não têm um processo de causa e efeito imediato, como nos acidentes típicos. Para a lei 8.213/91, a emissão da CAT é veículo condutor obrigatório para o gozo do benefício previdenciário do auxílio-doença acidentário e até mesmo de postulações judiciais relativas ao acidente do trabalho, como se nota dos seus artigos doravante reproduzidos:

Art. 22. A empresa deverá comunicar o acidente do trabalho à Previdência Social até o 1^o (primeiro) dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, à autoridade competente, sob pena de multa variável entre o limite mínimo e o limite máximo do salário-de-contribuição, sucessivamente aumentada nas reincidências, aplicada e cobrada pela previdência social.

Art. 129. Os litígios e medidas cautelares relativos a acidentes do trabalho serão apreciados:

I – (...) omissis

II – na via judicial, pela Justiça dos Estados e do Distrito Federal, segundo o rito sumaríssimo, inclusive durante as férias forenses, mediante petição instruída pela prova de efetiva notificação do evento à Previdência Social, através da Comunicação de Acidente do Trabalho – CAT. (grifamos).

Caso o acidente provoque afastamento do trabalhador por mais de 15 dias e, sendo emitida a CAT, fará jus o obreiro ao auxílio-doença acidentário, que lhe proporciona, durante o afastamento, a manutenção do depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, pelo empregador, bem como estabilidade de 12 (doze) meses após a cessação do benefício previdenciário, circunstâncias que não ocorrem quando o acidente de que fora vítima é fato gerador do auxílio-doença comum, o que quase sempre acontece em decorrência da não comunicação do infortúnio à previdência social.

No caso das doenças ocupacionais, estamos com Sebastião Geraldo de Oliveira, que crê ser ilegal a exigência feita na Ordem de Serviço INSS/DSS n^o 621/99, a qual determina que só se emita a CAT após a conclusão do diagnóstico de doença ocupacional. Entende o referido autor que essa norma dificulta a emissão da CAT e afronta o artigo 169 da CLT, que diz ser obrigatória a notificação das doenças profissionais e do trabalho, ainda que as mesmas sejam objeto de suspeita.

Art. 169. Será obrigatória a notificação das doenças profissionais e das produzidas em virtude de condições especiais de trabalho, comprovadas ou objeto de suspeita, de conformidade com as instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho.

Nessas situações, a data do evento a ser preenchida na CAT será aquela em que o profissional da medicina aferir a suspeita diagnóstica.

Não obstante possa a CAT ser emitida por pessoas outras que não a empresa, como o próprio trabalhador, sabe-se a comunicação, nestes casos, não goza da mesma credibilidade junto a Autarquia Previdenciária, tal qual gozaria se emitida pelo empregador. Essa situação, somada a enorme quantidade de subnotificações de acidentes de trabalho, dificultam sobremaneira a comprovação do nexo causal pelo trabalhadores, que, quando muito, conseguem apenas o recebimento do auxílio-doença comum, ou previdenciário, perdendo, por muitas vezes, a estabilidade e os depósitos fundiários decorrentes do auxílio-doença acidentário, pela falta de emissão da CAT.

Essa restrição, infelizmente, não está afeta apenas a via administrativa, não sendo raro encontrar situações em que juízes do trabalho, sobretudo no primeiro grau, indeferem pleito de reintegração ou mesmo de indenização, ante a ausência no processo de comunicação de acidente do trabalho. Neste sentido, como bem lembra Sebastião Geraldo de Oliveira[14]:

A não-emissão da CAT pelo empregador, apesar de dificultar, não impede o enquadramento do evento como acidente do trabalho. Segundo o art. 129 do Código Civil de 2002, reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição, cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte, a quem desfavorecer. Verificando-se pelas provas dos autos que ocorreu a hipótese legalmente classificada como acidente do trabalho, são reconhecidos pela sentença todos os efeitos jurídicos, como se a CAT tivesse sido regularmente emitida.

Nunca é demais lembrar que o Direito do Trabalho tem regras, por essência, desiguais, porquanto disciplina uma relação desigual, em que a parte mais fraca, o trabalhador, é objeto de tutela por suas normas, razão porque o princípio da proteção desdobra-se inclusive para que se interprete a norma de forma mais favorável ao operário.

Ademais, não pode o empregador se beneficiar da própria torpeza,  livrando-se do recolhimento do FGTS e mesmo de responsabilidade civil por sua omissão dolosa na confecção de CAT. Felizmente, a maior parte dos julgados vêm sendo no sentido de corrigir tal distorção, e desconsiderando, como não poderia deixar de ser, a exigência contida no supra delineado artigo 129, II, da lei 8.213/91:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA – DOENÇA PROFISSIONAL COMPROVADA – NÃO EMISSÃO DE CAT – Restando comprovado o nexo causal entre o trabalho executado e a doença profissional diagnosticada – tendinite II/III -, e verificando-se que os afastamentos ocorridos superaram quinze dias anuais, sem que, no entanto, fosse emitida a competente CAT, deve a empresa suportar o ônus da indenização pecuniária, referente ao período estabilitário a que faria jus a autora, uma vez que o hipossuficiente não pode ser prejudicado por ato omissivo do empregador.[15]

4 NEXO TÉCNICO EPIDEMIOLÓGICO PREVIDENCIÁRIO – NTEP: DEFINIÇÃO E ALCANCE

O chamado Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário foi pensado como meio de resolver o problema das subnotificações, pelos empregadores, dos acidentes de trabalho ocorridos em seu âmbito, de grande conseqüência social para os trabalhadores e prejudicial aos cofres da previdência social. Tal conclusão é obtida quando procedemos a uma interpretação autêntica dos fatores que ensejaram a edição da lei 11.430, de 26 de dezembro de 2006, veiculadora do instituto em análise.

Referida norma, que se trata, em verdade, de conversão da Medida Provisória n^o 316/2006, alterou a lei 8.213/91 para introduzir em seu bojo o artigo 21-A, com a seguinte redação:

Art. 21-A. A perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças – CID, em conformidade com o que dispuser o regulamento.

§ 1^o A perícia médica do INSS deixará de aplicar o disposto neste artigo quando demonstrada a inexistência do nexo de que trata o caput deste artigo.

§ 2^o A empresa poderá requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso com efeito suspensivo, da empresa ou do segurado, ao Conselho de Recursos da Previdência Social.

Ainda fora introduzido um novo parágrafo, o § 5^o, ao artigo 22 da mesma lei, disciplinando não ser aplicável a multa pela não emissão de CAT quando for verificado o nexo técnico epidemiológico previdenciário. De salientar que ainda não foi editado o regulamento a que alude o caput do artigo 21-A supra transcrito, o qual deverá trazer o rol de patologias motivadoras de incapacidade, baseada na Classificação Internacional de Doenças – CID, cujo rol deverá ser meramente exemplificativo.

Os itens “7” e “8” da exposição de motivos n^o 33 do Ministério da Previdência Social[16], pertinente à medida provisória que originou a indigitada lei deixam bem claro os fundamentos e objetivos do legislador com a sua edição:

7. Diante do descumprimento sistemático das regras que determinam a emissão da CAT, e da dificuldade de fiscalização por se tratar de fato individualizado, os trabalhadores acabam prejudicados nos seus direitos, em face da incorreta caracterização de seu benefício. Necessário, pois, que a Previdência Social adote um novo mecanismo que segregue os benefícios acidentários dos comuns, de forma a neutralizar os efeitos da sonegação da CAT.

8. Para atender a tal mister, e por se tratar de presunção, matéria regulada por lei e não por meio de regulamento, está-se presumindo o estabelecimento do nexo entre o trabalho e o agravo, e conseqüentemente o evento será considerado como acidentário, sempre que se verificar nexo técnico epidemiológico entre o ramo de atividade da empresa e a entidade mórbida relacionada na CID motivadora da incapacidade.

Cuida-se o NTEP de técnica de presunção legal que admite, porém, prova em contrário, sendo, portanto, iuris tantum. Através da presunção, parte-se de um fato certo, que existe, para se deduzir a existência de outro incerto. É definida como:

A dedução, a conclusão ou a conseqüência, que se tira de um fato conhecido, para se admitir como certa, verdadeira e provada a existência de um fato desconhecido ou duvidoso. A presunção, pois, faz a prova e dá a certeza do que não estava mostrado nem se via como certo, pela ilação tirada de outro fato que é certo, verdadeiro e já se mostra, portanto, suficientemente provado.[17]

Desse conceito, integram a presunção, segundo Moacyr Amaral Santos:

1) o fato conhecido; 2) o fato desconhecido; 3) o nexo de causalidade entre o fato conhecido e o fato desconhecido. O fato desconhecido é havido como provado pela lei, que também tem como reconhecido e preestabelecido o nexo de causalidade, mas isto e aquilo somente se verificam quando quem invoca a presunção faça prova do fato do qual ela dimana, isto é, o fato conhecido.[18]

A aplicação do Nexo Técnico Epidemiológico, mediante presunção, é verificada mediante associação da relação contida na Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE e a lista de patologias assentes na Classificação Internacional de Doenças – CID. Assim, os técnicos do INSS, verificando que o trabalhador/segurado é vítima de determinada patologia cadastrada na CID, fazem um cruzamento com o CNAE e observa-se o fator de risco patológico que aquela atividade causa. É uma associação estatística, que considera a alta incidência de determinadas doenças em determinados tipos de serviço.

Note-se que, dos elementos da presunção acima fornecidos, encontram-se todos presentes no NTEP, a saber, a patologia que acomete o trabalhador (fato conhecido), a culpa empresarial (fato desconhecido) e o nexo de causalidade, também presumido. Decompondo a nomenclatura do instituto, temos que por técnico deve se entender o Cadastro Nacional de Atividades Empresariais, e por epidemiológico o Cadastro Internacional de Doenças, sendo o nexo justamente a associação dessas duas listas.

A fixação do nexo técnico tem como conseqüência imediata a presunção de existência do nexo de causalidade entre a lesão e o trabalho. Merece ser salientado que, como o instituto em análise toma como referência, para efeito de doenças ocupacionais, o CID, o rol de patologias passíveis de enquadramento como acidente do trabalho aumenta substancialmente, já que não mais estará adstrito à lista de doenças somente profissionais ou do trabalho, mencionado no artigo 20 da lei 8.213/91 e constante do rol anexo ao Decreto 3.048/99.

Além da finalidade de combater o verdadeiro flagelo social causado pelas subnotificações dos acidentes do trabalho, o NTEP tem a função de educação dos empregadores para a adoção de medidas que evitem o surgimento de doenças ocupacionais, pois agora se verão em situação inversa àquela ordinariamente verificada, tendo contra si o encargo de desconstituir o nexo causal presumidamente constatado, sem falar que proporciona o aludido instituto maiores condições para concreção da determinação constitucional de um meio ambiente do trabalho equilibrado.[19]. Por fim, a caracterização de doença ocupacional faculta a autarquia previdenciária mover ação judicial para cobrar do empregador os gastos que teve com os auxílios-doença ocupacionais.

Não merece acolhida, destarte, a alegação do setor empresarial nacional de que o novo método poderá criar distorções e gerar passivo trabalhista, já que, em verdade, trata-se de mecanismo de correção de desigualdade social, pela qual lucrava a classe empresarial em desabono do pólo mais fraco, o proletariado, em verdadeiro enriquecimento ilícito oriundo da própria torpeza.

5 REFLEXOS DO NEXO TÉCNICO EPIDEMIOLÓGICO PREVIDENCIÁRIO NA PROVA DE DOENÇAS OCUPACIONAIS NO PROCESSO DO TRABALHO, SOB O PRISMA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Diante do que já fora exposto, pode-se perceber facilmente que, mesmo destinado inicialmente para uso na via administrativa, pelos peritos do INSS, o instituto do NTEP altera profundamente a sistemática de prova judicial para as reparações civis decorrentes de doenças ocupacionais. Ao estabelecer, em lei, hipótese de presunção na fixação do nexo de causalidade, inverte-se o ônus da prova em favor do obreiro, transpondo para o empregador a necessidade de desconstituir o nexo presumidamente firmado.

A presunção, segundo o Código Civil vigente, constitui meio de prova. A presunção legal, ou seja, aquela estabelecida por lei é mais do que isso, sendo instrumento que dispensa a prova dos fatos que faz crer como verdadeiros. Eis a redação dos dispositivos assentes, respectivamente, no Código Civil e no Código de Processo Civil:

Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:

(...) omissis

IV – presunção;

Art. 334. Não dependem de prova os fatos:

(...) omissis

IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade.

Temos que, ao estabelecer hipótese de inversão do ônus da prova, presumindo-se a ocorrência de doença ocupacional pelo risco da atividade empresarial, o instituto do NTEP estabelece para tais casos hipótese de responsabilidade objetiva em consonância com o que dispõe o parágrafo único do artigo 927 do aludido Código Civil, assim escrito:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Para caracterização do que vem a ser responsabilidade civil, tomamos por empréstimo a definição elaborada por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[20]:

...a responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas. Decompõe-se, pois, nos seguintes elementos, que serão estudados no decorrer desta obra: a) conduta (positiva ou negativa); b) dano; c) nexo de causalidade.

Responsabilidade civil, portanto, é a sujeição do infrator de uma situação ideal de comportamento às conseqüências judiciais do seu agir. Vale dizer, o instituto em análise tem vez com a prática de ato ilícito, contrário a ordem jurídica privada, coagindo o seu autor, verificada a existência dos seus pressupostos de validade, a saber, conduta, nexo de causalidade e dano, na obrigação de reparar, indenizar ou compensar, a depender da natureza da lesão.

Assim, temos a conduta humana, que na maioria das vezes deve ser positiva, já que para os casos de omissão mister se faz a previsão legal de relevância da omissão e o dever legal de agir, e sempre deverá ser voluntária, passível de controle pela vontade  à qual o fato é imputável, consoante lições de Maria Helena Diniz.[21]. A culpa, como gênero, está incluída na conduta.

Ao seu lado, como elemento intangível da responsabilidade, o nexo de causalidade é o elo de ligação entre a conduta e o resultado (dano), como verdadeira relação de causa e efeito. Nosso Código Civil adotou a teoria da causalidade adequada, pela qual somente as condutas relevantes para a deflagração do resultado podem fazer surgir o dever de indenizar. Referido nexo somente será excluído com a ocorrência de um dos seguintes elementos: caso fortuito e força maior; culpa exclusiva da vítima; culpa exclusiva de terceiro.

Por fim, faz-se imprescindível, para que surja o dever de indenizar, a ocorrência do dano ou prejuízo, como elo final da cadeia. Esse resultado (dano) pode ser tanto de ordem material, a englobar o que a lei civil denominou de danos emergentes ou positivos, em síntese, aquilo que efetivamente se perdeu, bem como os lucros cessantes, ou aquilo que deixou de se ganhar. O dano pode ser também de ordem moral, ou aquele que atinge os chamados direitos da personalidade, tais como honra, vida, liberdade, imagem. Admite-se, também, como categoria autônoma do dano moral, o dano somente à imagem ou dano estético, assim entendido como a ofensa a imagem-retrato da pessoa, sendo passível de indenização cumulativa com os demais.

A responsabilidade objetiva, com acento principal no já declinado parágrafo único do artigo 927 do Código civil, independe de demonstração de qualquer grau de culpa, eis que fundada na teoria do risco. Por esta teoria, que se divide em várias espécies, o causador do risco responderá pelos danos que sua conduta, normalmente desenvolvida, cause a outrem. Interessa-nos, para compreensão deste trabalho, os conceitos de risco da atividade e de risco-proveito, pelo que socorremo-nos da doutrina de Flávio Tartuce [22]:

Teoria do risco da atividade (ou risco profissional): quando a atividade desempenhada cria riscos a terceiros; Teoria do risco-proveito: é adotada nas situações em que o risco decorre de uma atividade lucrativa, ou seja, o agente retira um proveito do risco criado, como nos casos envolvendo os riscos de um produto, relacionados com a responsabilidade objetiva decorrente do Código de Defesa do Consumidor.

Portanto, como consta do artigo 927 do código civil, a responsabilidade objetiva terá vez sempre que a lei assim o determinar ou nos casos em que se possa verificar a ocorrência de situação enquadrável na teoria do risco. Diante do exposto, podemos afirmar sem receio que o NTEP presume a existência da conduta – ato ilícito, englobando a culpa -, e do nexo causal, sendo que o dano já é verificado pela constatação clínica da doença que vitima o trabalhador.

A própria presunção do nexo de causalidade pressupõe risco estatístico de determinada atividade empresarial causar a patologia objeto do NTEP, razão pela qual estão presentes todos os elementos da responsabilidade objetiva. A responsabilidade civil já contempla, em sua formulação existencial, os institutos da presunção –a conduta dolosa ou culposa é presumida -, bem como a inversão do ônus da prova, já que caberá ao infrator alegar uma das excludentes de responsabilidade. Outrossim, o Código de Processo Civil, como visto, determina que não serão objeto de prova os fatos em abono dos quais milite presunção legal, o que leva ao empregador, fixado o nexo técnico epidemiológico, a responder por este judicialmente de forma objetiva.

Essa interpretação enfrenta aparente impossibilidade de aplicação na seara trabalhista face o disposto no artigo 7^o, XXVIII, da Constituição de 1988, como se nota:

Art. 7^o. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...) omissis

XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

Com essa disposição, a Constituição federal joga por terra, num primeiro momento, toda a construção para aplicação da responsabilidade objetiva em desfavor do empregador com esteio na teoria do risco, já que exige a lei maior a verificação de dolo ou culpa na conduta do patrão para que se implemente seu dever de reparar o dano.

Essa situação, entretanto, leva a ocorrência de ocorrências peculiares e paradoxais, como bem salienta a doutrina:

A aceitar tal posicionamento, vemo-nos obrigados a reconhecer o seguinte paradoxo: o empregador, pela atividade exercida, responderia objetivamente pelos danos por si causados, mas, em relação a seus empregados, por causa de danos causados justamente pelo exercício da mesma atividade que atraiu a responsabilização objetiva, teria um direito a responder subjetivamente...Desculpe-nos, mas é muito para o nosso fígado...[23]

Para enfrentar essa superficial inconstitucionalidade, de aplicação da responsabilidade objetiva ao campo trabalhista, mormente nas ações de reparação por doenças ocupacionais, adotamos posicionamento esboçado Sebastião Geraldo de Oliveira, com esteio em outros autores de renome, cuja idéia central se transcreve:

Isso porque entendemos que a previsão do inciso XXVIII mencionado deve ser interpretada em harmonia com o que estabelece o caput do artigo respectivo, que prevê: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”. Assim, o rol dos direitos mencionados no art. 7^o da Constituição não impede que a lei ordinária amplie os existentes ou acrescente “outros que visem à melhoria da condição social do trabalhador”.[24]

Portanto, há que se compreender o analisado artigo da constituição federal como norma de aplicabilidade limitada, ao menos na locução “além de outros que visem à melhoria de sua condição social”, pelo que os artigos 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002, bem como o artigo 21-A, da lei 8.213/91, constituem instrumentos de significativa melhoria da própria dignidade humana do trabalhador, sobremaneira por combater de forma mais eficaz a infortunística do acidente do trabalho.

Outrossim, não ocorre bis in idem para o empregador, já que a responsabilização objetiva com base na teoria do risco da atividade decorre do normal desempenho desta, que por si só pressupõe perigo para terceiros, ônus suportado pela classe empresarial. Já a indenização a que alude o inciso XXVIII, artigo 7^o, da lei das leis, quando incorrer o empregador em dolo ou culpa, deriva de uma atitude anormal do mesmo, sem correlação imediata com a corriqueira atividade por ele desenvolvida, razão pela qual, justamente, exige-se a demonstração de dolo ou culpa.

Destarte, pensamos que a presunção de doença ocupacional, com a aplicação de responsabilidade objetiva, permite compreender que a prova por presunção não é somente um meio admissível de prova, mas um valor jurídico fundamental.[25]

6 CONCLUSÕES

a) Na busca da verdade dos fatos no processo do trabalho, deve-se ter em conta sempre os princípios que norteiam o direito material do trabalho, haja vista a existência de um conflito de forças desiguais, podendo, para tanto, valer-se o juiz do trabalho do emprego da equidade, como ideal de justiça, e utilizar a sistemática de distribuição do ônus da prova constante do Código de Processo Civil;

b) As subnotificações dos acidentes de trabalho, em decorrência da não emissão de CAT pelos empregadores, constitui verdadeiro flagelo social que prejudica os trabalhadores e onera os cofres da previdência social;

c) O instituto do Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário surgiu com a finalidade de combater as omissões de comunicação de acidentes do trabalho, fixando presunção legal de ocorrência de doença ocupacional mediante associação técnica entre a atividade do empregador e a patologia apresentada pelo trabalhador, com inversão do ônus da prova em abono deste último, técnica que não irá ocasionar passivos trabalhistas e sim corrigir distorção social;

d) O Nexo Técnico epidemiológico previdenciário estabelece verdadeira responsabilidade objetiva na reparação judicial de doenças ocupacionais, calcada no risco da atividade, sem, entretanto, ofender a Constituição Federal de 1988, por se tratar de benefício que melhora a condição social do trabalhador;

e) Não há dupla imposição na obrigação do empregador reparar o trabalhador pelo acidente de trabalho de forma objetiva, pois a responsabilidade oriunda do Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário tem natureza diversa daquela estabelecida no artigo 7^o, XXVIII, da Constituição Federal.

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