RESUMO

Os Princípios da Insignificância e da Irrelevância Penal do Fato são princípios que têm como fundamento o ordenamento jurídico constitucional e também outros princípios, tais como: princípio da igualdade, princípio da liberdade, princípio da fragmentariedade, princípio da subsidiariedade, princípio da proporcionalidade e princípio da legalidade. Estes princípios constituem a base teórica fundamental para a compreensão dos Princípios da Insignificância e da Irrelevância Penal do Fato, daí a relevância de seu estudo.

PALAVRAS-CHAVES: Princípios da Insignificância. Princípio da Irrelevância Penal do Fato.Princípio da Igualdade. Princípio da Liberdade. Princípio da Fragmentariedade. Princípio da Subsidiariedade. Princípio da Proporcionalidade. Princípio da Legalidade. Fundamentos jurídicos.

1 INTRODUÇÃO   

A criminalidade de bagatela tem como fundamento os princípios da fragmentariedade, subsidiariedade, intervenção mínima, proporcionalidade, dentre outros. Desta forma, cabe ao Direito Penal selecionar os bens juridicamente protegidos, cabendo ao Direito Penal somente a proteção daqueles bens essenciais e indispensáveis para a sociedade. Evidencia-se, desta maneira, que o Direito Penal não é remédio para todos os conflitos ocorridos na sociedade, devendo, pois, atuar, apenas diante da ineficácia e fracasso dos demais ramos do Direito.

Como a reprimenda penal reveste-se de força sem similar nas outras áreas do Direito, vez que é capaz de atingir direitos fundamentais do cidadão, como a liberdade, fundamental se faz que a intervenção punitiva do Direito Penal obedeça ao ordenamento jurídico constitucional[1]. Esta afirmação resulta da supremacia constitucional, em razão da qual, nenhum ato jurídico incompatível com a Lei Maior pode ser considerado como válido.

Desta forma, a supremacia da Constituição lhe confere uma posição de destaque e superioridade frente os demais ramos do Direito, os quais devem ser compreendidos, interpretados e concretizados conforme o Direito Constitucional. Portanto, as disposições penais apenas são vinculantes e exigíveis quando correspondem aos princípios e normas constitucionais fundamentais.

2- DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DOS PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO

O pressuposto fundamental e basilar do Direito Penal é a Constituição, sendo ela que estabelece as bases e os limites do jus puniendi Estatal. Como o Direito Penal retira seu fundamento de validade da Constituição Federal, consequentemente, suas normas devem ser compatíveis com os preceitos estatuídos pela Carta Magna[2].

Em virtude da supremacia constitucional, qualquer ato jurídico incompatível com a Constituição deve ser tido como inválido. Segundo entendimento exposto por Luís Roberto Barroso[3], “toda interpretação jurídica é também interpretação constitucional”, pois:

(...) qualquer operação de realização do direito envolve a aplicação direta ou indireta da Constituição. Direta, quando uma pretensão se fundar em uma norma constitucional; e indireta quando se fundar em uma norma infraconstitucional, por duas razões: a) antes de aplicar a norma, o intérprete deverá verificar se ela é compatível com a Constituição, porque, se não for, não poderá fazê-la incidir; e b) ao aplicar a norma deverá orientar seu sentido e alcance à realização dos fins constitucionais.

Como qualquer manifestação do Direito envolve a aplicação da Constituição, deve o Direito Penal buscar a legitimidade e o conteúdo de suas normas diretamente da Carta Magna. O texto da Constituição consagra uma série de regras e princípios, os quais funcionam como parâmetros de legitimação do Direito Penal, bem como especificam seu âmbito de incidência. Sendo assim, o Direito Penal desenvolve função complementar às normas constitucionais, visto que deve ser compatível e harmônico com as garantias e os direitos estabelecidos pela Constituição[4].

O Direito Penal de um Estado Democrático de Direito tem como intenção precípua proteger os bens jurídicos fundamentais dos seres humanos, tais como a vida, a liberdade, a dignidade da pessoa humana etc. Neste sentido René Dotti[5] preleciona o que se segue:

O Direito Penal é a ciência destinada a proteger os valores e os bens fundamentais do homem. A sua tutela envolve também a comunidade e o Estado como expressões coletivas da pessoa humana, em torno de quem gravitam os interesses de complexa e envolvente ordem. Desde o direito à vida até o direito à sepultura, começo e fim da aventura da existência, movimenta-se um amplo repertório de bens e de interesses que tem no ser individual os pontos de partida e de chegada. Em todos os trechos do funcionamento do sistema, o homem deve ser a medida primeira e última das coisas , razão pela qual se proclama que, na categoria dos direitos humanos, o Direito Penal é mais relevante, e de maior trancendência. 

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 possui entre suas normas vários princípios penais, os quais têm por fito orientar e informar a aplicação das normas penais. Sobre este tema assim dispõe o douto doutrinador Ivan Luiz da Silva:[6]

A base constitucional do Direito Penal evidencia-se em razão de sua missão primeira, que consiste em proteger os bens jurídicos mais relevantes contra as formas mais graves de agressão. Assim, como a Constituição alberga os bens jurídicos e interesses mais importantes para a sociedade é, pois, neste assentamento constitucional que a Lei Penal busca o fundamento para sua intervenção punitiva. Portanto, o Direito Penal toma o Texto Magno como parâmetro de referência para realizar sua missão de salvaguardar os bens jurídicos relevantes e criminalizar os fatos lesivos a esses bens.

Na medida em que o Direito Penal legitima suas normas na Constituição, impõe às normas penais exercerem a tutela dos bens jurídicos de acordo com o ideal de justiça vislumbrado pelo ordenamento constitucional. Lapidar é o ensinamento de Márcia Dometila Carvalho[7] que assim dispõe:

A não fundamentação de uma norma penal em qualquer interesse constitucional, implícito ou explícito, ou o choque mesmo dela com o espírito que perambula pela Lei Maior, deveria implicar, necessariamente, na descriminação ou não aplicação da norma. Lícito, pois, concluir que a disfuncionalidade, antinomia, enfim, falta de harmonia entre a norma penal concretizadora e a justiça positivada ou almejada pela Constituição, deve ser traduzida como inconstitucionalidade. Ao contrário, a sanção penal será precedente e legítima, quando absolutamente necessária para a salvação das bases fundamentais em que se assente a sociedade justa e livre que a Constituição visa construir.

A presença do Direito Penal na Constituição evidencia-se por meio de postulados que tem por fito tutelar as garantias individuais da pessoa humana, restringindo o poder de intervenção e repressão do Estado[8].

Logo, para se ter uma visão mais completa do que vem a ser os Princípios da Insignificância e da Irrelevância Penal do Fato no mundo jurídico-penal e como se dar suas aplicações, necessário se faz relacioná-los a outros princípios.

2.1- Princípios da Igualdade e Liberdade

Consagrado no caput do artigo 5° da Constituição de 1988, “o princípio da isonomia tem por finalidade impedir discriminações, distinções e privilégios arbitrários, preconceituosos ou injustificáveis” [9].

A expressão “sem distinção de qualquer natureza” não impossibilita a lei de estabelecer distinções, deste que as distinções sejam razoáveis. Para ser compatível com o princípio da isonomia, o elemento discriminador deve ter por função atingir um fim constitucionalmente consagrado[10]. Ressalta-se que o elemento discriminador exige uma justificativa razoável, sendo que a diferenciação só se justifica se for proporcional, razoável e, também, objetiva.

Não se deve conhecer do princípio da igualdade apenas em seu aspecto formal, mas, sobretudo sob a ótica material. A igualdade formal pode ser entendida como “o tratamento igualitário destinado a todos os indivíduos que se encontram em uma mesma situação fática e jurídica”. Já a igualdade material “vislumbra tratamento isonômico dos desiguais através da concretização de direitos sociais substanciais, objetivando, pois, tratamento equânime”, na medida em que as pessoas que estejam em situações fáticas e jurídicas desiguais não devem ser tratadas da mesma maneira[11].

Portanto, da igualdade material pode-se extrair a possibilidade da ocorrência de tratamentos diferenciados, desde que o elemento discriminador esteja a serviço de um bem constitucionalmente protegido. Neste sentido Maurício Lopes[12] demonstra em sua obra a relevância do conteúdo material da igualdade:

Entendia-se, por tradição, que a igualdade de todos perante a lei se referia, fundamentalmente, à exigência de igualdade na aplicação da lei. As leis deveriam ser cumpridas sem que se levassem em conta as pessoas que viessem a ser por elas alcançadas. Logo, verificou-se, no entanto, que o princípio da igualdade não se exauria na mera aplicação igualitária da lei. Não basta, destarte, a igualdade perante a lei, ou seja, a igualdade sob o ângulo formal: é mister a igualdade através da lei, ou melhor, a igualdade em sentido material. 

Desta forma, quando o operador do Direito estiver perante condutas típicas realizadas em diversos níveis de lesividade e ofensividade ao bem jurídico tutelado, cabe a ele atribuir sentido material ao princípio da igualdade, a fim de possibilitar tratamento desigual frente às situações fáticas desiguais.

Sobre esta questão assim leciona Ivan Luiz da Silva[13]:

Deparando-se o intérprete penal com uma conduta típica de escassa lesividade ao bem jurídico atacado, surge, então, o dilema de aplicar a sanção e causar um mal maior do que a reprovabilidade ordinária exige, ou reconhecer a impropriedade da sanção penal para excluir o caráter criminoso do fato.

Conclui-se, das lições de Ivan da Silva[14], que o intérprete penal deve observar “o desigual grau de ofensividade das condutas típicas realizadas pelo transgressor da norma penal, realizando, desta maneira, um juízo crítico sobre a utilidade e a justiça de punir-se determinada conduta insignificante”.

Portanto, o Princípio da Insignificância revela-se como importante instrumento de concretização da igualdade material, na medida em que sua aplicação implica na exclusão da incidência do Direito Penal perante situações que resultem em ínfima lesão ao bem juridicamente tutelado, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto[15].

A respeito da necessidade da busca da igualdade material Maurício Lopes[16] afirma o que se segue:

Na aplicação da lei penal cabe ao Magistrado suplantar os limites da isonomia formal e adequar a respectiva sanção à conduta individualmente considerada, atingindo assim grau de individualização da reprimenda que corresponda a real culpabilidade do agente, recuperando assim o valor de igualdade real entre os acusados.

A lei penal diz respeito ao fato e não ao autor, no entanto no momento da materialização fática do comportamento previsto abstratamente em lei é função do aplicador do Direito Penal levar em consideração as desigualdades ocorridas em cada caso concreto. Conforme ensinamentos de Cássio Vinícius Prestes[17] “configura patente injustiça a imposição da mesma pena aos autores do mesmo delito em homenagem a uma igualdade meramente abstrata”.

Desta forma, impõe-se ao magistrado, distanciando-se de uma igualdade meramente formal, buscar a individualização da punição penal- caso seja ela necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime- tendo em vista a lesividade e ofensividade social do fato praticado. Para tanto é dever do magistrado analisar todas as circunstâncias do caso concreto, tais como: culpabilidade, antecedentes criminais, colaboração com a justiça, motivo do crime, dentre outros. Aqui reside a análise do Princípio da Irrelevância Penal do Fato[18].

No que concerne ao Princípio da Liberdade, a Constituição Federal de 1988 protege diferentes tipos de liberdade. A origem do direito a liberdade está associada à limitação do poder estatal, o qual tem sua atuação diminuída em razão de um núcleo fundamental das liberdades públicas impenetráveis pelo Estado[19].

É importante ressaltar que a liberdade é a tendência a ser seguida pelas políticas criminais. Sendo o Princípio da Insignificância um princípio de política criminal, ele estabelece que o Direito Penal apenas deve intervir no âmbito da liberdade do cidadão, caso este provoque relevante lesão ou ameaça de lesão aos bens mais sublimes selecionados pela sociedade, os quais necessitam da proteção jurídico-penal[20].

Sendo assim, toda medida de coerção imposta ao indivíduo só é justificável e necessária em situações excepcionais e desde que sejam devidamente motivadas e fundamentadas. Nessa linha de raciocínio preleciona Maurício Ribeiro[21]:

Como se sabe, a regra no Estado Social e Democrático de Direito é a liberdade do indivíduo. Não apenas a tradicional liberdade de locomoção- objeto central de restrição pelo Direito Penal-, mas o exercício de todas as liberdades temáticas da ordem social contemporânea- as chamadas liberdades públicas.

A aplicação dos Princípios da Insignificância e da Irrelevância Penal do Fato possibilita a proteção ao valor constitucional supremo da liberdade. Tais princípios visam reduzir a incidência de medidas constritivas tendentes a suprimir a liberdade individual, pois a pena, em muitas situações, evidencia-se desproporcionalmente mais maléfica que o delito praticado[22].

2.2- Princípios da Fragmentariedade e Subsidiariedade

O princípio da fragmentariedade decorre dos princípios da legalidade, da intervenção mínima e da lesividade. Tal princípio tem por base teórica o fato de que somente as condutas mais graves e mais perigosas, intentadas contra bens jurídicos relevantes, necessitam dos rigores do Direito Penal. Portanto, a fragmentariedade significa que nem todas as lesões a bens jurídicos justificam a proteção e punição pelo Direito Penal[23].

A este respeito vale mencionar exposição de Rogério Greco[24]:

O caráter fragmentário do Direito Penal significa, em síntese, que uma vez escolhidos aqueles bens fundamentais, comprovada a lesividade e a inadequação das condutas que os ofendem, esses bens passarão a fazer parte de uma pequena parcela que é protegida pelo Direito Penal, originando-se, assim, a sua fragmentariedade.

Corroborando com o exposto, o douto professor Júlio Fabbrini Mirabete[25] a- firma o que segue:

O ordenamento positivo, pois, deve ter como excepcional a previsão de sanções penais e não se apresentar como um instrumento de satisfação de situações contingentes e particulares, muitas vezes servindo apenas a interesses políticos do momento para aplacar o clamor público exacerbado pela propaganda. Além do mais, a sanção penal estabelecida para cada delito deve ser aquela “necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”, evitando-se o excesso punitivo sobretudo com a utilização abusiva da pena privativa de liberdade. Essas idéias, consubstanciadas no chamado princípio da intervenção mínima, servem para inspirar o legislador, que deve buscar na realidade fática o substancial deve-ser para tornar efetiva a tutela dos bens e interesses considerados relevantes quando dos movimentos de criminalização, neocriminalização, descriminalização e despenalização.

Desta forma, pode-se afirmar que nem todos os ilícitos configuram infração penal. Sendo assim, não cabe ao Direito Penal tutelar todo bem jurídico, pois nem tudo lhe interessa. Na verdade apenas uma pequena parcela de bens merece sua proteção, quais sejam: os valores fundamentais para proteção e manutenção da sociedade[26].

Do exposto, pode-se concluir que o princípio da fragmentariedade serve de fundamento para o Princípio da Insignificância, na medida em que este último objetiva retirar a tipicidade de condutas que tenham como resultado lesões mínimas, restringindo, desta forma, a órbita do Direito Penal[27].

Conforme doutrina de Francisco Toledo[28], “o Direito Penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve preocupar-se com bagatelas”. Conclui o eminente jurista que “ao considerar atípicas condutas que ocasionem insignificante prejuízo ao bem protegido, o crime bagatelar será disciplinado em outra área do Direito que não a penal”.

Observa-se, pois, que não há necessidade da aplicação de um mecanismo tão grave e enérgico como o Direito Penal quando se pode alcançar o mesmo resultado mediante a utilização de regras de um sistema menos intervencionista, violento e opressor. Aqui reside o caráter subsidiário do Direito Penal, segundo o qual o Direito Penal deve funcionar como um “executor de reserva”, ou seja, só deve intervir quando os demais ramos do Direito se mostrarem insuficientes e ineficazes para a proteção da ordem pública[29].

Neste mesmo sentido Cássio Vinícius Prestes[30]:

O legislador, ao elaborar a norma penal, deve fazer uma escala de valores, em forma hierárquica, dos bens jurídicos objetos de sua tutela. Quanto maior a lesão ou ameaça de lesão, ou quanto maior a essencialidade social do interesse ameaçado ou lesado, maior deve ser a resposta penal, através de maior reação sancionadora. As normas penais não têm o mesmo valor, este varia de acordo com o fato que lhe dá conteúdo. A tutela penal deve abranger única e exclusivamente os bens fundamentais da comunidade, aquelas situações e condições sociais e pessoais necessárias à sobrevivência harmônica do grupo.

Analisando o caráter fragmentário do Direito Penal, Nilo Batista[31] afirma que “se o fim da pena é fazer justiça, se o fim da pena é evitar o crime, cabe indagar da necessidade, da eficiência e oportunidade de cominá-la para tal ou qual ofensa”. Aqui reside o Princípio da Irrelevância Penal do Fato, o qual é causa de dispensa da pena em virtude de sua desnecessidade ao caso concreto.

A este respeito vale consignar doutrina de Claus Roxin[32]:

O Direto Penal é de natureza subsidiária. Ou seja: somente se podem punir as lesões de bens jurídicos e as contravenções contra fins de assistência social, se tal for indispensável para uma vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do direito civil ou do direito administrativo, o Direito Penal deve retirar-se (...) consequentemente, e por ser a reação mais forte da comunidade, apenas se pode recorrer a ela em último lugar.

Sobre a realização do referido princípio os tribunais têm se posicionado da seguinte forma:

E M E N T A: "HABEAS CORPUS" IMPETRADO POR MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - CRIME MILITAR (CPM, ART. 290) - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - QUANTIDADE ÍNFIMA, PARA USO PRÓPRIO - DELITO PERPETRADO DENTRO DE ORGANIZAÇÃO MILITAR - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DOUTRINA - PRECEDENTES - PEDIDO DEFERIDO. "HABEAS CORPUS" IMPETRADO, ORIGINARIAMENTE, PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. LEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA. - O representante do Ministério Público Militar de primeira instância dispõe de legitimidade ativa para impetrar "habeas corpus", originariamente, perante o Supremo Tribunal Federal, especialmente para impugnar decisões emanadas do Superior Tribunal Militar. Precedentes. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, Notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. APLICABILIDADE, AOS DELITOS MILITARES, INCLUSIVE AO CRIME DE POSSE DE QUANTIDADE ÍNFIMA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, PARA USO PRÓPRIO, MESMO NO INTERIOR DE ORGANIZAÇÃO MILITAR (CPM, ART. 290), DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem admitido a aplicabilidade, aos crimes militares, do princípio da insignificância, mesmo que se trate do crime de posse de substância entorpecente, em quantidade ínfima, para uso próprio, ainda que cometido no interior de Organização Militar. Precedentes.
(STF HC 94809, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/08/2008, DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-04 PP-00644 RTJ VOL-00209-01 PP-00292)

Nota-se, pois, que em razão de seu caráter fragmentário e subsidiário, o Direito Penal apenas deverá atuar na ocasião em que se evidenciar que os demais ramos do Direito são ineficazes e insuficientes para o controle e manutenção da ordem social.  Corroborando com o exposto, tem-se o seguinte julgado:

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. DESCAMINHO. PACIENTE PRESA EM FLAGRANTE EM 25.11.08. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR. MERCADORIA AVALIADA EM R$ 900,00. ATIPICIDADE DO FATO. PRECEDENTES STJ E STF. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL, EXPEDINDO-SE O COMPETENTE ALVARÁ DE SOLTURA CLAUSULADO, SE POR OUTRO MOTIVO NÃO ESTIVER PRESO.

1.   A Terceira Seção desta Corte Superior entendeu, em relação ao crime de descaminho, ser aplicável o princípio da insignificância, quando o valor do tributo iludido ao Fisco Federal não ultrapassa 10.000,00 (art. 20 da Lei 10.522/02, alterado pela Lei 11.033/04), consoante a orientação emanada do colendo STF. 2.   Esse entendimento funda-se na irrelevância da conduta da vítima, já que, in casu, o Estado dispensa, administrativamente, o direito ao crédito tributário, não havendo que se exigir a intervenção do Direito Penal, em vista da aplicação dos princípios da subsidiariedade, intervenção mínima e fragmentariedade. 3.   Parecer do MPF pela denegação do writ. 4.   Habeas Corpus concedido de ofício para trancar a Ação Penal, ante a atipicidade do fato, expedindo-se o competente alvará de soltura clausulado, se por outro motivo não estiver presa. (STJ HC 132.528/MS, Rel. Ministro  NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 07/06/2010)

Desta forma, percebe-se que sobre a criminalidade bagatelar deve incidir instrumentos de controle diversos do Direito Penal, ou seja, somente quando fracassada outras formas de resolução de conflitos, mais brandas e menos invasivos da liberdade individual, é que o Direito Penal deve fazer-se presente.

2.3- Princípio da Proporcionalidade

Os Princípios da Insignificância e da Irrelevância Penal do Fato também se relacionam com o princípio da proporcionalidade. O princípio da proporcionalidade tem sua origem normativa remota nos itens 20 e 21 da Magna Carta do Rei João sem Terra, de 1215[33], in verbis:

20 – Um homem livre não poderá ser multado por um pequeno delito a não ser em proporção ao grau do mesmo; e por um delito grave será multado de acordo com a gravidade do mesmo, mas jamais tão pesadamente que possa privá-lo de seus meios de vida. Do mesmo modo, tratando-se de um mercador, deverá ter este resguardada a sua mercadoria; e de um agricultor, deverá ter este resguardado o equipamento de sua granja – se estes se encontrarem sob a mercê de uma corte real. Nenhuma das multas referidas será imposta a não ser mediante o juízo de homens reputados da vizinhança. 

21 – Condes e barões não serão multados a não ser por seus iguais, e em proporção á gravidade de suas ofensas. 

O princípio da proporcionalidade legitima-se e fundamenta-se na idéia que as penas devem ser harmônicas e coesas com a gravidade do delito praticado, não havendo lugar para o exagero (proibição do excesso), nem para liberalidade excessiva na determinação das penas nos tipos penais incriminadores[34].

Segundo entendimento consubstanciado pelo doutrinador Ivan Luiz da Silva[35], “num Estado Democrático de Direito o princípio da proporcionalidade, em sentido amplo é chamado de “princípio da proibição de excesso”, o qual tem como fim proibir intervenções desnecessárias, excessivas e, consequentemente, desproporcionais”. Desta forma afirma o autor que “não há justificativa adequada para que uma lei opressiva incida sobre os direitos fundamentais de forma desproporcional ao grau de lesão e relevância do bem jurídico tutelado”.

A respeito do princípio da proporcionalidade Ribeiro Lopes[36] afirma o que se segue:

o princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em consequência, uma inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em conseqüência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor de delito têm de ser proporcionais à sua concreta gravidade).

A proporcionalidade é de ser aferida a partir da análise global e contextualizada do comportamento, verificando, fundamentalmente, o grau de reprovabilidade incidente à conduta proibida. A ausência de tipicidade material da conduta, seja por adequação social do comportamento, seja por insignificância da lesão, acarreta no campo dogmático, exclusão do próprio tipo legal, o que pressupõe unidade inafastável de tipificação proibitiva nos planos material e formal.

O Princípio da Insignificância ao excluir do campo de incidência do Direito Penal as condutas penalmente insignificantes materializa o princípio da proporcionalidade, pois impede a ocorrência de eventual desproporcionalidade entre o fato praticado pelo agente e a consequente resposta penal[37].

Nesse sentido vale expor o entendimento consubstanciado por Odone Sanguiné[38]:

O fundamento do princípio da insignificância está na idéia de proporcionalidade que a pena deve guardar em relação à gravidade do crime. Nos casos de ínfima afetação ao bem jurídico, o conteúdo de injusto é tão pequeno que não subsiste nenhuma razão para o pathos ético da pena. Ainda a mínima pena aplicada seria desproporcional à significação social do fato.

 Por outro lado, no Princípio da Irrelevância Penal do Fato o que se tem em vista é a desnecessidade da pena, uma vez que o fato é formal e substancialmente típico, no entanto, levando-se em conta considerações pessoais do agente, tais como culpabilidade, antecedentes criminais, primariedade etc, a aplicação da reprimenda penal se mostra desproporcional.

A proporcionalidade da pena evidencia duas exigências. De um lado tem por finalidade representar o interesse da sociedade em estabelecer uma reprimenda penal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, conforme o disposto no artigo 59 do Código Penal; de outro, visa assegurar ao condenado o direito de não lhe ser imposta uma reprimenda que vai além os limites do mal produzido pela prática do ilícito. Desta forma, a proporcionalidade deve buscar a justa e adequada medida entre a punição aplicada e o mal praticado pelo agente[39]. 

2.4- Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade é expressão maior do Estado Democrático de Direito, consistindo na garantia de que a sociedade não está presa às vontades pessoais dos governantes[40]. Portanto, o princípio da legalidade tem como finalidade precípua impor limites ao poder do Estado impossibilitando, desta forma, a ocorrência de arbitrariedades e ilegalidades. De acordo com o princípio da legalidade “não há crime, nem pena sem lei que os defina”.

A Constituição estabeleceu ao Poder Legislativo, órgão máximo de expressão da soberania popular, a função típica de elaborar leis, as quais devem ser elaboradas conforme os preceitos definidos na Constituição e pautar-se nos critérios de proporcionalidade e razoabilidade[41].

É importante destacar que a criação de tipos penais incriminadores cabe, única e exclusivamente, ao legislativo, sendo assim, não é possível a criação de infrações penais através dos costumes, princípios gerais do direito, analogia, medida provisória, dentre outros instrumentos.

Em que pese o princípio da legalidade ser imprescindível ao Estado Democrático de Direito, o Direito Penal atual não mais se coaduna com o aspecto meramente formalista do crime[42]. A infração penal não deve mais ser entendida como simples realização do modelo abstrato previsto em lei (subsunção formal), uma vez que, tipicidade formal, por si só, não é mais suficiente, devendo-se associar a esta o conteúdo da tipicidade material. Neste sentido observa-se lições do insigne doutrinador Cássio Lazzari Prestes[43]:

O Direito Penal dentro do Estado Democrático de Direito  não pode conferir á reserva legal um aspecto meramente formalista, apegado a uma descrição de delito desprovida de qualquer conteúdo lesivo. As condutas legalmente descritas devem estar marcadas pela ofensividade a interesses de relevância primária para a sociedade. O Direito Penal evolui. A infração penal não é mais vista como a simples realização da figura típica descrita na lei penal à qual se aplica uma sanção, sem que haja qualquer menção de que a conduta lesiona um interesse juridicamente tutelado.

Conforme entendimento extraído dos ensinamentos de Eugênio Raúl Zaffarroni[44], a tipicidade formal, deve ser entendida como a “perfeita adequação da conduta praticada pelo agente à descrição abstrata prevista no ordenamento jurídico”. A Teoria da Tipicidade Conglobante, idealizada por Eugênio Raúl Zaffarroni, dispõe que a tipicidade conglobante “é composta pela tipicidade material e pela antinormatividade da conduta do agente”.

Por sua vez, a antinormatividade deve ser entendida como “a relação de contrariedade existente entre a conduta do agente e o expresso na norma”. Por fim, tipicidade material “é a criação, pela conduta humana voluntária, de real lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal incriminadora” [45]. Do exposto, conclui-se que condutas, ainda que formalmente típicas, se não lesam ou expõem a concreto perigo de lesão bem jurídico tutelado, não possuem tipicidade.

A tipicidade material vincula-se ao conceito de lesão ou perigo de lesão a um bem juridicamente protegido, portanto, está diretamente relacionado com o princípio da lesividade e com o princípio da insignificância, pois lesões ínfimas, insignificantes não terão força de materializar o tipo penal. Diante disso, o Princípio da Insignificância implicará na ausência de tipicidade material, o que resulta na inexistência da tipicidade conglobante e, consequentemente, faz com que o fato seja atípico para o Direito Penal. Neste sentido Cássio Lazzari Prestes[46] afirma o seguinte: 

A ausência de lesividade é fator essencial para que determinado fato seja definido como pertencente à criminalidade de bagatela, neste passo, em razão de sua ineficácia ofensiva, opera-se a desconsideração da tipicidade do fato, o qual não se subsume materialmente à descrição legal de delito. Assim, se não há lesão, não há crime e não há pena.

É importante ressaltar que o legislador ao elaborar uma lei tem por finalidade proteger determinado bem jurídico, bem como resguardar a ordem social. Contudo, a conduta abstratamente prevista no tipo (tipicidade formal), por si só, não é suficiente para caracterizar o delito. Desta forma, é preciso que tal conduta provoque lesão ou perigo de lesões expressivas, para que o Direito Penal possa interferir.

Nesse sentido, leciona Rogério Greco[47]:

Além da necessidade de existir um modelo abstrato que preveja com perfeição a conduta praticada pelo agente, é preciso que, para que ocorra essa adequação, isto é, para que a conduta do agente se amolde com perfeição ao tipo penal, seja levada em consideração a relevância do bem que está sendo objeto de proteção. Quando o legislador penal chamou a si a responsabilidade de tutelar determinados bens, como a integridade física e o patrimônio, não quis abarcar toda e qualquer lesão corporal sofrida pela vítima ou mesmo todo e qualquer tipo de patrimônio, não importando o seu valor.

Pelo exposto, conclui-se que os Princípios da Insignificância e da Irrelevância Penal do Fato não devem ser vistos como opostos ao princípio da legalidade, uma vez que tais princípios se complementam. Segundo Cássio Vinícius Lazzari[48] “o princípio da insignificância surge como fator intensificador do conteúdo substancial do princípio da legalidade, pelo qual não há crime sem ofensa a bem jurídico penalmente protegido”.

É importante destacar que, enquanto o Princípio da Insignificância não encontra previsão expressa no Código Penal Brasileiro, sendo desenvolvido, sobretudo, pela doutrina e jurisprudência; o Princípio da Irrelevância Penal do Fato encontra seu fundamento jurídico no artigo 59 do Código Penal Brasileiro.     

3- CONCLUSÃO

Os Princípios da Insignificância e da Irrelevância Penal do Fato fundamentam-se nos mais dignos valores do Estado Democrático de Direito, tais como: justiça social, proporcionalidade, dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade. Tais princípios, sob distintos enfoques, devem ser entendidos como princípios interpretativos de restrição do alcance do Direito Penal. Contudo, não podem ser entendidos de forma isolada, mas sim sistematicamente, uma vez que se encontram integrados com outros princípios do Direito Penal[49].

Ao selecionar quais comportamentos humanos serão definidos como crime pelo ordenamento jurídico, o legislador deve escolher unicamente aqueles que geram lesões graves e significativas aos bens considerados de maior relevo pela sociedade e que, em função disso, merecem uma repressão estatal mais enérgica[50]. Tal fato decorre, sobretudo, dos efeitos restritivos que o Direito Penal acarreta na liberdade do indivíduo.

Nesse sentido, princípios específicos da seara penal, como o da intervenção mínima (Direito Penal como ultima ratio, instrumento de proteção subsidiária de bens jurídicos) e da fragmentariedade, dentre outros, funcionam como mecanismos hermenêuticos que possibilitam a máxima efetividade e concretização dos Direitos Fundamentais da Liberdade e da Dignidade Humana e da Igualdade[51].

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