RESUMO: Este artigo tem por finalidade apresentar aspectos relevantes sobre a substituição testamentária, principalmente, a espécie fideicomisso, contexto abordado no direito das sucessões. Como também, apresentar suas principais peculiaridades e os elementos essenciais para sua existência, sem deslembrar, sobretudo, seus princípios norteadores. O Código Civil de 2002, nos artigos 1.951 até 1960 apresenta modalidades de substituição testamentária, entre elas, o fideicomisso que será tratado neste trabalho.

PALAVRAS-CHAVE: Substituição; direito; bens; herdeiros; legado.

1 INTRODUÇÃO

O conceito de substituir um herdeiro ou legatário por outro, vem do Direito Romano, com intuito de resguardar o patrimônio do de cujos, para impedir que fique sem um continuador. Ocorre em segundo plano, pois o substituto apenas sucederá nos proveitos e encargos, em falta ou depois do outro. O intuito da substituição é a preservação da vontade do testador.

O testador tem ampla liberdade de testar devendo respeitar a legítima dos herdeiros necessários, ou seja, não pode testar mais de 50%. Estabelece o Código Civil brasileiro que o testador indique qualquer pessoa como seu herdeiro testamentário em primeiro grau. Assim cabe ao mesmo a escolha de indicar um herdeiro substituto, se assim o desejar.

Nesse sentido, é de bom ressaltar o conceito que traz Francisco Cahali, que assim assevera

Substituição é a possibilidade que possui o testador de substituir ao herdeiro ou legatário uma outra pessoa, que tomará o lugar de quem não quiser ou não puder receber herança ou legado. (2003, p.352)

2. FIDEICOMISSO

O fideicomisso é uma das espécies de substituição testamentária apresentadas pelo Código Civil que proporciona ao testador instituir herdeiros ao tempo da abertura da sucessão. Advém através de manifestação de último anseio do fideicomitente (testador), que baseado na confiança, deixa disposição testamentária, chamando o fiduciário (como propriedade resolúvel) à propriedade dos bens para transmiti-la ao fideicomissário (titular do eventual direto), que os receberá depois da morte do fiduciário, após o decurso de certo tempo ou sob certa condição estipulada no testamento.

Impede destacar o que assevera a doutrinadora Maria Helena Diniz, in verbis:

A substituição fideicomissária consiste na instituição de herdeiro ou legatário, designado fiduciário, com a obrigação de, por sua morte, acerto tempo ou por condição preestabelecida, transmitir a outra pessoa, chamada fideicomissário, a herança ou legado. Se incidir o fideicomisso em bens determinados, ter-se-á fideicomisso particular, e se assumir o aspecto de uma herança, abrangendo a totalidade ou uma quota parte do espólio, será fideicomisso universal. (2008, p.341)

Igualmente, o Código Civil em seus artigos 1.951 a 1.960 dispõe sobre a substituição fideicomissária, vejamos alguns:

Art. 1951- Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, há certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fiduciário.

(...)

Art. 1953- O fiduciário tem a propriedade da herança ou legado, mas é restrita e resolúvel.

Parágrafo único. O fiduciário é obrigado a proceder ao inventário dos bens gravados, e aprestar caução de restituí-los, se o exigir o fideicomissário.

(...)

É notório que para haver a substituição nomeada fideicomisso é necessário três elementos essenciais: o fideicomitente, aquele que é testador, que através da manifestação de sua vontade, institui, por meio do testamento, o fideicomisso; o fiduciário, que é a pessoa  que guardará a propriedade resolúvel dos bens fideicometidos até que ocorra a espécie aludida pelo fideicomitente; o fideicomissário é a pessoa que receberá por ultimo os bens fideicometidos.

2.1 CARACTÉRISTICAS DO FIDEICOMISSO

O Código Civil de 1916 abonava ampla liberdade para o testador em nomear o fideicomissário, que podia ser até nascituros ou filhos eventuais de pessoas pré-determinadas. Atualmente, o Código só admite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador. (artigo 1952).

De acordo com Caio Mário da Silva: "Consiste na instituição de herdeiro ou legatário, com o encargo de transmitir os bens a uma outra pessoa a certo tempo, por morte, ou sob condição preestabelecida". Assim, fiduciário é aquele que foi constituído para transferir a outrem a herança ou o legado, nessas hipóteses: quando falecer, após certo tempo ou sob determinada condição.

Hoje em dia, subsiste a polêmica, existindo três posições doutrinárias:

a) uns são desfavoráveis ao instituto;

b) outros são favoráveis;

c) e outros, não são totalmente desfavoráveis, mas impõem-lhe restrições severas. O que hoje predomina, é a transmissão direta aos herdeiros, sem intermediações.

Vale ressaltar que só pode ser objeto de fideicomisso o item disponível ao testador, assim, a legítima não é objeto de fideicomisso. Como também é bom frisar que todo fideicomisso é temporário, e que a efemeridade contradiz com os princípios do instituto. A propriedade do fiduciário é resolúvel, já que contém, no ato da sua constituição, a causa da perda desta propriedade.

Observemos então as condições essenciais da substituição testamentária:

1. Dupla vocação: existem duas disposições do mesmo bem em favor de pessoas distintas que auferirão a herança ou legado, uma a seguir da outra, posto que três sujeitos deverão intervir: testador, fiduciário e fideicomissário;

2. Ordem Sucessiva: Ambos (fideicomissário e fiduciário) são chamados sucessivamente, mas seus direitos são simultâneos.  Somente após a abertura do fideicomisso caberá o direito de lutar pelos bens alienados pelo fiduciário, assim enquanto não receber a herança ou legado, não ocorrerá contra ele prazo algum;

3. Ônus de conservar para restituir: o fiduciário tem o dever de manter o bem no estado que recebeu, como também tem a faculdade realizar diligencias para impedir danos como também obrigação de ampará-los;

4. Capacidade passiva do fiduciário: este requisito precisa ser analisado no momento da abertura da sucessão, agora a capacidade do fideicomissário, no momento da substituição;

5. Eventualidade da vocação do fideicomissário: o fiduciário estar com o direito, enquanto não ocorrer à substituição, pois este tem o direito meramente eventual sobre o bem fideicometido;

Assim, pode-se entender que, uma vez faltando um desses requisitos, descaracterizara a substituição testamentária fideicomisso.

2.2 DIREITOS E DEVERES DO FIDUCIÁRIO

No momento em que se adquire a propriedade e a posse da herança, pode-se colher os frutos e rendimentos, sem nenhuma restrição a sua disponibilidade. Outrossim, pode alienar ou gravar os bens fideicometidos, porém a resolução transmite as alienações a terceiros.

Os bens devem ser restituídos no estado que se achavam no momento da substituição, não será obrigado a responsabilizar-se pela deterioração, mas somente pelos que advir por culpa ou dolo.

Como também não tem direito ao reembolso dos gastos e conservação dos bens, só terá direito no que gastou nas benfeitorias necessárias e úteis pó ser possuidor de boa fé.

Ao fiduciário cabe inventariar os bens fudeicometidos e prestar calção de restituí-los, se o fideicomissário exigir, assim assevera o artigo 1953, do Código Civil.

O testador quando escolhe o fiduciário é porque confia que este transmitirá ao instituído a herança ou legado ao fideicomissário no tempo certo. O fiduciário, ao aceitar esta condição, deve ter ciência dos deveres que lhe são atribuídos. Assim, assevera Itabaiana de Oliveira (apud Maria Helena Diniz)

O fiduciário é o primeiro herdeiro, ou legatário, instituído e o único substituído, que transmite por sua morte, acerto tempo, ou sob certa condição, a herança ou o legado ao fideicomissário. Portanto, é um herdeiro ou legatário instituído sob condição resolutória de transmitir. (DINIZ 2008, p. 344)

Deste modo, sua principal função é zelar do bem para depois transmiti-lo, necessitando de ter alguns direitos garantidos, como:

1.      Quando chegar o tempo de passar os bens ao fideicomissário, se falecer depois do testador e antes do vencimento do prazo, terá faculdade transmiti-los a seus herdeiros legítimos ou testamentários.

2.       Poderá abdicar o fideicomisso, por meio de termo judicial ou escritura pública;

3.      Tem o direito de usar, gozar, gravar e até mesmo alienar (caso não tenha sido imposta a cláusula de inalienabilidade).

4.        Será indenizado pelas benfeitorias úteis que realizar.

De todo direito incide deveres sendo de suprema importância conhecê-los:

1. Proceder ao inventário dos bens fideicomitidos visto ser necessário para caracterizar o objeto do fideicomisso e tornar certa a obrigação do fiduciário de transmitir tais coisas ao fideicomissário, com o implemento do termo ou da condição resolutória;

2.  Dar garantia de restituir os bens fideicomitidos, quando for exigido pelo fideicomissário, para garantir a restituição;

3. Manter e administrar o bem sujeito ao fideicomisso, quando estiver em sua guarda;

4.  Devolver a coisa fideicomitida no estado em que se achar quando da substituição.

Portanto como o fiduciário, o fideicomissário tem direito e deveres, como também ele tem obrigações.  E esses direitos e obrigações estão tratados no Código Civil de 2002, que veremos a seguir.

São seus direitos:

1. Exigir que o fiduciário deve proceder ao inventário das coisas fideicometidas e preste caução de restituí-las ao tempo exigido;

2. Praticar atos para à conservação dos bens promovendo medidas asseguradoras pertinentes;

3.  Adquire direito a receber a parte que, ao fiduciário, a qualquer tempo acrescer;

4. Pegar a herança ou legado, como substituto do fiduciário, caso este falecer antes do testador, renunciar a sucessão ou se for excluído dela, ou se a condição sob a qual o mesmo fiduciário foi nomeado não se verificar;

5. Abdicar ou aceitar a herança ou legado, mesmo se este seja substituto do fiduciário, que repeliu a liberalidade;

6.   O fideicomissário responde pelos encargos da herança que ainda restarem, assim dispõe o ártico 1.957 do Código Civil.

Mesmo que tenha vários direitos resguardados pela lei infraconstitucional, o fideicomissário tem obrigações a cumprir, como: é responsável pelos encargos da herança que ainda restarem quando vier à sucessão, se o fiduciário não pôde satisfazê-las e indenizar o fiduciário pelas benfeitorias úteis e necessárias, que aumentarem o valor da coisa fideicometida.

Do revelar pode-se entender que apesar de a lei permitir a substituição testamentária, impõe aos sujeitos envolvidos condições para que esta ocorra. Assim, vale ressaltar que o fideicomisso pode caducar por algum motivo posterior ao momento do testamento, a exemplo da morte do fideicomissário depois do testador.

Lembro ainda, que pode haver a nulidade do fideicomisso quando desrespeitado o disposto no artigo 1959 do Código Civil.

3 SUBSTITUIÇÃO VULGAR

A substituição vulgar está prevista no artigo 1947 do Código Civil Brasileiro, esta nomenclatura se dá em virtude da frequência com que era utilizada no direito romano. Tal modalidade de substituição verifica-se quando o testador nomeia, no ato de última vontade, uma pessoa para substituir o herdeiro, ou legatário, caso este não queira ou não possa aceitar a herança, ou o legado.

A substituição ora analisada aplicar-se-á apenas para herdeiros facultativos, excluindo-se, portanto, os herdeiros necessários, face à observância do princípio da intangibilidade da legítima, de modo que, caso o herdeiro necessário não quiser (ou não puder) aceitar a herança, esta se transfere às pessoas determinadas em lei.

Podem ser instituídos como substitutos ordinários quaisquer pessoas (estranho, parente sucessível, herdeiro legítimo). É salutar trazer à baila que o aludido substituto não é herdeiro enquanto não se consumar a disposição condicional inerente ao instituto ora analisado, isto é, a renúncia, a impossibilidade do herdeiro em receber a herança ou a morte deste.

Consoante inteligência do artigo 1948 do Novo Códex, é possível inferir que a substituição vulgar pode ser simples/singular ou coletiva/plural. Ocorrendo esta quando vários forem os substitutos (que serão chamados simultaneamente), e aquela em havendo apenas um substituto para um ou muitos herdeiros ou legatários instituídos. Vejamos:

Também é lícito ao testador substituir muitas pessoas por uma só, ou vice-versa, e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela.

Por fim, impende destacar que a substituição direta (assim também denominada porque inexiste intermediário entre o testador e o substituto) caducará quando ocorrer, nos sabidos dizeres de Maria Helena Diniz: a) aceitação da herança ou do legado pelo primeiro instituído; b) falecimento do substituto antes do substituído ou do testador; c) incapacidade do substituto para suceder por testamento; d) renúncia do substituto à herança ou ao legado; e) inadimplemento de condição suspensiva imposta à substituição; f) aceitação da herança ou do legado pelos sucessores do instituído, morto depois de aberta a sucessão, mas antes de se pronunciar sobre ela, visto que o direito de aceitar passa aos seus sucessores. 

4 SUBSTITUIÇÃO RECÍPROCA

A substituição recíproca, prevista na parte final do artigo 1948, retro-transcrito, que ocorre quando o testador, ao instituir uma pluralidade de herdeiros ou legatários, os declara substitutos uns dos outros, de maneira que, consoante ensinamentos do conspícuo Sílvio de salvo Venosa, na ausência de um, os outros o substituam, na parte do nomeado ausente .

Tal instituto pode ser de duas espécies, quais sejam: geral, quando todos os herdeiros ou legatários venham a substituir aquele que não quis ou não pôde receber seu quinhão hereditário, e particular ou restrita, quando, conforme assevera Zeno Veloso (apud, NADER, 2009, p. 368), “determinados herdeiros ou legatários substituem outros, também determinados, e reciprocamente”.

5 APLICAÇÃO PRÁTICA – JURISPRUDÊNCIA

Direito processual e civil. Sucessões. Recurso especial. Disposição testamentária de última vontade. Substituição fideicomissária. Morte do fideicomissário. Caducidade do fideicomisso. Obediência aos critérios da sucessão legal. Transmissão da herança aos herdeiros legítimos, inexistentes os necessários. - Não se conhece do recurso especial quanto à questão em que a orientação do STJ se firmou no mesmo sentido em que decidido pelo Tribunal de origem. - A substituição fideicomissária caduca se o fideicomissário morrer antes dos fiduciários, caso em que a propriedade destes consolida-se, deixando, assim, de ser restrita e resolúvel (arts. 1955 e 1958, do CC/02). - Afastada a hipótese de sucessão por disposição de última vontade, oriunda do extinto fideicomisso, e, por conseqüência, consolidando-se a propriedade nas mãos dos fiduciários, o falecimento de um destes sem deixar testamento, impõe estrita obediência aos critérios da sucessão legal, transmitindo-se a herança, desde logo, aos herdeiros legítimos, inexistindo herdeiros necessários. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ – REsp 820814/SP – (2006/0031403-9) – 3ª T. – Relª Min. Nancy Andrighi – DJ 25.10.2007)

FIDEICOMISSO. MORTE PRESUMIDA. ERRO DE PROCEDIMENTO. Fideicomisso instituído por testamento datado de 1865. Extinção. Morte presumida da fiduciária. Pedido de consolidação apresentado pela fideicomissária. Erro evidente de formulação. Procedimento que se admite ante os princípios da instrumentalidade e da finalidade do processo. Ainda que não seja caso de caducidade do fideicomisso, pois inocorrentes as hipóteses do art. 1.738 do Código Civil, acolhe-se o pedido nos termos do art. 1.712, pois a fideicomissária tem o direito de recolher o legado, como substituta da fiduciária. Desprovimento do recurso. (DP). (TJRJ – 5ª C. Cível – AC 1642 RJ 1991.001.01642 – Rel. Des. Marcus Faver – J. 19.06.1992)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - DESPACHO SINGULAR QUE ENTENDEU VÁLIDA A SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA INSTITUÍDA EM TESTAMENTO, DETERMINANDO A INCLUSÃO DOS FIDEICOMISSÁRIOS INDICADOS - FIDEICOMISSO - DESCARACTERIZAÇÃO - SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA - INOCORRÊNCIA - INEXISTÊNCIA DE ÔNUS IMPOSTO AO HERDEIRO FIDUCIÁRIO DE CONSERVAR O PATRIMÔNIO PARA RESTITUÍ-LO AO HERDEIRO FIDEICOMISSÁRIO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Dá-se a substituição fideicomissária quando, em ordem sucessiva, é chamado o fiduciário à propriedade da coisa, para transmiti-la ao fideicomissário depois de sua morte, no decurso de certo tempo, ou sob condição. Admitir-se a existência de fideicomisso, ausente o requisito da conservação do patrimônio, cuja conseqüência poderia frustrar, até mesmo a ocorrência da dupla vocação de herdeiros e ordem sucessiva, seria desvirtuar a natureza jurídica da substituição fideicomissária, o que não é possível. Do que se apreende e resulta do testamento de Edicte é que a intenção desta foi beneficiar os ali consignados, entre eles os agravados, após a morte de seu esposo, mas abstendo-se de impor a estes o ônus de conservar o patrimônio, o que descaracteriza a substituição fideicomissária, hipótese, pois, de criação de uma substituição ''sui generis'', inadmissível em se tratando de direito sucessório, matéria de ordem pública, cujos princípios de direito público impedem que se proceda de maneira não permitida por lei, pois caso contrário, estar-se-ia infringindo o direito de herança constitucionalmente assegurado no art. 5º, XXX, da CF. (TJPR – AI 1582794 0R 0158279-4 – 7ª C. Cível – Rel. Desa. Anny Mary Kuss – J. 31.08.2004)

DIREITO CIVIL. FIDEICOMISSO INSTITUÍDO EM FAVOR DE MENOR. VENDA DO IMÓVEL FIDEICOMITIDO. ALVARÁ JUDICIAL. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL DE MENOR VALOR. FIDUCIÁRIO QUE ADOTA A FIDEICOMISSÁRIA MENOR. AÇÃO ANULATÓRIA PROCEDENTE. EXAME DE EVENTUAL BOA-FÉ E EVENTUAL DIREITO DE RETENÇÃO POR PARTE DO ADQUIRENTE RELEGADA PARA A EXECUÇÃO, NA PECULIARIDADE DO CASO. EVENTUAL AÇÃO DE REGRESSO CONTRA O FIDUCIÁRIO RESSALVADA. Patenteando-se que a venda de imóvel objeto de fideicomisso realizou-se em prejuízo de menor fideicomissária, ainda que mediante alvará judicial em que representada pelo fiduciário, ante a aquisição de imóvel de valor sensivelmente menor, anula-se a venda do imóvel fideicomitido, reservada, nas peculiaridades do caso, da discussão a respeito de eventuais boa-fé e direito de retenção por parte do adquirente do imóvel, bem como ressalvado eventual direito de regresso contra o fiduciário e, finalmente, ressalvada a possibilidade de acionamento da fideicomissária quanto ao destino do imóvel adquirido em subrogação, matéria situada fora do objeto do presente processo. Recurso Especial conhecido apenas em parte, por maioria de votos, sem interferência na sucumbência determinada pelo Acórdão recorrido. (STJ – Resp 945027/BA – (2007/0092131-2) – 3ª T. – Rel. Min. Ari Pargendler – DJe 24.11.2008)

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto, pode-se perceber que a substituição testamentária é útil, imprescindível e de inigualável aplicação ao fim que se designa. O fideicomisso permite que por sua intercessão seja possível a transferência de bens para pessoa ainda não concebida ao tempo da morte do fideicomitente (testador). O instituto do fidecomisso serve para aqueles que não podem receber hereditários; outrossim é útil a nobreza para manter a riqueza de possibilitar o exercício pleno da propriedade.

Enfim, temos que as substituições testamentárias concebidas pelo Direito Romano permitem ao aplicador do direito moderno que alcance aos problemas surgidos rotineiramente desfechos mais inteligíveis.

REFERÊNCIAS

CAHALI, Francisco José. Direito das Sucessões. 3 ed. São Paulo: Saraiva 2003.

DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro – Direito das sucessões. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.6 vol.

PEREIRA, Roberto; PERREIRA Caio Mário S. Instituições do Direito Civil.17 ed.Atual. Carlos Barbosa Moreira. Rio de Janeiro: Forense, 2009. Vol 6

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Direito das Coisas, Vol 5, 24ª ed, São Paulo: Saraiva, 1997.