A afirmação de que a Lei nº 8.884/1994 é aplicável a ato praticado no exterior por sociedade estrangeira pode causar certa perplexidade para aqueles que não convivem diuturnamente com o direito concorrencial.

Essa assertiva é verdadeira, desde que o ato produza ou possa produzir efeitos no Brasil, aliás, é a dicção do art. 2º da Lei de Concorrência, in verbis:

Art. 2º Aplica-se esta lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. (grifo nosso).

O dispositivo encerra o princípio da territorialidade, adotando uma vertente voltada para possibilidade de produção de efeitos.

Poder-se-ia argumentar que a questão aqui tratada deveria ser resolvida no campo da cooperação jurídica internacional.

De fato, é possível que Estados firmem acordos que possibilitem a troca de informações no âmbito da concorrência, e mais, que nestes acordos exista a previsão de que as partes investiguem atos que afetem ou possam afetar a economia dos participantes. Não havendo acordo, convênio ou tratado, sempre há a possibilidade de fazer o pedido de auxílio direto com subsídio na reciprocidade.

Apesar da dilação do parágrafo anterior, o que se pretende dizer é que mesmo existindo tratado ou acordo, estes não são capazes de excluir a atuação da autoridade brasileira para aferição de ato que produza ou possa produzir efeitos no Brasil, em razão do disposto no art. 2º da Lei 8.884/1994.

Para exemplificar transcreve-se parte do acordo entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América, promulgado pelo Decreto nº 4.702/2003:

Artigo IV

Cooperação Relativa a Práticas Anticompetitivas no Território de uma Parte, que Possam Afetar Adversamente os Interesses da outra Parte

1. As Partes concordam que é de interesse recíproco assegurar o funcionamento eficiente de seus mercados pela aplicação de suas respectivas Leis de Concorrência, com o intuito de proteger seus mercados de Práticas Anticompetitivas. As Partes concordam ainda ser de seu interesse recíproco resguardar-se contra Práticas Anticompetitivas que possam ocorrer no território de uma Parte e que, além de violar as Leis de Concorrência daquela Parte, afetem adversamente o interesse da outra Parte em assegurar o funcionamento eficiente dos mercados daquela outra Parte.

2. Se uma Parte acreditar que Práticas Anticompetitivas realizadas no território da outra Parte afetam adversamente seus importantes interesses, a primeira Parte poderá, após consulta prévia à outra Parte, solicitar que as Autoridades de Defesa da Concorrência daquela outra Parte iniciem Atividades de Aplicação apropriadas. O pedido deverá ser o mais específico possível acerca da natureza das Práticas Anticompetitivas e de seu efeito nos importantes interesses da Parte solicitante, e deverá incluir oferta de informação e cooperação adicionais que as Autoridades de Defesa da Concorrência da parte solicitante forem capazes de fornecer.

3. As Autoridades de Defesa da Concorrência da Parte solicitada considerarão, cuidadosamente, se iniciam ou ampliam Atividades de Aplicação com respeito às Práticas Anticompetitivas identificadas no pedido, e deverão prontamente informar a Parte solicitante de sua decisão. Se Atividades de Aplicação forem iniciadas ou ampliadas, as Autoridades de Defesa da Concorrência da Parte solicitada deverão comunicar à Parte solicitante os seus resultados e, na medida do possível, seus progressos parciais, quando significativos.

4. Nada neste Artigo limitará a discricionaridade das Autoridades de Defesa da Concorrência da parte solicitada, ao amparo de suas Leis de Concorrência e políticas de aplicação das mesmas, no sentido de determinar a condução de suas Atividades de Aplicação, com respeito às Práticas Anticompetitivas identificadas no pedido, nem impedirá as autoridades da parte solicitante de conduzir Atividades de Aplicação com respeito a tais Práticas Anticompetitivas. (grifo nosso).

A jurisprudência, ao que parece, abarca o entendimento aqui defendido, abaixo acórdão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça referente ao Recurso Especial nº. 615.628/DF:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APLICAÇÃO DE MULTA PELO PLENÁRIO DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS. APRESENTAÇÃO TARDIA DE DOCUMENTOS. TERMO INICIAL. DATA DA EFETIVAÇÃO DO ATO JURÍDICO COM EFICÁCIA VINCULATIVA. ART. 54 DA LEI 8.884/1994 E ART. 2º DA RESOLUÇÃO 15/1998 DO CADE. PODER REGULAMENTAR DA AUTARQUIA.

1. Cuidam os autos de Mandado de Segurança impetrado contra ato do Presidente do Cade – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, em razão de multa imposta em acórdão proferido pelo Plenário do órgão no Ato de Concentração 08012.005572/99-99.

2. Discute-se a legalidade da sanção aplicada pelo Cade nos termos da Lei Antitruste. O órgão adotou a medida por considerar que a comunicação do ato de concentração ocorrera tardiamente.

3. Conforme disposição do art. 54 da Lei 8.884/1994, com vista à defesa da concorrência, os atos que importem concentração econômica deverão ser apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE – Secretaria de Direito Econômico, que imediatamente enviará uma delas ao Cade e outra à Seae.

4. O Cade, em virtude de suas atribuições institucionais, deve examinar os atos que possam limitar ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrência.

5. O sentido do art. 54, § 4º, da Lei 8.884/1994 é prevenir efeitos prejudiciais à livre concorrência advindos de operações que possam resultar em concentração de mercado. O prazo estipulado no dispositivo legal decorre da necessidade de análise das operações em tempo hábil.

6. Com base no Poder Regulamentar, o termo inicial para a apresentação desses atos foi definido pela Resolução 15/1998 do Cade, que prevê, em seu art. 2º, que "o momento da realização da operação, para os termos do cumprimento dos §§ 4º e 5º do art. 54 da Lei 8.884/94, será definido a partir do primeiro documento vinculativo firmado entre as requerentes, salvo quando alteração nas relações de concorrência entre as requerentes ou entre pelo menos uma delas e terceiro agente ocorrer em momento diverso".

7. O STJ tem entendimento segundo o qual os arts. 7º, XIX, e 51 da Lei 8.884/1994 autorizam a edição desse tipo de ato pelo Cade, em observância ao seu poder regulamentar. O art. 2.º da Resolução interpretou o termo Documento: 10683604 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 04/05/2011 Página 1 de 3 Superior Tribunal de Justiça "realização", inserto no art. 54, § 4º, da Lei 8.884/1994, como "o primeiro documento vinculativo entre as requerentes". Inexiste, dessa forma, criação de novo prazo.

8. Além do mais, a Resolução era de todo desnecessária. Na sua ausência, o Judiciário ainda seria chamado a interpretar as expressões “atos, sob qualquer forma manifestados” e “de sua realização”, constantes originalmente do texto da Lei da Concorrência, não havendo o intérprete de fazê-lo de modo diverso, em virtude da razoabilidade da disposição.

9. Mais do que agente de repressão , o Cade é órgão de prevenção de abusos anticoncorrenciais. Na selva do mercado, como na vida em geral, prevenir danos à concorrência e ao consumidor é melhor, mais barato e eficiente do que remediar.

10. In casu, a recorrida adquiriu a Divisão de Turbinas a Gás Industriais de Grande Porte – Heavy Duty – da empresa Alstom France/SA, em 23.3.1999, e somente comunicou o ato de concentração em 25.6.1999.

11. No que se refere à aplicabilidade do caput do art. 2º da Lei 8.884/1994, o Tribunal de origem desconsiderou a informação contida no acórdão do Cade proferido no Ato de Concentração 08012.005572/99-99, que consignou: a) "as duas empresas (General Eletric Company e Alstom France S/A) atuam no mercado de turbinas a gás de grande porte através de exportações"; e b) "participam com vendas no mercado brasileiro entre 8% e 9% cada uma" (fl. 219, e-STJ).

12. De acordo com o Estudo de Viabilidade encomendado pelo Centro Técnico Aeroespacial do Ministério da Defesa Nacional, realizado em 2003 pela Escola de Administração de Empresas de São Paulo, da Fundação Getúlio Vargas – FGV/EASP, o mercado mundial de turbinas a gás de grande porte é dominado por quatro grandes empresas: General Electric, Siemens-Westinghouse, Alstom e Mitsubishi.

13. A participação das empresas que promoveram o ato de concentração ora analisado era, em 2003, de 40% para a GE e 15% para a Alstom. Dessa maneira, inegável o fato de que a fusão das empresas é ato de concentração que poderia repercutir no Brasil.

14. Recurso Especial provido para denegar a ordem. grifamos

(RESP nº. 615.628/DF, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado em 04 de maio de 2011).

No mesmo Recurso Especial acima aludido, o Ministro Mauro Campbell emitiu voto vista sustentando o mesmo entendimento:

“O mercado relevante geográfico na hipótese é, pois, mundial, sendo incabível falar, de tabela, em inexistência de riscos para o mercado brasileiro - que, por óbvio, está contido no mercado relevante.

Plenamente aplicável, assim, o art. 2º da Lei n. 8.884/94, em razão da previsão de sua parte final.

Aqui, a esta altura, que entendo pertinente fazer uma consideração referente à incidência do art. 54 da Lei Antitruste, fazendo conexão com o que sustentei linhas acima.

A empresa recorrida bate muito, na inicial e nos memoriais ofertados, que a transferência de ativos em território alienígena, bem como a inexistência de filiais no Brasil, afastariam possíveis efeitos no mercado nacional.

Para colocar uma pá-de-cal nesta discussão, lembro que os fatos elencados pela recorrida seriam determinantes como no grau que ela os julga se, e somente se, fosse possível compreender que o art. 54, caput, da Lei n. 8.884/94 engloba apenas os atos previstos no § 3º do mesmo dispositivo. Passo a transcrever a norma para melhor enfrentamento:

Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais).

O uso do montante pecuniário em reais faz concluir que, nas situações aí previstas, o faturamento que importa é aquele em território brasileiro. De fato é assim. Leia-se, a propósito, a Súmula n. 1 do Cade (de 2005):

Na aplicação do critério estabelecido no art. 54, § 3º, da Lei n. 8.884/94, é relevante o faturamento bruto anual registrado exclusivamente no território brasileiro pelas empresas ou grupo de empresas participantes do ato de concentração.

E isto seria importante para o presente caso porque, e sobre isto ninguém discorda, a GE e a Alstom não têm filiais aqui - e tampouco o negócio foi aqui fechado.

Ocorre que, na mesma regra, é claro o uso da expressão "incluem-se", o que deixa antever, sem maiores sombras de dúvida, que os atos previstos no caput do art. 54 da Lei Antitruste englobam, contêm, os atos previstos no § 3º - nele, pois, não se esgotam.

E, para os fins do caput do art. 54, pouco importa se as empresas envolvidas têm ou não filial no Brasil, se o contrato preliminar foi ou não avençado no Brasil. Basta, que, em tese, o concerto de concentração possa, sob qualquer perspectiva, impactar o mercado nacional. Frise-se: basta que, em tese, o ato de concentração ou o ato de cooperação possam causar prejuízos à higidez concorrencial.

Digo e enfatizo o caráter abstrato desta avaliação porque só o Cade pode dizer concretamente se o ato deve ou não ser submetido ao seu controle. Os interessados devem sempre e sempre observar os prazos pontuados na lei e nas resoluções respectivas, sem que, eles próprios, façam este juízo de adequação entre a lei e os atos por elas concertados, sob pena de incidir a multa do art. 54, § 5º, da Lei nº. 8.884/94”. (RESP nº. 615.628/DF, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado em 04 de maio de 2011).

Assim, apesar de causar perplexidade a alguns, os atos praticados no exterior, ainda que por sociedades estrangeiras, estão sujeitos às autoridades brasileiras, desde que produzam ou possam produzir efeitos no Brasil.

É bom dizer que a Lei do “Super CADE” foi aprovada (PL 3.937/2004), estando pendente de sanção pela Presidente da República, no entanto, as ponderações feitas neste trabalho servem inalteradas para o novo texto.

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