1. INTRODUÇÃO

            O presente trabalho versa sobre os contratos de sociedade, origem, evolução e relevância, bem como trata dos aspectos gerais de constituição, natureza do ato constitutivo, requisitos de validade dos contratos de sociedade, noções gerais, nome, classificação e constituição das Sociedades Anônimas. O estudo de tais temas constitui requisito indispensável para a boa compreensão do estudo dos contratos de sociedade. Sem pretensão de esgotar o tema, apresenta de forma resumida uma informação técnico-jurídica que diz respeito ao conceito, principais características, natureza jurídica, dentre outros.

2. ORIGEM, EVOLUÇÃO E RELEVÂNCIA DOS CONTRATOS DE SOCIEDADE

            Ao longo da história, percebe-se que as sociedades surgiram a partir de situações de comunhão ou em casos de co-propriedade. No entanto, deve ser ter em mente que sociedade, tal qual conhecemos, difere-se dessas situações na medida em que a união das pessoas se dá para o exercício de uma atividade econômica, de fins lucrativos, elemento esse ausente na simples comunhão ou co-propriedade. Segundo explica Gladston Mamede

Somente há sociedade se a finalidade do ajuste é econômica: produção e auferimento de vantagens com expressão pecuniária. Não há sociedade se a finalidade é religiosa, cultural, etc. O ajuste de mútua cooperação em atividade não econômica e sem o objetivo de apropriação das vantagens produzida não caracteriza contrato de sociedade (art. 981 do Código Civil), mas outra figura, como a associação (artigo 53). Aliás, haverá associação mesmo quando se tenha atividade produtiva e/ou negocial, mas sem objetivo de apropriação e distribuição dos resultados; assim, a associação de senhoras que produzam peças em crochê para vendê-las ou doar o saldo positivo para um orfanato” (MAMEDE, 2011: p. 4)

            As primeiras notícias que se tem de sociedade se passam na antiguidade, no âmbito do Direito Romano. Com a morte do páter-familias criava-se a societas fratrum que era a união dos herdeiros para exploração dos bens sem que houvesse, necessariamente, a divisão dos mesmos. A societas não constituía uma pessoa jurídica e vinculava apenas os seus sócios, razão pela qual, também não produzia efeitos perante terceiros. Assim, os contratos eram celebrados com os sócios e não com a sociedade, e por conseqüência, era contra os sócios que eram movidas eventuais demandas por terceiros em defesa de seus interesses.

            Já na idade média temos a evolução das sociedades para a configuração do que temos hoje. Nessa fase as sociedades adquiriram personalidade jurídica e passaram a ser reconhecidos como entes autônomos, com patrimônio próprio, diferente do patrimônio dos sócios. Tornam-se, a partir dessa época importante instrumento para a exploração das atividades econômicas e sua utilização se dissemina por toda a Europa, notadamente, a sociedade em comandita simples.

            Contudo, o desenvolvimento do capitalismo impôs, também, o desenvolvimento das sociedades comerciais. Assim, em meados do século XVII impulsionada pelo expansionismo europeu surgiram novas formas de sociedades tendentes a propiciar condições favoráveis à política colonialista européia. Grandes projetos e empreendimentos surgiram nos novas terras, América, Índia e África, mas eram preciso limitar a responsabilidade dos investidores em caso de prejuízos inesperados. Uma das primeiras sociedades com essa nova configuração foi a Companhia Holandesa das Índias Orientais, que, segundo alguns autores constitui o embrião da moderna sociedade por ações. No entanto, como era direcionada apenas aos grandes empreendimentos, continuaram se disseminando por toda a Europa as sociedades de comandita simples e as sociedades em nome coletivo, que eram mais adequadas para os empreendimentos de menor vulto e complexidade. No entanto, no século XIX surgiu na Alemanha nova forma de sociedade em que tanto era possível aplicar aos pequenos empreendimentos, como também, valia-se da principal característica das grandes companhias, a limitação da responsabilidade dos sócios; e nesse caso do modelo alemão, a responsabilidade era limitada ao capital investido.

 3. DA CONSTITUIÇÃO DAS SOCIEDADES EM GERAL

Com o advento do novo Código Civil, e a adoção da teoria da empresa aperfeiçoa-se o conceito de sociedade, não sendo mais necessária a distinção em comerciais e civis, mas agora se distinguem as sociedades empresárias e as sociedades simples. O novo diploma legal afirma que “celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados” (art. 981).

O contrato de sociedade é um negócio plurilateral por meio do qual duas ou mais pessoas, naturais ou jurídicas, ajustam entre si a constituição de uma sociedade, que poderá, ou não, ter personalidade jurídica. De acordo com a definição do próprio Código Civil, celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados; essa negociação entre as partes – duas ou mais – pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.

Para caracterizar uma sociedade empresária seria necessário apenas incluir a expressão empresarial, logo após a expressão “atividade econômica”. De outro lado, seriam sociedades simples as que exercem atividade econômica que não se enquadre como atividade empresarial sujeita ao registro. Há que se destacar que é a sociedade que é empresária e não os seus sócios, como se costuma afirmar na linguagem do dia-a-dia.

Acreditamos que o conceito legal não merece censura, podendo-se, pois, destacar na formulação de qualquer conceito de sociedade alguns elementos, quais sejam: a) a existência de duas ou mais pessoas b) reunião de capital e trabalho (fatores da produção); c) atividade econômica (em oposição a atividades de mero gozo, ou filantrópicas); d) fins comuns (inerentes ao exercício da atividade por várias pessoas em conjunto); e) partilha dos resultados (decorrência do exercício em comum). Não incluímos a personificação da sociedade, por acreditar que não se trata de um elemento necessário a todas as sociedades, haja vista a existência das sociedades de fato, ora chamadas sociedades em comum.

3.1. NATUREZA DO ATO CONSTITUTIVO

            Sendo a sociedade uma pessoa jurídica, é, então, de fundamental importância o estudo do ato que a constitui. Nesse aspecto, duas grandes correntes se formaram; de um lado a doutrina inspirada em grande parte nos ensinamentos dos estudiosos alemães e parte dos italianos, denominada anticontratualista, que negam o caráter contratual ao ato constitutivo das sociedades. Em lado diametralmente oposto temos a outra parte da doutrina italiana, que teve seu principal expoente Tullio Ascarelli que defende que os atos constitutivos das sociedades são verdadeiros contratos plurilaterais.

            De início, retornando ao direito romano, percebemos que o contrato de sociedade era desprovido de qualquer formalidade, formava-se solu consensu, fato que fazia ressoar, sem sobra de dúvidas, a natureza contratual do ato constitutivo.

            As teorias anticontratualisatas negam essa natureza contratual dos atos constitutivos das sociedades. Para os defensores dessa teoria, dentre eles os alemães Kuntze e Lehmann e os italianos Messineo e Rocco (REQUIÃO, 1977: p. 339) a sociedade é resultado de ato coletivo ou complexo no qual as diversas vontades individuais são fundidas para a formação de uma só vontade. Nesse caso, segundo ensinam, as vontades individuais dos sócios são paralelas, sempre destinadas à realização de um fim comum, enquanto que, nos contratos, as vontades das partes se cruzam, uma vez que os contratantes se colocam em campos opostos, perseguindo interesses próprios.

            Ocorre que os críticos dessa teoria batem, principalmente, no fato de que ela ignora a possibilidade de os sócios possuírem interesses contraditórios, como, por exemplo, quando discordam quanto à nomeação do administrador ou na forma de distribuição dos lucros. Rubens Requião (1977: p. 340) sintetiza as críticas a essa teoria afirmando que nem sempre a vontade dos fundadores convivem em linhas harmônicas e paralelas, razão pela qual as teorias anticontratualisatas não servem para explicar o fenômeno societário.

            Em posição oposta estão os defensores da teoria contratualista capitaneados por Tullio Ascarelli. Contudo, é de se afirmar que essa teoria funda-se não em um contrato visto como ato jurídico bilateral, mas sim um ato plurilateral. Conforme explica o referido autor

Além dos contratos bilaterais, como o contrato de compra e venda e permuta, caracterizados pela contraposição de dos pólos, ou seja, pela existência de duas partes que apresentam interesses distintos e divergentes, existem os contratos plurilaterais, como o contrato de sociedade, em que não há qualquer limitação quanto ao número de partes, na medida em que o interesse individual de cada contratante é convergente à realização de uma mesma finalidade. (ASCARELLI, 2008: p. 255)

            Segundo essa teoria, os contratos plurilaterais distinguem-se dos demais, dentre outros, pelos seguintes aspectos: possibilidade de participação de mais de duas partes e aberto a adesão de novos partícipes, não limitado assim à relação tradicional pólo ativo x pólo passivo dos contratos bilaterais e dispensando a formação de novo instrumento a cada vínculo superveniente;  os sócios possuem direitos e obrigações não uns para com os outros de forma individualizada, mas perante todos os demais globalmente considerados, o que reverte na inaplicabilidade da regra exceptio non adimpleti contractus na hipótese de inexecução ou descumprimento obrigacional por quaisquer das demais partes; possuem o caráter de contrato instrumental, responsável por disciplinar a vida social pós-constituição e organizar a relação dos bens e sócios durante o desempenho das atividades; têm por escopo uma finalidade comum dos sócios que, em tese, abdicando dos interesses individuais diretos, combinam esforços para a realização do empreendimento comum e colheita dos frutos coletivamente produzidos.

            Em pesem algumas críticas serem dirigidas a essa teoria, notadamente pela dificuldade em ser aplicada às sociedades anônimas, que possuem um caráter de instituição submetida a regimes estatutários e principiológicos mais rígidos e abrangentes, o fato é que, como já dito alhures, foi a teoria adotada expressamente pelo art. 981 do Código Civil.

Em condições normais, tal ato constitutivo será arquivado na junta comercial, e a partir deste a sociedade comercial adquire personalidade jurídica. Sem tal arquivamento a sociedade não adquire personalidade jurídica, mas é considerada uma sociedade de fato ou irregular. Em se tratando de sociedades simples, com exceção das cooperativas, que são registradas na Junta Comercial, o registro será feito no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas.

No registro serão averbadas todas as alterações jurídicas a que seja submetida a sociedade, incluindo a criação de sucursal, filial ou agência.

O ato constitutivo será um estatuto social nas chamadas pessoas jurídicas institucionais ou estatutárias: associações, fundações e, no âmbito específico das sociedades, as sociedades por ações (sociedade anônima e em comandita por ações) e as sociedades cooperativas.

Em contraste, o ato constitutivo será um contrato social nas chamadas sociedades contratuais: sociedade simples comum, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples e sociedade limitada (simples ou empresárias). Segundo ensina Ricardo Negrão

Grande parte das sociedades se constitui mediante contrato escrito, com cláusulas estabelecidas pelos sócios; são as chamadas sociedades contratuais, e nessa categoria se inserem as sociedades: em comum, em conta de participação, simples, em nome coletivo, em comandita simples, as extintas de capital e indústria, as limitadas. Outras se constituem mediante adesão a um estatuo social, sendo chamadas sociedades institucionais, nas quais se incluem as: anônimas, em comandita por ações e coorperativas. (NEGRÃO, 2011: p. 319)

3.2. REQUISITOS DE VALIDADE DOS CONTRATOS DE SOCIEDADE

            Em decorrência da adoção expressa da teoria contratual, grande parte das sociedades são constituídas a partir de um contrato escrito, que, como ato jurídico que é, deve atender a determinados elementos de validade. É o art. 104 do Código Civil que estabelece que a validade dos contratos requer agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, e forma prescrita ou não defesa em lei.

            Em primeiro lugar, para a celebração do contrato de sociedade é necessário possuir capacidade civil, que segundo nosso Código, é adquirida aos 18 anos completos. No entanto, pacificando larga discussão existente à época da vigência do Código Comercial, o art. 974 do Código Civil possibilitou ao incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, prosseguir o exercício da empresa que anteriormente era por ele exercida enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor da herança. A autorização dependerá de suprimento judicial, após o exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência de continuá-la, sujeitando-se à revogação.

            Além disso, o objeto do contrato precisa ser lícito e de acordo com os bons costumes. Aliás, a Lei 8.934/94 que dispõe sobre o registro de empresas já possui dispositivo que proíbe o arquivamento de documentos que não obedecerem as prescrições legais ou regulamentares ou que contiverem matéria contrária aos bons costumes ou à ordem pública, bem como os que colidirem com o respectivo estatuto ou contrato não modificado anteriormente. (art. 35, I). Mais que lícito, o objeto precisa ser possível, determinado ou determinável. Segundo ensina Caio Mário da Silva Pereira (1997: p. 311) “além da liceidade, é condição objetiva de validade a possibilidade: se o objeto for impossível, é frustro o negócio, em razão de se não poder configurar a relação jurídica, que, na verdade, reclama a existência do elemento objetivo para armar-se e ser impossível o objeto, o mesmo é que não haver.”

            Quanto à forma, a regra é que o nosso Código adotou a forma livre para os negócios jurídicos, salvo quando exigido, expressamente forma solene. Nesse passo, para os contratos de sociedade, o art. 1.150 do Código Civil exige a forma escrita, podendo ser formalizado por forma pública ou particular. Além disso, o contrato ou estatuto deve ser registrado no Cartório Civil de Pessoas Jurídicas ou na Junta Comercial da unidade federativa onde se encontrar a sede da empresa.  Segundo explica Maria Helena Diniz

A ausência de registro acarretará, por exemplo, muitos efeitos negativos: a) irregularidade, b) clandestinidade, c) responsabilidade ilimitada pelas obrigações assumidas; d) impossibilidade de se matricular no Instituto Nacional do Seguro Social, de manter contabilidade legal, de se inscrever no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas e de participar de licitações; e) dificuldade para efetivar negócios regulares e obter empréstimo bancário; f) tratamento tributário rigoroso; g) ilegitimidade ativa para requerer falência de outro empresário e para requerer recuperação judicial ou extrajudicial; h) proibição de contratar com o Poder Público. (DINIZ, 2009: p. 790)

Além disso, são ainda, requisitos específicos das sociedades:

- Duas ou mais pessoas – como regra geral, as sociedades empresárias precisam de pelo menos dois sócios, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas. Todavia, existem as subsidiárias integrais, sociedades que possuem um único sócio que é uma sociedade brasileira. Além disso, as sociedades anônimas e as sociedades limitadas podem ficar com apenas um sócio por um certo período.

- Constituição do capital social (art. 1004 do Novo Código Civil) – todos os sócios devem contribuir de alguma forma para a sociedade, seja em dinheiro, bens ou trabalho. Tal é imprescindível por ser o capital social (a soma das contribuições dos sócios) o fundo inicial, o patrimônio originário da nova pessoa jurídica, com o qual será possível o exercício da atividade comercial.

- Participação nos lucros e nas perdas (art.1.008 do Novo Código Civil) – todos os sócios devem participar dos lucros ainda que de forma não igualitária e das perdas da sociedade, ainda que percam tão somente o valor investido;

- “Affectio Societatis” - Intenção de ingressar na sociedade e atingir um escopo comum, vontade de cooperação ativa dos sócios. Sem tal intenção não haverá sociedade, sem esse nexo subjetivo entre os sócios, nada poderá ser feito em comum.

3.2.1. CLÁUSULAS ESSENCIAIS E ACIDENTAIS

            São cláusulas essenciais aquelas necessárias e indispensáveis para o registro da sociedade no respectivo órgão de Registro Público, o Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, no caso de sociedades simples ou a Junta Comercial, em se tratando de sociedades empresárias. Tais cláusulas são encontradas nos artigos 997 a 1000 do Código Civil.

            Já as cláusulas acidentais são aquelas que, apesar de importantes para regular diversos aspectos da sociedade, caso encontrem-se ausentes, não impedem o registro. Cite-se, por exemplo, dentre outras, a permissão ou não de administradores não sócios nas sociedades limitadas (art. 1.061 CC); a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima (art. 1053, parágrafo único CC).

4. AS SOCIEDADES ANÔNIMAS

4.1. NOÇÕES GERAIS

A sociedade anônima sujeita-se às regras da Lei das Sociedades por Ações, de n. 6404, de 1976. O Código Civil de 2002 seria aplicável apenas nas omissões desta (art. 1089). Já a sociedade em comandita por ações é referida nos arts. 1090 a 1092 do CC, e se submete, em caso de omissão dessas normas, ao regime da sociedade anônima.

            O capital social deste tipo societário é fracionado em unidades representadas por ações. Os seus sócios, por isso, são chamados de acionistas, e eles respondem pelas obrigações sociais até o limite do que faltava para a integralização das ações de que sejam titulares. Ou dizendo o mesmo com as expressões usadas pelo legislador: o acionista responde pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir (LSA, art. 1). Preço de emissão, registre-se, não se confunde com o valor nominal ou de negociação.

            Se alguém indagar quanto vale uma ação de determinada companhia, a resposta dependerá de um esclarecimento: a respeito de que valor estará sendo feita a pergunta. A ação de uma sociedade anônima vale diferentemente de acordo com os objetivos da avaliação.

            Tal sociedade tem seu capital social dividido em ações, via de regra de igual valor nominal, assim a soma dos valores nominais de todas as ações é igual ao capital social da sociedade. Todavia, nem sempre o acionista pagará pela ação apenas o valor nominal da mesma, por vezes esse valor tem um ágio (constituem a reserva de capital), por isso distingue-se o valor nominal que diz respeito ao capital social e o preço de emissão, que é o valor que o acionista tem que pagar pela ação.

            Todos os acionistas possuem responsabilidade subsidiária e limitada ao preço de emissão das ações. A única obrigação deles é pagar o preço de emissão das ações, que nem sempre coincide com o valor nominal das mesmas, por isso não se pode falar nas sociedades anônimas que a responsabilidade é limitada ao valor do capital social (ressalvam-se situações excepcionais, tais como desconsideração da personalidade jurídica ou imputação direta de responsabilidade pela prática de atos ilícitos). Uma vez pago o preço de emissão, o acionista deixa de ter qualquer responsabilidade por débitos da sociedade. Se já pagou uma parte, só fica obrigado a pagar o que falta, o que resta a integralizar. Aqui, a falência não altera a responsabilidade dos acionistas.

            Nas sociedades anônimas a atividade é sempre comercial (empresarial), não importa o objeto, se a forma for de sociedade anônima a atividade é considerada empresária para todos os efeitos. Sua natureza, portanto, será sempre capitalista, não podendo ser caracterizada como sociedade de pessoas.

Falando de outra forma, a sociedade anônima é sempre empresária, mesmo que seu objeto seja atividade econômica civil (CC, art. 982, parágrafo único; LSA, art. 2, parágrafo segundo).

4.2. NOME

As sociedades anônimas só podem usar denominação, usando a expressão sociedade anônima (S/A), ou a expressão companhia, vedada sua utilização no final. Exemplos: Companhia Brasileira de Distribuição, Companhia Editora Forense, Distribuidora Brasília de Veículos S/A, Banco do Brasil S/A. A lei permite que se use o nome do fundador ou de outra pessoa importante para a sociedade na denominação, sem que a torne uma razão social (art. 3º, § 1º, Lei 6404/76).

A companhia adota denominação, obrigatoriamente. Desta constará referência ao tipo societário, pelas expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou abreviadamente (S/A ou Cia.), sendo que esta última expressão somente poderá ser utilizada no início ou no meio do nome empresarial. A menção ao ramo do comércio na denominação é essencial (CC, art. 1160).

4.3. CLASSIFICAÇÃO

As sociedades anônimas podem ser classificadas em sociedades abertas e fechadas. As primeiras são aquelas que negociam ou pelo menos podem negociar os seus títulos (ações, debêntures...) no mercado de valores mobiliários (bolsa de valores e mercado de balcão), já as últimas são as que não negociam, nem podem negociar. Com a reforma introduzida pela Lei 10.303/2001, poderão existir vários tipos de sociedades abertas. Waldo Fazzio Júnior explica:

 “Muitas e importantes são as diferenças legais decorrentes dos conceitos de companhia aberta e companhia fechada. Como sua exaustiva enunciação não atende ao intuito didático desta obra, a exemplificação é suficiente. Assim, por exemplo, na companhia fechada, a capitalização da reserva de capital poderá ser feita com ou sem alteração do número de ações emitidas, mas, na companhia aberta, deverá se feita sem alteração daquele número e com o aumento do valor nominal das ações, se for o caso” (FAZZIO JÚNIOR, 2010: p. 186)

            Anote-se que o critério de identificação de uma ou outra categoria de sociedade anônima é meramente formal. Basta que a companhia tenha seus valores mobiliários admitidos à negociação na Bolsa ou mercado de balcão, para ser considerada aberta. É irrelevante se os valores mobiliários de sua emissão efetivamente são negociados nessas instituições.

            As atividades do mercado são disciplinadas e fiscalizadas pela CVM (comissão de valores mobiliários) que é uma autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda, a qual compete, além de regulamentar e fiscalizar o mercado de capitais, autorizar a emissão de ações por parte de companhias abertas. Essa autarquia foi criada pela Lei n. 6385, de 1976, e juntamente com o Banco Central exerce supervisão e o controle do mercado de capitais, de acordo com as diretrizes traçadas pelo Conselho Monetário Nacional – CMN.

Costuma-se distinguir o mercado de capitais primário do secundário. No primário são realizadas operações de subscrição e emissão de ações e outros valores mobiliários. No secundário situam-se as operações de compra e venda desses valores mobiliários (bolsa de valores). O Mercado de balcão opera em ambos os mercados.

            A Bolsa de Valores é uma entidade privada, resultante da associação de sociedades corretoras, que exerce um serviço público, com monopólio territorial; sua criação depende de autorização do Banco Central e seu funcionamento é controlado pela CVM. Mercado de balcão compreende toda operação relativa a valores mobiliários realizada fora da Bolsa de Valores, por sociedade corretora e instituição financeira ou sociedade intermediária autorizadas. A companhia aberta pode ser registrada na CVM para ter os seus valores mobiliários negociados somente no mercado de balcão ou neste e na Bolsa.

            A Bolsa só opera com o mercado secundário, ou seja, para venda e aquisição de valores mobiliários, ao passo que o mercado de balcão opera com o mercado primário também, ou seja, para a subscrição de valores mobiliários. A emissão de novas ações, por exemplo, não poderá ser feita na Bolsa, mas poderá ser feita no mercado de balcão.

            A Lei n. 7913, de 1989, reconhece legitimidade ativa ao Ministério Público para propor, de ofício ou a pedido da CVM, ação civil pública para evitar prejuízos ou obter ressarcimento de danos causados aos titulares de valores mobiliários e aos investidores do mercado, decorrentes principalmente de práticas irregulares.

            Em dezembro de 2000, a Bolsa de São Paulo criou o novo mercado e também os níveis diferenciados de governança corporativa, a fim de incentivar o investimento e valorizar as companhias, que mantivessem boas práticas de governança corporativa. A adesão ao novo mercado, ou aos índices diferenciados de governança é um elemento diferenciador dentro do mercado de capitais, que torna as companhias mais atrativas para os investidores.

Qualquer inserção da companhia seja no novo mercado, seja nos índices diferenciados tem por base o nível de boas práticas de governança corporativa que a companhia se compromete a adotar. A governança corporativa são as práticas e os relacionamentos entre os Acionistas/Cotistas, Conselho de Administração, Diretoria, Auditoria Independente e Conselho Fiscal, com a finalidade de otimizar o desempenho da empresa e facilitar o acesso ao capital. Trata-se pois de uma forma de conduzir a sociedade otimizando sua atuação, e tornando-a mais atrativa para os investidores.

4.4. CONSTITUIÇÃO

Para se constituir uma sociedade anônima é necessário em primeiro lugar que se encontrem pessoas (pelo menos duas) que subscrevam todo o capital social, é que de imediato integralizem, paguem pelo menos dez por cento (nas instituições financeiras exige-se 50%) do valor subscrito. Tal valor integralizado será depositado numa instituição financeira autorizada, e só será levantado após a constituição da sociedade, caso contrário, se não for constituída dentro de seis meses, o banco restituirá as quantias depositadas diretamente a seus subscritores.

Para tanto a sociedade tem dois caminhos a seguir: a subscrição pública e a subscrição particular.

Na subscrição pública (arts. 82 a 87 da Lei 6.404/76), as ações são oferecidas como uma forma de investimento, apelo à poupança particular, há a utilização da imprensa, de intermediários e de estabelecimentos abertos ao público. Exige-se intervenção de uma instituição bancária (underwriting), e registro prévio na CVM. Neste caso, todas as pessoas que adquiriram as ações (inclusive aquelas sem direito a voto) se reúnem numa assembléia e constituem a sociedade. As sociedades abertas se constituem mediante subscrição pública. Conforme ensina Fran Martins

 “Entende-se por subscrição pública aquela em que os fundadores da sociedade fazem um apelo ao público, para a subscrição do capital social, podendo, assim, qualquer pessoa participar da mesma, desde que cumpra os requisitos exigidos para tal subscrição. Essa é a forma tradicional de formação das sociedades anônimas, se bem que não seja a mais usada, surgindo quando começaram a existir tais sociedades, que em geral necessitavam de reunir grandes capitais para realizar seus objetivos.” (MARTINS, 2011, P. 302)

            A caracterização de emissão pública de ações encontra-se definida no artigo 19, parágrafo terceiro, da lei 6385/76, que elege os seguintes elementos para sua configuração: “a) a utilização de listas ou boletins de venda ou subscrição, folhetos, prospectos ou anúncios destinados ao público; b) procura de subscritores ou adquirentes para os títulos, por meio de empregados, agentes ou corretores; c) a negociação feita em loja, escritório ou estabelecimento aberto ao público, ou com a utilização dos serviços públicos de comunicação”. Sempre que o fundador de uma companhia pretender lançar mão de expedientes como os referidos por este dispositivo, deverá observar as normas relativas à constituição por subscrição pública, também denominada doutrinariamente, constituição sucessiva, posto compreender várias etapas ou fases. Caso não pretenda lançar mão destes expedientes, deverá o fundador optar pela constituição por subscrição particular, também conhecida por constituição simultânea.

            A constituição sucessiva tem início com o registro na CVM, cujo pedido deve estar instruído com o estatuto de viabilidade econômica e financeira do empreendimento, o projeto dos estatutos e o prospecto. Aquela autarquia poderá condicionar a concessão do registro a alterações no prospecto ou no projeto de estatuto que não se revelarem satisfatórios.

Na subscrição particular (art. 88) não há esse apelo ao público, nem são necessários o registro na CVM e a participação da instituição financeira. Faz-se mediante a realização de assembléia de subscritores ou por meio de escritura pública. É significativamente mais simples. Poderá processar-se por deliberação dos subscritores reunidos em assembléia de fundação ou por escritura pública. Na primeira hipótese, todos os subscritores deverão assinar o projeto de estatuto; na segunda, todos eles assinarão a escritura pública, que conterá os requisitos fixados em lei (LSA, art. 88, par. Segundo).

            Independente da forma de subscrição, prevê-se que a incorporação de imóvel ao patrimônio da S/A não exige escritura pública, e os fundadores e instituições financeiras respondem solidariamente pelo prejuízo decorrente de dolo ou culpa.

Prevê-se, ainda, formalidades complementares consistentes, basicamente, no registro de documentos e sua publicação, para que a Sociedade se considere regularmente constituída.

Registre-se, ainda, que conforme estabelece o art. 88 da lei 6.404, todos os subscritores serão considerados fundadores na subscrição simultânea, já na sucessiva, não ocorre dessa forma.

Outra observação é quanto aos primeiros administradores, Ricardo Negrão (2011, p. 430) informa que “estão obrigados a providenciar em até trinta dias a publicação e o registro dos atos de constituição da nova sociedade e são pessoal e solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados na demora no cumprimento dessas formalidades. Na ausência de arquivamento respondem pessoalmente pelos atos e operações realizadas em nome da companhia”

5. CONCLUSÃO

            O presente trabalho teve por objetivo o estudo dos contratos de sociedade. Destacou-se a origem desses contratos, a constituição das sociedades em geral, com foco principal nas sociedades por ações.

            As sociedades vêm se evoluindo desde a Roma antiga a partir das societas, formadas em razão da morte do pater-familias; atualmente, as regras gerais das sociedades encontram-se no Código Civil, que adotou a teoria contratualista das sociedades, concebendo-a como um contrato prurilateral. Assim, devem ser observados alguns elementos como a existência de duas ou mais pessoas, reunião de capital e trabalho (fatores da produção), atividade econômica (em oposição a atividades de mero gozo, ou filantrópicas), fins comuns (inerentes ao exercício da atividade por várias pessoas em conjunto), partilha dos resultados (decorrência do exercício em comum).

            Em relação às sociedades anônimas, são reguladas pela Lei 6.404/76, sendo-lhes aplicadas apenas de maneira subsidiária, as disposições do Código Civil. Tratam de sociedades cujo ato constitutivo não é o contrato, mas sim o estatuto social. Essa sociedade tem seu capital social dividido em ações, via de regra de igual valor nominal, assim a soma dos valores nominais de todas as ações é igual ao capital social da sociedade. A atividade será sempre comercial, não importando o objeto, se a forma for de sociedade anônima a atividade é considerada empresária para todos os efeitos. Em relação ao nome somente podem utilizar a denominação e classificam-se em sociedades abertas e fechadas; as primeiras são aquelas que negociam ou pelo menos podem negociar os seus títulos (ações, debêntures...) no mercado de valores mobiliários (bolsa de valores e mercado de balcão), já as últimas são as que não negociam, nem podem negociar.

Para a constituição da sociedade é necessário em primeiro lugar que se encontrem pelo menos duas pessoas que subscrevam todo o capital social, e que de imediato integralizem pelo menos dez por cento do valor subscrito. Esse valor integralizado será depositado numa instituição financeira autorizada, e só será levantado após a constituição da sociedade, caso contrário, se não for constituída dentro de seis meses, o banco restituirá as quantias depositadas diretamente a seus subscritores.

Para sua constituição a sociedade poderá valer-se da subscrição pública ou particular. Na subscrição pública as ações são oferecidas como uma forma de investimento, apelo à poupança particular, há a utilização da imprensa, de intermediários e de estabelecimentos abertos ao público. Já subscrição particular não há esse apelo ao público, nem são necessários o registro na CVM e a participação da instituição financeira. Faz-se mediante a realização de assembléia de subscritores ou por meio de escritura pública

6. BIBLIOGRAFIA

ASCARELLI, Túllio. Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado. Quórum. São Paulo: 2008.

DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 14 ed. Saraiva. São Paulo: 2009.

FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 10 ed. Atlas. São Paulo: 2010.

MAMEDE, Gladston. Direito societário: Sociedades Simples e Empresárias. 5 ed. Atlas. São Paulo: 2011.

MARTINS, Fran. Comentários à lei das Sociedades Anônimas. 4 ed. Forense. São Paulo: 2011.

NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: Teoria Geral da Empresa e Direito Societário. 8 ed. Saraiva. São Paulo: 2011.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 18 ed. v. 1. Forense. Rio de Janeiro: 1997

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 8 ed. v. 1 e 2. Saraiva. São Paulo: 1977