RESUMO

A aplicação da Responsabilidade Civil do Estado em casos de danos decorrentes de atos de omissão, ainda é tema controvertido na esfera do Direito brasileiro atual, pois doutrina e jurisprudência divergem com relação ao tema, haja vista que a Constituição Federal de 1988 reconhece em seu artigo 37, §6º a Teoria do Risco Administrativo como fundamento da Responsabilidade Civil Objetiva, da qual não há necessidade de comprovação da culpa ou dolo, havendo o dever de indenizar apenas da comprovação do nexo causal existente entre o dano e o evento que o provocou. No entanto, necessário se faz, diante da divergência existente, a análise possibilidade da aplicação da Responsabilidade Civil Subjetiva do Estado, da qual há o dever de indenizar com a comprovação da culpa ou dolo, além do nexo causal, nos casos de omissão. No âmbito da Teoria da Culpa Administrativa e da Responsabilidade Civil Subjetiva do Estado, há a necessidade de comprovação de que o Estado mediante atuação diligente tinha o dever legal de impedir o evento danoso e não o fez seja por culpa ou dolo. Nesse sentido, a Responsabilidade Civil do Estado em casos de danos decorrentes de omissão, deve se dar na modalidade Subjetiva, verificando-se a culpa ou dolo e se o Estado na qualidade de Administração Pública tinha o dever de agir e não o fez, pois, caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as consequências da lesão. Desse modo, o presente artigo tem por objetivo propor algumas considerações acerca das divergências doutrinárias e jurisprudenciais em casos de omissão estatal. Esta pesquisa foi desenvolvida com base no método indutivo configurado principalmente pela pesquisa bibliográfica.

Palavras-chaves: 1. Responsabilidade Civil Objetiva; 2. Responsabilidade Civil Subjetiva; 3.Omissão.

INTRODUÇÃO

A Responsabilidade Civil deve ser entendida como a obrigação de reparação de danos que se finaliza com a indenização é o meio pelo qual se tem novamente caracterizado o equilíbrio que foi quebrado na ocasião do dano.

No ordenamento jurídico brasileiro, tem-se na Constituição da República Federativa do Brasil[1] de 1988 em seu §6º, do art. 37, assegurada a Responsabilidade Civil do Estado. No âmbito da Responsabilidade Civil do Estado, tem-se algumas teorias que definem o dever de indenizar do Estado de acordo com aspectos objetivos e subjetivos, sendo elas a Teoria da Culpa Administrativa e a Teoria do Risco Administrativo.

Tanto a Teoria da Culpa Administrativa como a Teoria do Risco Administrativo vinculam o dever de indenizar do Estado em casos de danos ocasionados aos cidadãos ou administrados, entretanto, diferem no modo como este dever de indenizar é caracterizado.

A Teoria da Culpa Administrativa fundamenta a Responsabilidade Civil Subjetiva do Estado, para a qual há a necessidade de comprovação da culpa ou dolo, além do nexo causal, para que assim venha a surgir o dever de indenizar. Já para a Teoria do Risco Administrativo que fundamenta a Responsabilidade Civil Objetiva do Estado, não há a necessidade de comprovação de culpa ou dolo, bastando apenas a existência do nexo causal entre o dano e o evento que veio a provocá-lo.

Diante das duas modalidades de Responsabilidade Civil apresentadas, tem-se atualmente divergências no âmbito de sua aplicação nos casos em que o dano adveio da omissão estatal, tendo em vista que doutrinaria e jurisprudencialmente há entendimentos tanto voltados para a Responsabilidade Civil Objetiva como para a Subjetiva.

Neste sentido, quando ocorrem divergências entre posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, necessário se faz o estudo de ambos os entendimentos para que se possa evidenciar qual a mais justa aplicação da norma ao caso concreto.

Diante disso, o presente trabalho divide-se de modo a apresentar aspectos da atuação do Estado enquanto Administração Pública, sua formação e seus atos, bem como apresentar a conceituação de Responsabilidade Civil, tanto na modalidade Objetiva, quanto na modalidade Subjetiva, de modo que, após evidenciada a divergência existente quanto à sua aplicação nos casos de danos decorrentes de omissão estatal, se possa concluir que em tais casos figura a Responsabilidade Civil Subjetiva.

1 ESTADO

Partindo da teoria contratualista, a ideia de Estado abrange um ente soberano criado para a defesa dos interesses dos indivíduos e ao mesmo tempo impedir que imperasse o estado de guerra entre estes, assim sendo, o objetivo principal era o bem comum e garantir direitos fundamentais mínimos aos indivíduos.

Para a instituição de um ente soberano, num período em que não havia a positivação das leis, mas sim um estado de natureza, foi necessário que os indivíduos unidos renunciassem parte de seus direitos e liberdade e transferisse em favor de um ente soberano, que passaria então, a regular a vida em sociedade e proporcionar maior segurança aos indivíduos. Essa transferência mútua de direitos e garantias, realizada pela união de todos os indivíduos, é chamada de contrato social.

Por meio do contrato social, Hobbes[2] e Rosseau[3] afirmam que ocorre o surgimento do Estado. Observa-se assim, num primeiro momento, que o Estado surge como um ente que garante aos indivíduos a convivência pacífica em sociedade, dado que, “a condição do homem é uma condição de guerra de todos contra todos”[4] e desse modo isso não seria possível. No entanto, em que pese tal característica de ‘garantidor’, sendo o contrato uma “transferência mútua de direitos”[5], haveria também de haver limitações entre as partes, e consequentemente ao poder do Estado ou ente soberano.

A partir dessa concepção de Estado firmada no Século XVII, extrai-se o entendimento de que para uma harmoniosa convivência em sociedade era imprescindível a figura de um ente soberano, considerado superior, para o qual se pudesse recorrer em casos de desavenças entre os indivíduos, uma vez que convivendo em um estado de natureza, não haveriam quaisquer limitações ou garantias.

Nesse âmbito, tem-se que o Estado, a priori, fora criado para atender as necessidades dos indivíduos na regulação da vida em sociedade, passando-se então, à regulação de seus atos e condutas. Nesse sentido, Moraes[6] destaca que

A pesquisa histórica aponta que as organizações humanas surgem e se sucedem no sentido de círculos cada vez mais largos e da cada vez maior integração dos grupos sociais, sendo, portanto, o Estado o resultado da lenta e gradual evolução organizacional de poder, que não se confunde com as formas de agrupamento antigas.

O Estado, tal como se concebe contemporaneamente, atua como um ente de organização da sociedade, de modo a estabelecer direitos e deveres inerentes à vida em sociedade. A partir da ideia de Estado, pode-se melhor observar a relação entre governantes e governados, regida por normas de Direito positivo.

De forma simplista, pode-se entender o Estado como um ente constituído essencialmente por indivíduos organizados para realizar um fim comum, denominando-se ainda como sociedade política, uma vez que tem sua organização determinada por normas de direito, hierarquizada na forma de governantes e governados, tendo por finalidade própria de sua constituição o bem público.[7]

Nesse âmbito, diz-se que o Estado é constituído por povo, território e soberania. Sendo povo o conjunto de indivíduos pertencentes ao Estado, todos aqueles que individualmente compõem a sociedade; por território entende-se o espaço ocupado e delimitado pelo Estado, abrangendo solo, subsolo e espaço aéreo e, por fim, por soberania pode-se entender o poder que o Estado exerce, não reconhecendo ente superior, interna e externamente.

Assim, nas palavras de Kelsen[8], destaca-se:

[...] o Estado, cujos elementos essenciais são a população, o território e o poder, define-se como uma ordem jurídica relativamente centralizada, limitada no seu domínio espacial e temporal de vigência, soberana ou imediata relativamente ao Direito internacional e que é, globalmente ou de um modo geral, eficaz.

Verifica-se que o Estado pode ser caracterizado como uma forma histórica de organização, tendo território determinado, população definida e soberania interna e externamente, contudo, a figura do Estado por si só, apenas como um ente de organização social necessita de algo que legitime sua atuação coercitiva junto aos indivíduos e, para tanto, tem-se o Direito como um sistema de normas jurídicas, positivas e negativas, que compõem o ordenamento jurídico e legitimam o poder coercitivo do Estado, bem como lhe impõe limites e garantias aos indivíduos. Nesse sentido, tem-se que “essa organização complexa é o produto de um ordenamento jurídico. Significa dizer, portanto, que uma definição satisfatória do direito só é possível se nos colocamos do ponto de vista do ordenamento jurídico”.[9]

Em que pese à figura do Direito, das normas jurídicas e, enfim, do ordenamento jurídico como legitimadores e limitadores do poder do Estado, tem-se o Estado de Direito, sendo que “são fundamentos do Estado de Direito a legitimidade do governo e das instituições políticas, a legalidade dos atos da administração e o controle judiciário quanto à aplicação da lei”.[10]

Assim, analisando a legitimidade e a legalidade dos atos praticados pelo Estado, importa ressaltar um importante princípio que pode ser caracterizado como norte e sua atuação, qual seja, o princípio da legalidade. Sob a ótica de tal princípio todos os atos praticados pelo Estado devem ter como base a forma prescrita em lei. Desse modo, traçando um paralelo com a administração pública, “significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum”.[11]

Nesse viés, pode-se mensurar a existência de um Estado regido por normas, sendo que tocante ao conceito de Estado de Direito, pode-se dizer que é caracterizado por ser uma organização jurídica e política, regida por normas de Direito, porquanto realiza seus atos de no âmbito da legalidade, visando a efetivação de sua finalidade instituidora, o bem comum, sendo que “não é apenas viver juntos, mas sim para bem viver juntos que se fez o Estado”.[12]

Quanto a caracterização do Estado, Dallari[13] destaca que este possui aspectos jurídico e políticos que são indissociáveis, uma vez que “todo Estado implica um entrelaçamento de situações, de relações, de comportamentos, de justificativas, de objetivos [...]”, que constituem a dinamicidade do Estado, em por meio do poder que lhe é legitimado, pode alterar, criar, revogar normas, desde que observados os critérios para atendimento de sua finalidade. Nesse sentido, o Estado possui a finalidade proporcionar o bem comum e a melhor foram de organização da sociedade.

Ademais, importa mencionar que a finalidade dos atos praticados pelo Estado enquanto Administração Pública culmina no interesse público, ou seja, no interesse dos indivíduos administrados, sendo que o motivo para a prática de tais atos igualmente deve estar pautado no atendimento ao interesse público, pois “motivo é o que provoca o impulso volitivo que condicionará a formação do ato, sua execução e sua eficácia, porque a Administração só pode agir de acordo com o interesse público, conforme a lei determina ou permite”.[14]

Assim, no que tange a atuação do Estado enquanto ente de organização da sociedade, propriamente denominado de Administração Pública, passa-se no próximo item ao estudo do Direito Administrativo, que é ramo do Direito Público que regula o exercício dos órgão da Administração Pública.

1.1 Direito Administrativo

Primeiramente cabe destacar conforme, Jean-Jacques Rosseau quando menciona que o fim da sociedade política é “a preservação e a prosperidade de seus membros”[15] se fala neste trecho acerca dos sinais de um bom governo. Fazendo um paralelo com a sociedade e com a forma de governo atual, pode-se inferir que o Estado tem o dever de zelar pelos indivíduos em sociedade.

Nesse sentido, seguindo a corrente dos contratualistas pode-se também evidenciar que segundo Thomas Hobbes o Estado surge como uma forma de garantir aos indivíduos um bem social, possível apenas com a passagem de um estado de natureza para um estado político, no qual os indivíduos entregam a um soberano parte de seus direitos, dando a ele maior poder e fazendo com que ele consequentemente viesse a proporcionar maior garantia e seguridade aos indivíduos.[16]

Tendo o Estado como ente regulador dos interesses da sociedade, aos poucos tornou-se necessário que houvessem regulamentações acerca do poder a ele conferido. Atualmente, na forma de Administração Pública, o Estado tem como regulador de suas atribuições o Direito Administrativo “que rege as relações jurídicas que nascem da ação da administração, fixa suas prerrogativas e obrigações, rege as garantias outorgadas aos particulares contra o arbítrio”[17].

O Direito Administrativo cuida então, da atividade que o Estado através da Administração Pública exerce e dos bens que utiliza. Por conseguinte, o Direito Administrativo rege a Administração Pública. Neste sentido, Hely Lopes Meirelles[18] destaca que o Direito Administrativo trata-se do “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello[19] tem-se que o Direito Administrativo pode ser caracterizado como “ramo do Direito Público que disciplina o exercício da função administrativa, e os órgãos que a desempenham”.

No Direito Administrativo, ao contrário do direito privado, a Responsabilidade Civil nem sempre decorre de um ato ilícito, podendo decorrer de atos ou comportamentos que, embora lícitos, causam danos a determinados indivíduos gerando, por conseguinte, o dever de reparação. Neste sentido, a Responsabilidade Civil do Estado e seu dever de indenizar pode decorrer de duas modalidades de responsabilidade, a objetiva e a subjetiva.

Assim, conforme se verificou, a atividade da Administração Pública no exercício da função administrativa se desdobra na prática de diversos atos que têm como objetivo o interesse público, nesse sentido, para maior compreensão da atividade administrativa cabe evidenciar a caracterização dos órgãos da Administração Pública bem como o conceito de atos administrativos, conforme se verifica a seguir.

1.1.2 Administração Pública Direta e Indireta

No âmbito da Administração Pública, o Estado divide-se em administração direita e indireta. Desse modo, considerando que ambas incluem-se quanto à Responsabilidade Civil, sendo, tanto os órgãos direta ou indiretamente ligados ao Estado, responsabilizados pelos atos que desencadeiam, cabe aqui, brevemente esclarecer o conceito de tais divisões.

Nesse sentido, a administração direta é formada, como o próprio nome já direciona, pelos órgãos que estão diretamente ligados ao Estado, seja na esfera federal, estadual ou municipal. Tais órgãos são tidos como ministérios, secretarias, dentre outros que desempenham diretamente as funções do Estado e que representado sua pessoa jurídica.

Por outro lado, a administração indireta é caracterizada como uma forma de descentralização das funções do Estado, sendo uma “distribuição de competências de uma para outra pessoa, física ou jurídica”.[20]

No tocante às mencionadas pessoas jurídicas, tem-se como principais figuras da administração pública indireta as autarquias, as fundações públicas, as sociedades de economia mista e as empresas públicas.

As autarquias são pessoas jurídicas criadas por lei, conforme dispõe o art. 37, inciso XIX, da Constituição Federal, o qual dispõe que “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”.

No que tange o conceito de autarquias, veja-se:

A autarquia é pessoa jurídica de direito público, o que significa ter praticamente as mesmas prerrogativas e sujeições da Administração Direta; o seu regime jurídico pouco difere do estabelecido para esta, aparecendo, perante terceiros, como a própria Administração Pública; difere da União, Estados e Municípios – pessoas políticas – por não ter capacidade política, ou seja, o poder de criar o próprio direito; é pessoa pública administrativa, porque tem apenas o poder de auto-administração, nos limites estabelecidos em lei.[21]

Na visão de Celso Antonio Bandeira de Mello, as autarquias são “pessoas jurídicas de Direito Público de capacidade exclusivamente administrativa”.[22] O referido autor menciona ainda, o texto do Decreto-lei 200, que caracteriza as autarquias como serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receitas próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.[23]

As fundações públicas por sua vez, ao contrário das autarquias, são autorizadas por lei, e de acordo com o Decreto-lei 200, podem ser definidas como entidades dotadas de personalidade jurídica de Direito Privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa , para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de Direito Público, com autonomia administrativa, patrimônio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. [24]

Nesse sentido, destaca-se:

A fundação instituída pelo Poder Público caracteriza-se por ser um patrimônio, total ou parcialmente público, a que a lei atribui personalidade jurídica de direito público ou privado, para consecução de fins públicos; quando tem personalidade pública, o seu regime jurídico é idêntico ao das autarquias, sendo, por isso mesmo, chamada de autarquia fundacional, em oposição à autarquia corporativa; outros preferem falar em fundações públicas ou de direito público; as fundações de direito privado regem-se pelo Direito Civil em tudo o que não for derrogado pelo direito público.[25]

Assim, as fundação públicas diferentemente das de direito privado, como acima se observou, “são pura e simplesmente autarquias, às quais foi dada designação correspondente à base estrutural que as têm”.[26]

As sociedades de economia mista, podem ser caracterizadas como sendo,

[...] a pessoa jurídica cuja criação é autorizada por lei, como um instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes desta sua natureza auxiliar da atuação governamental, constituída sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou entidade de sua Administração indireta, sobre remanescente acionário de propriedade particular.[27]

Observa-se que as sociedades de economia mista possuem um aspecto primordial que as diferenciam das demais sociedades anônimas, qual seja, ter como controlador acionário o Estado.

Por fim, no tocante as empresas públicas Celso Antonio Bandeira de Mello[28], as caracteriza da seguinte forma:

[...] pessoa jurídica criada por força de autorização legal como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante da ação governamental, constituída sob quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo capital seja formado unicamente por recursos de pessoas de Direito Público interno ou de pessoas de suas Administrações indiretas, com predominância acionária residente na esfera federal.

Assim, neste item buscou-se destacar as principais figuras da Administração direta e indireta, bem como evidenciar seu conceito e funcionamento básicos, podendo-se verificar que a divisão da Administração Pública em direta e indireta, visa a descentralização e a desconcentração das atividades estatais a fim de proporcionar maior efetividade na prestação de serviços públicos.

1.1.3 Conceito de Atos Administrativos

Atos administrativos podem ser entendidos todos os atos praticados pela Administração Pública, no exercício da função administrativa e, por consequência, com a finalidade de realização de suas funções ou da função do Estado.

Maria Sylvia Zanella di Pietro critica o conceito de ato administrativo como sendo aqueles praticados no exercício da função administrativa, porque incluiria determinados atos da Administração sujeitos a regime jurídico diferente, tal como ocorre com os atos de direito privado.

A administração Pública realiza sua função executiva por meio de atos jurídicos que recebem a denominação especial de atos administrativos. Tais atos, por sua natureza, conteúdo e forma diferenciam-se dos que emanam do Legislativo (leis) e do Judiciário (decisões judiciais), quando desempenham suas atribuições específicas de legislação e de jurisdição.[29]

Assim, são atos que correspondem ao exercício das funções típicas do Executivo.

No tocante ao conceito de atos administrativos, pode-se verificar a conceituação dada por diferentes autores, conforme segue:

Hely Lopes Meirelles destaca que:

O conceito de ato administrativo é fundamentalmente o mesmo do ato jurídico, do qual se diferencia como uma categoria informada pela finalidade pública. É ato jurídico todo aquele que tenha por fim imediato adquirir resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.[30]

Partindo desta definição, podemos conceituar o ato administrativo com os mesmos elementos fornecidos pela Teoria Geral do Direito, acrescentando-se, apenas, a finalidade pública que é própria da espécie e distinta do gênero ato jurídico, como aceituam os administrativistas mais autorizados.[31]

Para o mesmo autor, para que surja um ato administrativo é que a Administração haja nessa qualidade, ou seja, da supremacia de Poder Público, uma vez que pode em algumas vezes nivelar-se ao particular e o ato perde a característica administrativa, igualando-se ao ato jurídico privado; a manifestação de vontade deve produzir efeitos jurídicos para os administrados, para a própria Administração ou para os servidores e que o ato provenha de agente competente, com finalidade pública e revestido de forma legal.[32]

Edmir Netto de Araújo[33], por sua vez esclarece:

[...] declaração de vontade do Estado, nessa qualidade, exteriorizada por agente competente e no exercício de suas funções, visando a produção de efeitos jurídicos conforme ao interesse público, com ela objetivados, determinados ou admitidos pelo ordenamento jurídico, em matéria administrativa.

Na visão de José dos Santos Carvalho Filho[34], atos administrativos podem ser caracterizados como:

[...] a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público.

Nesse ínterim, Marçal Justen Filho, conceitua atos administrativos como sendo “uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício de função administrativa”.[35]

O referido autor, diante da mencionada classificação, divide tal conceito de modo a melhor elucidar o entendimento acerca de atos. Assim, veja-se:

Ato administrativo é uma “manifestação de vontade”, no sentido de que exterioriza a vontade de um sujeito dirigida a algum fim. [...] o ato administrativo aperfeiçoa-se por meio de uma vontade objetiva vinculada à satisfação das necessidades coletivas, e não como processo psicológico de satisfação de um interesse individual. [...]  é uma manifestação de vontade à qual o direito vincula efeitos. [...] Por fim, o ato administrativo é produzido no exercício da função administrativa. Isso significa excluir da categoria de ato administrativo aquele que, embora produzindo efeitos no âmbito do direito administrativo, seja praticado por um particular no exercício de sua autonomia privada.[36]

Para José Cretella Júnior, ato administrativo é

[...] a manifestação de vontade do Estado, por seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa.[37]

Na visão de Maria Sylvia Zanella di Pietro, ato administrativo é a “declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”.[38]

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, ato administrativo é

[...] um ato jurídico, pois se trata de uma declaração que produz efeitos jurídicos. É uma espécie de ato jurídico, marcado por características que o individualizam no conjunto dos atos jurídicos. Se não apresentasse sua própria especificidade dentro deste gênero não haveria razão alguma para que a doutrina se afadigasse em formular seu conceito, pois bastaria o conceito de ato jurídico. O que particulariza o ato administrativo e justifica que se formule um conceito que o isole entre os demais atos jurídicos, é a circunstância de que ele tem peculiaridades (a) no que concerne às condições de sua válida produção e (b) no que atina à eficácia que lhe é própria.[39]

Ainda, conforme referido autor, os atos administrativos podem ser conceituados em sentido amplo ou em sentido estrito. Tanto em um quanto em outro o autor traz os conceitos, assinalando que, no tocante ao ato administrativo em sentido amplo,

[...] é declaração do Estado (ou de quem lhe faça às vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.[40]

Desse conceito extraem-se as seguintes características:

a) trata-se de declaração jurídica (manifestação) que produz efeitos de direito;

b) provém do Estado ou de quem esteja investido em prerrogativas estatais;

c) é exercida no uso de prerrogativas públicas, sob regência do Direito Público, excluindo os atos do Direito Privado;

d) consiste em providências jurídicas complementares da lei ou excepcionalmente da própria Constituição, sendo à ela vinculados, a título de lhes dar cumprimento;

e) sujeita-se a exame de legitimidade por órgão jurisdicional, ou seja, não possui caráter definitivo perante o Direito, uma vez que pode ser modificado por uma decisão superveniente emanada pelo Poder Judiciário.

Em sentido estrito, explica Celso Antônio Bandeira de Mello que ato administrativo é

[...] declaração unilateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante comandos concretos complementares da lei (ou, excepcionalmente, da própria Constituição, aí de modo plenamente vinculado) expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.[41]

Verifica-se que todos os autores trazem junto ao conceito de atos administrativos como figura essencial de sua constituição o fato de ser exercido pelo Estado, como Administração Pública e primordialmente, a função a que se destina – a função pública.

A partir desse referencial, pode-se entender que todos os atos administrativos possuem em sua essência as seguintes características: adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, que são as mesmas de atos jurídicos.

Consoante às características de atos jurídicos e atos administrativos, verifica-se que estes possuem, ainda, um elemento que o caracteriza como tal, ato administrativo, sendo a finalidade pública, elemento fundamental aos atos administrativo, e sendo também o que o diferencia de ato jurídico.

Nesse sentido:

Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.[42]

Observa-se que o conceito acima apresentado é restrito ao ato administrativo unilateral, o que significa dizer que representa aquele ato que se forma com a vontade única da Administração Pública, contudo, existem também os atos administrativos bilaterais, que constituem os contratos administrativos.

No tocante aos contratos administrativos, verifica-se:

Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou com outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração. É sempre bilateral, no sentido de que há duas partes com objetivos diversos: uma, a Administração, que pretende o objeto contratado (obra, serviço etc.); outra, que almeja receber a contraprestação (preço ou qualquer outra vantagem correspondente). Não importa que os contratantes sejam vários: o contrato é sempre bilateral, porque só admite duas posições para as partes, sendo uma credora da outra do encargo ou prestação que assumiu.[43]

Assim, observa-se que atos administrativos unilaterais e atos administrativos bilaterais, diferem-se absolutamente com relação às formalidades que os caracterizam, uma vez que naqueles expressa-se apenas a vontade da Administração Pública a fim de atender a finalidade pública, já nestes há o acordo entre a Administração com um particular.

Vê-se assim, que “o ato administrativo típico é sempre manifestação volitiva da Administração, no desempenho de suas funções de poder público, visando a produzir algum efeito jurídico”[44], o que o distingue do fato administrativo, que, em si, é atividade pública material, desprovida de conteúdo de direito.

Conforme evidenciado o Estado, no exercício de suas funções administrativas pratica uma série de atos que visam o atendimento do interesse público. Do exercício de tais funções e da pratica de tais atos, eventualmente podem surgir situações nas quais resta ao Estado o dever de indenizar aqueles que por ventura foram prejudicados, surgindo, assim, a Responsabilidade Civil do Estado.

No âmbito da Responsabilidade Civil do Estado é imprescindível a análise de duas modalidades, quais sejam: objetiva e subjetiva, isto por que, nem todos os prejuízos provocados aos indivíduos decorrem da ação da Administração Pública, podendo também decorrem da omissão, e neste caso, alguns fatores devem ser analisados, como por exemplo, se a administração estava incumbida legalmente de impedir tal evento danoso.

Assim, no próximo item analisar-se-á a Responsabilidade Civil em suas modalidades de aplicação no que tange ao exercício da função pública.

2 RESPONSABILIDADE CIVIL

A Responsabilidade Civil abrange não apenas os atos praticados por particulares no decorrer de sua conduta cotidiana, abrange também o Estado enquanto Administração Pública, enquanto administração da sociedade, podendo-se assim dizer que a Responsabilidade Civil, porquanto simples acepção da palavra abrange todos aqueles que assumem determinadas condutas, uma vez que “a palavra responsabilidade tem sua origem no verbo latino respondere, significando a obrigação que alguém tem de assumir com as consequências jurídicas de sua atividade”.[45]

Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles, destaca que a “responsabilidade civil é que se traduz na obrigação de reparar danos patrimoniais e se exaure com a indenização”.[46]

Importa ressaltar, que a Responsabilidade Civil do Estado não decorre necessariamente de ato ilícito por ele provocado, pois,

Ao contrário do direito privado, em que a responsabilidade exige sempre um ato ilícito (contrário à lei), no direito administrativo ela pode decorrer de atos ou comportamentos que, embora lícitos, causem a pessoas determinadas ônus maior do que o imposto aos demais membros da coletividade.[47]

Há que se destacar que a responsabilidade surge da prerrogativa positivada no Direito, de que é vedado provocar ofensas à outrem, contudo, uma vez provocado, surge a responsabilidade. Assim, a Responsabilidade Civil pode ser caracterizada como o dever de reparação de um dano ocasionado a outrem. Nesse sentido, Maria Helena Diniz[48] ressalta que:

A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.

Consoante a tal entendimento, a Responsabilidade Civil “é uma obrigação derivada – um dever jurídico sucessivo – de assumir as consequências jurídicas de um fato, consequências essas que podem variar (reparação dos danos e/ou punição pessoal do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados”.[49]

Acerca do conceito de Responsabilidade Civil do Estado Marçal Justen Filho assevera que “a responsabilidade civil do Estado consiste no dever de indenizar as perdas e danos materiais e morais sofridos por terceiros em virtude de ação ou omissão antijurídica imputável ao Estado”.[50]

O mencionado autor, apresenta aspecto diferenciado no tocante ao conceito da Responsabilidade Civil do Estado, uma vez que classifica a ação ou omissão apenas em antijurídica, desprezando os danos causados por atos lícitos, que a doutrina majoritária costuma trazer. Segundo o autor, tal distinção é necessária, uma vez que, a modalidade objetiva seria insuficiente para a caracterização da responsabilidade civil do Estado em casos de omissão.

Observa-se assim, que a Responsabilidade Civil decorre do dever de indenizar aqueles que tiveram seus direitos lesionados. Tal indenização pode ser a título de danos morais ou patrimoniais, de acordo com a natureza do ato praticado.

Para a caracterização da Responsabilidade Civil e consequentemente do dever de indenizar alguns pressupostos devem ser evidenciados, tais como, prejuízo, dano e evento danoso, que devem relacionar o prejuízo sofrido com o evento que veio a provocá-lo, devendo haver o nexo causal entre dano provocado e evento que o provocou.

Nesse sentido, Yussef Said Cahali[51] destaca que:

Entende-se a responsabilidade civil do Estado como sendo a obrigação legal, que lhe é imposta, de ressarcir os danos causados a terceiros por suas atividades. Tradicionalmente, tal responsabilidade compreende a reparação dos danos causados pelos atos ilícitos, não abrangendo, desse modo, a indenização devida em decorrência de atividade legítima do Poder Público.

Consoante a tal entendimento, tem-se o seguinte posicionamento de Hely Lopes Meirelles “responsabilidade civil da Administração é, pois, a que impõe à Fazenda Pública a obrigação de compor o dano causado a terceiros por agentes públicos, no desempenho de duas atribuições ou a pretexto de exercê-las”. [52]

Maria Helena Diniz[53], por sua vez, destaca que:

As pessoas jurídicas como as físicas devem, portanto, ressarcir os prejuízos causados a outrem. O Estado, sendo pessoa jurídica de direito público, não foge à regra, mas sua responsabilidade rege-se por princípios próprios, visto que os danos que causa advém do desempenho de funções que visam atender a interesses da sociedade, não sendo justo que somente algumas pessoas sofram com o evento lesivo oriundo de atividade exercida em benefício de todos.

Nesse sentido, cabe mencionar o entendimento de Marya Sylvia Zanella Di Pietro, a qual menciona que:

Pode-se, portanto, dizer que a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar os danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos.

A mencionada autora fala em responsabilidade civil extracontratual, uma vez que a responsabilidade civil contratual é regida por princípios diversos aos da responsabilidade civil extracontratual.

Dos danos causados à terceiros surge o dever de reparação, sendo que, “responsabilidade patrimonial pode decorrer de atos jurídicos, de atos ilícitos, de comportamentos materiais ou de omissão do Poder Público. O essencial é que haja dano causado a terceiro por comportamento omissivo ou comissivo do agente do Estado”.[54]

Por sua vez, Marçal Justen Filho destaca que “o Estado brasileiro atua sob o direito e, por isso, é responsável por suas ações e omissões, quando infringem a ordem jurídica e lesarem terceiros”.[55]

Entende-se assim, que o Estado, sendo pessoa jurídica de direito público, atuando na administração pública, também responde por seus atos que causem prejuízos à terceiros, surgindo desse modo, a Responsabilidade Civil do Estado. Da existência da Responsabilidade Civil do Estado, surgem duas modalidades que, sendo elas a objetiva e a subjetiva, conforme pode-se analisar melhor nos próximos itens.

2.1 Responsabilidade Civil Objetiva

No âmbito da caracterização da Responsabilidade Civil no Direito Administrativo, o dever de indenizar existente pode permear-se por duas modalidades principais, sendo elas Objetiva e Subjetiva.

Na Responsabilidade Civil Objetiva tem-se como fundamento a Teoria do Risco Administrativo, a qual parte da ideia de que a atividade estatal envolve risco e, assim sendo, uma vez ocasionado o prejuízo há o dever de reparação, necessitando apenas da existência de nexo de causalidade, haja vista, que nessa teoria não se fala na ideia de culpa ou dolo, uma vez que esta é substituída pelo nexo de causalidade entre o funcionamento do serviço público e o prejuízo sofrido pelo administrado.

Cabe mencionar, que segundo destaca Edmir Netto de Araújo[56]:

O risco administrativo não significa que a Administração deve indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular; significa, apenas, e tão-somente, que a vítima fica dispensada da prova da culpa da Administração, mas esta poderá demonstrar a culpa total ou parcial do lesado no evento danoso, caso em que a Fazenda Pública se eximirá integral ou parcialmente da indenização.

No tocante à Teoria do Risco Administrativo, da qual a responsabilidade da Administração surge tão somente da ocorrência de danos à terceiros. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles[57] destaca que “faz surgir a obrigação de indenizar o dano do só ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. Não se exige qualquer falta de serviço público, nem culpa de seus agentes. Basta a lesão, sem o concurso do lesado”.

A Teoria do Risco Administrativo foi acolhida pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em seu artigo 37, §6º:

Art. 37 – [...]

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.[58]

Acerca do dispositivo constitucional, Hely Lopes Meirelles[59], destaca que:

O exame desse dispositivo revela que o constituinte estabeleceu para todas as entidades estatais e seus desmembramentos administrativos a obrigação de indenizar o dano causado a terceiros por seus servidores, independentemente de culpa no cometimento da lesão. Firmou, assim, o princípio objetivo da responsabilidade sem culpa pela atuação lesiva dos agentes públicos e seus delegados.

Observa-se assim que o Direito Brasileiro adota a Responsabilidade Civil Objetiva, da qual importa apenas se o dano teve como causa o funcionamento do Estado, não se levando em conta se tal funcionamento foi regular ou não, bastando apenas a ocorrência de ato lesivo ao indivíduo.

Destaca-se ainda, que a “Constituição atual usou acertadamente o vocábulo agente, no sentido genérico de servidor público, abrangendo, para fins de responsabilidade civil, todas as pessoas incumbidas da realização de algum serviço público, em caráter permanente ou transitório”.[60]

Ressalta-se que aludido dispositivo constitucional é possível observar duas modalidade de responsabilidade Civil, uma vez que a Responsabilidade Civil do Estado é objetiva e a Responsabilidade Civil do agente público é subjetiva, devendo ser comprovada a culpa do mesmo, para assim, exigir-lhe a  reparação patrimonial em possível ação de regresso intentada pela Administração Pública.

Em análise do referido dispositivo constitucional e acerca da Responsabilidade Civil Objetiva, Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca que:

1. que se trate de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviços públicos; [...] 2. que essas entidades prestem serviços públicos, o que exclui as entidades da administração indireta que executem atividade econômica de natureza privada; [...] 3. que haja um dano causado a terceiros em decorrência da prestação de serviço público; aqui está o nexo de causa e efeito; 4. que o dano seja causado por agente das aludidas pessoas jurídicas, o que abrange todas as categorias, [...] 5. que o agente, ao causar o dano, aja nessa qualidade;não basta ter a qualidade de agente público, pois, ainda que o seja, não acarretará a responsabilidade estatal se, ao causar  o dano, não estiver agindo no exercício de suas funções.

  Vê-se assim, que a caracterização da Responsabilidade Civil do Estado necessita de uma série de requisitos relativos aos atos praticados, bem  como com relação ao agente que deu causa ao dano, devendo este estar incumbido da atuação em nome do Estado.

2.2  Responsabilidade Civil Subjetiva

Em contraposição à ideia da desnecessidade da comprovação da culpa, tem-se a Responsabilidade Civil Subjetiva que tem seu fundamento na Teoria da Culpa Administrativa. Na modalidade subjetiva da Responsabilidade Civil “perquire-se a falta objetiva de serviço em si mesmo, como fato gerador da obrigação de indenizar o dano causado a terceiro. Exige-se uma culpa, mas uma culpa especial da Administração, a que se convencionou chamar de culpa administrativa”.[61]

Nesse sentido, “Responsabilidade subjetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento contrário ao Direito – culposo ou doloso – consistente em causar um dano a outrem ou em deixar de impedi-lo quando obrigado a isto”.[62]

Salienta-se que “a teoria da culpa administrativa só comina a responsabilidade ao Poder Público quando seus órgãos ou representantes agem culposamente, por ação ou omissão perante terceiros”.[63]

Para a configuração da Responsabilidade Civil Subjetiva a culpa do Estado deve ser comprovada para que haja o dever de indenizar. Diante da comprovação da culpa ou dolo, além do nexo causal, fala-se em falta de serviço, que pode desdobrar-se me três modalidades: inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço ou retardamento do serviço.[64]

Ressalte-se, que uma das funções do Estado, desde os primórdios de sua instituição[65], é a zelar pelos direitos e interesses de seus cidadãos ou administrados, entrando neste contexto a responsabilidade gerada pelos danos ocasionados, restando porém, a necessidade de análise da modalidade de tal responsabilidade, seja ela objetiva ou subjetiva.

Tendo em vista os aspectos que geram a responsabilidade civil do Estado, observa-se que esta pode ser dar por duas vias, sendo, ação ou omissão. No tocante aos atos omissivos é que se tem instaladas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, haja vista, que não é pacífica a aplicação da Responsabilidade Civil Objetiva ou da Responsabilidade Civil Subjetiva para casos nos quais o dano adveio de atos omissivos.

3 DIVERGÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS ACERCA DA APLICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL EM CASOS DE OMISSÃO ESTATAL

Tem-se observado que para alguns autores e Tribunais a Responsabilidade Civil é sempre objetiva, tendo em vista a aceitação da Teoria do Risco Administrativo pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 37, §6º, tanto para ação como para omissão, não necessitando, por conseguinte, a comprovação do dolo ou culpa do Estado. Entretanto, há entendimentos jurisprudenciais e doutrinários, que se posicionam frente a outro prisma, do qual nos casos de omissão, a Responsabilidade Civil será Subjetiva, havendo para tanto a necessidade de comprovação do dolo ou culpa do Estado.

No tocante a Responsabilidade Civil Objetiva tem-se que, “incide a responsabilidade civil objetiva quando a Administração Pública assume o compromisso de velar pela integridade física da pessoa e esta vem a sofrer dano decorrente da omissão do agente público naquela vigilância”[66]. A responsabilidade, então, no âmbito desta análise é sempre objetiva mesmo em casos de omissão, independente de culpa ou dolo, bastando o nexo causal entre dano e evento danoso

Diante do exposto, tem-se a jurisprudência do Tribunal Catarinense:

RESPONSABILIDADE CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - QUEDA DE MOTOCICLETA - VIA PÚBLICA - OBSTRUÇÃO - FALTA DE SINALIZAÇÃO - OMISSÃO ESPECÍFICA DO ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A pessoa jurídica de direito público responde objetivamente pelos danos decorrentes de evento lesivo originado por omissão específica sua, ou seja, por omissão a um dever legal de agir concreta e individualizadamente de modo a impedir o resultado danoso.[67] (Grifou-se)

E, ainda:

RESPONSABILIDADE CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - AUSÊNCIA DE SISTEMA DE COLETA E TRATAMENTO DE ESGOTO SANITÁRIO - MORTE DE REBANHO BOVINO QUE NÃO PODE SER ASSOCIADA À INEXISTÊNCIA DE SANEAMENTO BÁSICO NO LOCAL - MUNICÍPIO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA. 1 A pessoa jurídica de direito público responde objetivamente pelos danos decorrentes de evento lesivo originado por omissão específica sua, ou seja, por omissão a um dever legal de agir concreta e individualizadamentede modo a impedir o resultado danoso.

2 Configurada a omissão específica da Administração Municipal, que não tomou as providências necessárias para implantar sistema de coleta e tratamento de esgoto sanitário, a responsabilização do Poder Público depende essencialmente da comprovação do nexo de causalidade entre a omissão e o dano. Inexistindo nos autos prova suficiente da ligação entre as mortes do rebanho bovino dos autores e a ausência de saneamento básico, não há falar em responsabilidade do Município pelos danos emergentes e lucros cessantes oriundos da perda do gado (Grifou-se). [68]

Assim, também, o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL EM ACIDENTE DE TRÂNSITO. QUEDA DE VEÍCULO EM BURACO DE CONSIDERÁVEL PROPORÇÃO NO MEIO DA PISTA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ENTE PÚBLICO. DANOS MORAIS. QUANTIFICAÇÃO. O contexto probatório comprova a existência de um buraco de grandes dimensões na avenida por onde trafegava a autora, sem qualquer sinalização, o que causou a queda do veículo. As testemunhas que estavam no veículo declararam que não havia sinalização sobre o buraco, nem iluminação pública no local que permitisse visualizar o defeito existente na pista de rolamento.Igualmente, as fotografias anexadas ao processo, mesmo aquelas trazidas pelo Município, comprovam a grande dimensão do buraco, revelando que o defeito tomava praticamente a largura inteira da pista de rolamento. Ainda, de acordo com essas fotografias, percebe-se que não havia iluminação pública no local, nem placas de sinalização a respeito do defeito na pista. Ademais, observa-se que os cavaletes presentes nessas imagens estavam colocados muito próximos ao buraco, o que não permitia uma frenagem eficiente e segura, apta a evitar a queda de veículo, ainda mais nas circunstâncias em que ocorreu o acidente, à noite, com chuva, conforme as testemunhas relataram. Em suma, as provas são suficientes para configurar a responsabilidade do Município de Capão da Canoa, por omissão em zelar efetivamente pela trafegabilidade com segurança das vias urbanas, no caso pela ausência de sinalização adequada em face do defeito existente na pista de rolamento. [...][69]

Contrariamente a tais entendimentos, nos quais a Responsabilidade Civil do Estado é Objetiva, independentemente de culpa, tem-se a jurisprudência do Tribunal Catarinense:

ACIDENTE DE TRÂNSITO - QUEDA DE VEÍCULO PARTICULAR EM VALA - INEXISTÊNCIA DE SINALIZAÇÃO NO LOCAL E OMISSÃO DA MUNICIPALIDADE NA CONSERVAÇÃO DO LOGRADOURO - COMPROVADO O DANO, O NEXO CAUSAL E A CULPA - RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DA ADMINISTRAÇÃO CARACTERIZADA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. Constatando-se que há comprovação, de forma concreta, do alegado dano no automóvel e que este tenha sido em decorrência da queda em buraco na via de rolamento, ante a má conservação do logradouro, resta também comprovado o nexo de causalidade e a culpabilidade, de forma que a demanda indenizatória deve ser julgada procedente.[70] (Grifou-se)

Nesse sentido é também o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, senão, veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. BRIGA GENERALIZADA EM CAMPO DE FUTEBOL. AUSÊNCIA DA BRIGADA MILITAR, DEVIDAMENTE AVISADA DA REALIZAÇÃO DO TORNEIO. TIROTEIO. FERIMENTO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. RESERVA DO POSSÍVEL. OMISSÃO GENÉRICA. DEVER DE INDENIZAR NÃO CARACTERIZADO. 1. Em se tratando de ato omissivo estatal, impõe-se o regime subjetivo de responsabilidade civil. 2. A prática e segurança da coletividade não é tarefa simples, exigindo um complexo logístico humano e material, além do emprego de recursos orçamentários de peso. Por isso, diversamente do que ocorre em relação a pequenas prestações que, em razão de sua menor complexidade, podem ser legitimamente exigidas do Estado, não é razoável que os cidadãos esperem que o dever de segurança seja prestado de modo absoluto pelo ente estatal. 3. Caso em que o panorama das condições estatais disponíveis para a solução do problema afasta o elemento subjetivo - culpa "lato sensu" - qualificador do evento danoso, necessário para a configuração da responsabilidade subjetiva do Estado. Aplicação da "teoria da reserva do possível". 4. Dever de indenizar não configurado. Sentença mantida. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Grifou-se)[71]

E, ainda:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: DETENTO FERIDO POR OUTRO DETENTO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIÇO. C.F., art. 37, § 6º. I. - Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por esse ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em sentido estrito, esta numa de suas três vertentes -- a negligência, a imperícia ou a imprudência -- não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. II. - A falta do serviço -- faute du service dos franceses -- não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro. III. - Detento ferido por outro detento: responsabilidade civil do Estado: ocorrência da falta do serviço, com a culpa genérica do serviço público, por isso que o Estado deve zelar pela integridade física do preso. IV. - RE conhecido e provido.(Grifou-se)[72]

Por fim, cumpre ressaltar o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ART. 37, § 6º, CF/88. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO. OMISSÃO. FALTA DE CONSERVAÇÃO E MANUTENÇÃO DE ÁREA PÚBLICA. QUEDA DE ÁRVORE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS: SÚMULA STF 279. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 5º, LIV, DA CF/88. OFENSA REFLEXA. 1. O Tribunal a quo, a partir da análise dos fatos e das provas dos autos, concluiu que houve omissão, imputável ao poder público, que detinha o dever de conservação e manutenção de árvore, e concluiu pela responsabilidade subjetiva do agravante pelos danos causados à autora. Incidência, na espécie, da Súmula STF 279. 2. A jurisprudência dessa Corte está sedimentada no sentido de que as alegações de ofensa a incisos do artigo 5º da Constituição Federal – legalidade, prestação jurisdicional, direito adquirido, ato jurídico perfeito, limites da coisa julgada, devido processo legal, contraditório, ampla defesa e juiz natural – podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (Grifou-se)[73]

Verifica-se que muito se discute acerca da Responsabilidade Civil do Estado nas modalidades Objetiva e Subjetiva, pois, apesar, de expressamente contida na norma constitucional, no tocante a Responsabilidade Civil Objetiva da Administração Pública, existem situações nas quais a culpa do Estado deve ser evidenciada para que surja o dever de reparação. Desse modo, passa-se a seguir a análise da aplicação da Responsabilidade Civil na modalidade Subjetiva para os casos decorrentes de omissão estatal.

4 APLICAÇÃO DA MODALIDADE SUBJETIVA AOS CASOS DE DANOS DECORRENTES DE OMISSÃO ESTATAL

Conforme observado, a Responsabilidade Civil do Estado não encontra-se sedimentada na doutrina brasileira, havendo diversos posicionamentos acerca da matéria. Nesse sentido, Yussef Said Cahali[74] destaca que:

Particularmente no direito brasileiro, aceito o princípio da responsabilidade civil do Estado, ainda não se definiram satisfatoriamente os exatos parâmetros que o determinam, enquanto a chamada responsabilidade objetiva se apresenta como um lençol amorfo sob o qual se acotovelam doutrinas nem sempre conciliáveis, como a da presunção absoluta ou relativa da culpa, do risco criado, do risco-proveito, do risco administrativo, do risco integral.

Verificou-se anteriormente, no item referente a Responsabilidade Civil Objetiva e Subjetiva, que as principais teorias adotadas no tocante a Responsabilidade do Estado são a Teoria do Risco Administrativo e a Teoria da Culpa Administrativa, respectivamente, sendo essas as estudadas no presente trabalho.

Cumpre destacar que, com relação aos atos omissivos, é necessário que se faça a análise da atuação do Estado em tal caso, não bastando apenas a relação existente entre o dano causado e a omissão do Estado para a configuração do dever de indenizar, “é necessário que o Estado haja incorrido em ilicitude, por não ter acorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste mister, em razão de comportamento inferior ao padrão legal exigível”.[75]

Nesse sentido, tem-se o seguinte entendimento acerca da aplicação da Responsabilidade Civil Subjetiva nos danos decorrentes de omissão:

É mister acentuar que a responsabilidade por “falta de serviço”, falha no serviço ou culpa do serviço (faute du service, seja qual for a tradução que se lhe dê) não é, de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrário do que entre nós e alhures, às vezes, tem-se inadvertidamente suposto. É responsabilidade civil subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo).[76]

Ainda, com relação à Responsabilidade Civil Subjetiva tem-se em parte da doutrina que, nos casos de omissão, nos quais não houve a atuação do Estado somente é razoável imputá-lo ao dever de indenizar se efetivamente possuía o dever de impedir o dano e não o fez. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello tem-se:

Deveras, caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as consequências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo).Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva.[77]

Em tal entendimento o autor destaca que a Responsabilidade Civil Subjetiva surge de um ato ilícito da Administração, pois estando no dever de impedir o dano não fez, devendo para tanto, a vítima comprovar o dolo ou a culpa desse não agir do Estado.

No tocante ao dever de agir do Estado, Marçal Justen Filho[78], destaca que:

[...] nos atos omissivos, é necessário estabelecer uma distinção. Existem hipóteses em que o direito impõe ao Estado o dever de agir. Assim, imagine-se uma regra estabelecendo o dever de o Estado interditar o estabelecimento comercial que não tiver autorização de funcionamento. [...] Deixar de agir quando a lei manda que o sujeito aja é juridicamente equivalente a agir quando a lei proíbe a ação.

Observa-se, assim, que quando dos atos omissivos da Administração é importante verificar o dever desta diante de tal omissão, ou seja, se o Estado tinha ou não o dever de agir. Destaca-se assim, que:

[...] quando um servidor público deixa de sinalizar a existência de um defeito na pavimentação rodoviária, dando oportunidade à consumação de acidente de trânsito. Não é necessário existir lei determinando o dever de agir. Ele se configura como inerente ao cumprimento diligente das funções públicas exercidas. [79]

Consoante a tal entendimento, e relacionando à Responsabilidade Civil do Estado, Celso Antônio Bandeira de Mello[80] destaca:

Não bastará, então, para configurar-se responsabilidade estatal, a simples relação entre ausência do serviço (omissão estatal) e o dano sofrido. Com efeito: inexistindo obrigação legal de impedir certo evento danoso (obrigação, de resto, só cogitável quando haja possibilidade de impedi-lo mediante atuação diligente), seria um verdadeiro absurdo imputar ao Estado responsabilidade por um dano que não causou, isto equivaleria a extraí-la do nada; significaria pretender instaurá-la prescindindo de qualquer fundamentação racional ou jurídica.

Verifica-se que a omissão está intrinsecamente relacionada ao dever de atuação diligente do Estado e o dever de agir que lhe é imposto, não podendo imputar-lhe a responsabilidade objetivamente, quando não concorreu para a ocorrência do dano. É necessário, pois, que diante do ato de omissão do Poder Público, se verifique seu dever de agir, bem como sua culpa ou dolo.

No tocante a omissão da Administração, doutrina e jurisprudência têm apresentado duas espécies diferentes, quais sejam, a omissão específica e a omissão genérica, que podem ser preponderantes no momento da configuração da responsabilidade do Estado.

Acerca de tal tema, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul decidiu recentemente:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL EM ACIDENTE DE TRÂNSITO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. BURACO EM VIA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE SINALIZAÇÃO. DEVER DE FISCALIZAÇÃO E MANUTENÇÃO. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. Responsabilidade dos entes públicos: nos casos em que o Estado, ciente de alguma circunstância, potencialmente lesiva, mantém-se inerte, opta-se pela omissão específica, determinando a aplicação da responsabilidade objetiva do Estado. Por outro lado, quando a omissão é genérica, ou seja, na hipótese de o Estado não ter sido impulsionado a solver determinada situação, resta necessária a averiguação de uma das hipóteses, previstas no artigo 186 do CC. Nesses casos, então, aplicável a responsabilidade subjetiva do Estado. [...]. (Grifou-se) [81]

No aludido acórdão, restou especificado, que caso a omissão do Poder Público seja específica, a Responsabilidade Civil continua a figurar como Objetiva, contudo, em se tratando de omissão genérica, trata-se, pois, de Responsabilidade Civil na modalidade Subjetiva.

Acerca da distinção entre omissão específica e omissão genérica, Cavalieri Filho[82], apresenta a diferença entre tais tipos de omissão do Poder Público, indo contrariamente a doutrina majoritária e mencionando que a Responsabilidade Civil do Estado por omissão específica é objetiva. Assim veja-se:

Mas, afinal de contas, qual a distinção entre omissão genérica e omissão específica? Haverá omissão específica quando o Estado, por omissão sua, crie a situação propícia para a ocorrência do evento em situação que tinha o dever de agir para impedi-lo. Assim, por exemplo, se o motorista embriagado atropela e mata pedestre que estava na beira da estrada, a Administração (entidade de trânsito) não poderá ser responsabilizada pelo fato de estar esse motorista ao volante sem condições. Isso seria responsabilizar a Administração por omissão genérica. Mas se esse motorista, momentos antes, passou por uma patrulha rodoviária, teve o veículo parado, mas os policiais, por alguma razão, deixaram-no prosseguir viagem, aí já haverá omissão específica que se erige em causa da adequada do não-impedimento do resultado. Nesse segundo caso haverá responsabilidade objetiva do Estado.

Consoante tal entendimento, a omissão do Estado pode ocasionar duas espécies de responsabilidade, a objetiva e a subjetiva. Resultará em objetiva quando a omissão for específica, quando o Estado criou uma situação, por meio da omissão, para que o dano ocorresse. Pelo contrário, resultará em subjetiva quando a omissão for genérica, quando o evento danoso decorrer de uma não atuação do Estado, que não estava incumbido do dever de agir ou que de alguma forma não concorreu para a efetivação do resultado.

Nesse sentido, consoante a tal entendimento, para a caracterização da Responsabilidade Civil na modalidade Subjetiva, não basta apenas que seja decorrente de uma omissão, é necessário que se observe se a omissão assume a qualidade de específica ou genérica, pois em sendo específica, continuará a figurar a Responsabilidade Civil Objetiva, sendo somente Subjetiva em caso de omissão genérica, quando não estava incumbido de evitar o dano.

Assim, enquanto que para alguns autores, como acima evidenciado, a omissão caracteriza a Responsabilidade Civil Subjetiva, para Cavalieri Filho é necessário distinguir se a omissão foi específica ou genérica, para só assim, configurar a Responsabilidade Civil do Estado.

Contudo, em que pese tais posicionamentos divergentes, verifica-se que a Responsabilidade Civil do Estado por atos omissivos, deve ser subjetiva, uma vez que é imprescindível que se verifique se determinado ato omissivo da Administração foi o que deu causa ao dano e, ainda, se a Administração tinha o dever de agir e não o fez.

Nesse sentido:

Não há, portanto, como verificar o dever de agir da administração sem adentrar na análise da culpa, uma vez que ambas se confundem. Ora, permanecendo inerte a administração quando presente um dever de agir, estará ela agindo culposamente, violando um comando normativo impositivo de comportamento positivo.[83]

Assim, em casos de omissão estatal, em que este tinha o dever de agir e não fez, é necessário que se verifique a culpa, e assim, sendo, implica em Responsabilidade Subjetiva e não Objetiva.

Cumpre, por fim, destacar que, em que pese, os entendimentos favoráveis à aplicação da Responsabilidade Civil na modalidade Subjetiva em casos de danos decorrentes de omissão estatal, há que se mencionar que a utilização de tal modalidade e consequente utilização da Teoria da Culpa Administrativa “exige muito da vítima, que, além da lesão sofrida injustamente, fica no dever de comprovar a falta de serviço para obter a indenização”[84], sendo essa a maior crítica que se faz com relação a modalidade Subjetiva.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho iniciou-se com a discussão acerca da finalidade do Estado, desde sua constituição até o presente momento, observando-se sempre que tal finalidade sempre deve  culminar no bem público.

Por conseguinte, verificou-se que a atuação do Estado  ou da Administração é regida por um conjunto de normas que compõem o Direito Administrativo. Ademais, ainda no âmbito da atuação, evidenciou-se que  para a efetivação da finalidade do Estado, este pode ser dividido em órgãos de atuação divididos em Administração Pública direta e indireta, e, ainda, que a Administração Pública pratica atos administrativos, que têm por fim o bem público.

Após, passou-se ao estudo da Responsabilidade Civil, verificando-se que esta pode ser conceituada como sendo  a obrigação de reparação de danos. De tal obrigação de reparação de danos, surgem as duas modalidades debatidas no presente trabalho, quais sejam: Responsabilidade Civil Objetiva e Responsabilidade Civil Subjetiva.

Por Responsabilidade Civil Objetiva, pode-se entender aquela que não prescinde da discussão de culpa, havendo a o dever de reparação dos danos ocasionados diante da verificação do nexo causal entre o dano e o evento que o provocou, não há verificação de culpa.

Por outro lado, a Responsabilidade Civil Subjetiva prescinde da verificação da culpa, não bastando o nexo causal entre o dano e o evento que o provocou.

Diante das duas modalidades de Responsabilidade Civil, surgem as divergências quanto a aplicação a casos em que o dano foi decorrente de omissão estatal.

Nesse sentido, observa-se que a aplicação da Responsabilidade Civil Objetiva, mesmo sendo adotada pela Constituição Federal de 1988, não é pacífica tendo em vista, divergências doutrinárias e jurisprudenciais que perfazem a matéria. Na modalidade Objetiva de Responsabilidade Civil, que é regra constitucional, o dever de indenizar resta configurado apenas com a verificação do nexo de causalidade entre o ato e o evento danoso, já na modalidade Subjetiva, além da verificação do nexo de causalidade é necessária a comprovação da culpa ou dolo do Estado.

Assim, pode-se concluir que nos casos de danos decorrentes de omissão estatal a Responsabilidade Civil se dará na modalidade Subjetiva, uma vez que é necessário que se faça a análise da atuação do Estado em tal caso, não bastando apenas a relação existente entre o dano causado e a omissão do Estado para a configuração do dever de indenizar, é necessário, ainda, que o Estado na qualidade de Administração Pública, tinha o dever de agir e não o fez.

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RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 70043265750, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira Rebout, Julgado em 15/12/2011. Disponível em:<http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=responsabilidade+civil+objetiva+omiss%E3o&tb=jurisnova&pesq=ementario&partialfields=tribunal%3ATribunal%2520de%2520Justi%25C3%25

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Decisao%3Anull%29&requiredfields=&as_q=&ini=10> Acesso em: 07 fev. 2012.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 70046501730, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 25/01/2012. Disponível em:<http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=responsabilidade+civil+do+estado&tb=jurisnova&partialfields=tribunal%3ATribunal%2520de%2520Justi%25C3%25

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Decisao%3Anull%29&requiredfields=&as_q=> Acesso em: 07 fev. 2012.