Conhecido princípio do Direito do Trabalho é o da “Proteção”, onde o trabalhador goza de condição favorável na prestação laboral, seja através da aplicação da norma mais favorável, ou da aplicação da condição mais benéfica, por tratar-se da parte mais frágil na relação patrão x empregado.

                                 Outrossim, a legislação, doutrina e jurisprudência, apesar de estarem atualmente fortalecendo cada vez mais o lado do empregado, impondo pesadas condições ao patrão que deseja contratar, também favorece o patrão em determinados posicionamentos, consoante a súmula do supracitado título.

                                 É de saber que, ao contratar um empregado, o patrão arca com altíssimos custos, encargos e tributações previstas na Consolidação das Leis de Trabalho – CLT, na Constituição Federal e em demais códigos e fontes do Direito do Trabalho, em decorrência do aludido princípio no introito deste texto. Tais custos abrangem: 13º salário, repouso remunerado, FGTS, férias, aviso-prévio, dentre exaustivas demais obrigações e condições opcionais a serem acordadas entre patrão e empregado.

                                 Compelido por tantas obrigações impostas, o patrão muitas vezes busca um meio alternativo de contratação para suprir as necessidades de serviços a serem prestados, optando pela modalidade de pagamento de diárias, abrangendo diversos tipos de profissionais, sejam as famosas “diaristas”, profissionais cada vez mais procuradas, abrangendo faxineiras(os), passadeiras(os), cozinheiras(os), e prestadoras(es) de serviços domésticos, sejam também diversos outros tipos de profissionais como babás, jardineiros, tratadores de piscina, etc.

                                 Em virtude disto, muitos empregados nessa modalidade de contratação por diárias ingressavam na justiça, durante seus serviços ou após serem estes dispensados, cobrando de seus patrões justamente as obrigações que eles não desejavam pagar e que haviam motivado a modalidade de contratação diferente da regular, com carteira assinada, ou seja, cobravam férias, 13º, FGTS, aviso-prévio, dentre outras obrigações, buscando caracterizar o vínculo empregatício por terem exercido atividade contínua através de prestação de serviços, ainda que na forma de diárias.

                                 Diversas decisões foram observadas, discutidas inclusive através de Recurso Ordinário, (TRT-7 - Recurso Ordinário: RO 1301003920085070003 CE 0130100-3920085070003), no qual a Relatora reformou sentença do 1º grau que obrigava o patrão a indenizar a diarista, alegando a não existência de vínculo empregatício. Transcrevo parte da decisão: “A reclamante era diarista, indo à residência da promovida ocasionalmente, situação que a retira da proteção das leis trabalhistas, pela inocorrência do vínculo de emprego. (…) O reconhecimento do vínculo empregatício com o empregado doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, o que não se aplica quando o trabalho é realizado durante alguns dias da semana ”.

                                 Devido a estes fatos,  o Tribunal Regional do Trabalho – TRT da 1ª Região, através da Resolução Administrativa nº 16/2011, aprovou a Súmula Vinculante nº 19, que exara a inexistência de vínculo empregatício entre diaristas e patrões, nas prestação laboral realizada até 3 (três) vezes por semana, em razão da ausência da caracterização de continuidade, consoante a Lei nº 5.859/72: “Art. 1º - Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua (…) aplica-se o disposto nesta lei”.

                                 De lavra do Ministro Ives Gandra Filho, transcrevo voto esclarecedor sobre o assunto: “O diarista presta serviços e recebe no mesmo dia a remuneração, geralmente superior àquilo que receberia se trabalhasse continuamente para o mesmo empregador, pois nela estão englobados e pagos diretamente ao trabalhador os encargos sociais que seriam recolhidos a terceiros (…) Se não quiser mais prestar serviços para este ou aquele tomador, não precisará avisá-lo com antecedência ou submeter-se a nenhuma formalidade, já que é de sua conveniência, pela flexibilidade de que goza, não manter um vínculo estável e permanente com um único empregador, pois mantém variadas fontes de renda provenientes de vários postos de serviços que mantém”

                                 Ora, se o patrão busca um meio de contratação diferente do regular, com carteira assinada, encargos, tributações e obrigações, é de se esperar que o contratado não busque seus direitos como se regular fosse, haja vista que não tem razão em pleiteá-los.

                                 Portanto, matéria tratada por súmula, como é de conhecimento, deve ser seguida e o TRF da 1ª Região defendeu sua posição, exarando, em suma, que não há que se falar em vínculo empregatício na modalidade de contratação por diárias, em pacto laboral prestado até 3 (três) vezes por semana, devendo tanto o contratante quanto o contratado tomarem por base a jurisprudência aqui explanada.

BIBLIOGRAFIA:

PIERRE, A. A. Luiz. Elementos Básicos de Direito do Trabalho (Legislação Social) – Livro Eletrônico. Em:  <http://www.academus.pro.br/professor/luizpierre/material/ebook/direito_trabalho.pdf>. Acesso em: 24 de fevereiro de 2012.

Ministério do Trabalho e Emprego. Direitos do Empregado Doméstico Em:  <http://www.mte.gov.br/trab_domestico/trab_domestico_direitos.asp>.

Acesso em: 24 de fevereiro de 2012.

Súmula nº 19 TRT – 1ª Região.

Resolução Administrativa nº 16/11 - TRT  1ª Região.