SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A Nova Ordem Administrativa – O Estado de Direito.    3. Conceito de processo Administrativo. 4.  Princípios do Processo Administrativo. 4.1. Princípio da oficialidade. 4.2. Princípio do formalismo moderado. 4.3. Princípio da Pluralidade de Instâncias. 4.4. Princípio da publicidade. 4.5. Princípio da verdade material. 4.6. Princípio da Igualdade. 4.7. Princípio da legalidade. 4.8. Princípio da Finalidade. 4.9. Princípio da Motivação. 4.10. Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade. 4.11. Princípio da Moralidade. 4.12. Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório. 4.13. Princípio da Segurança Jurídica. 4.14. Princípio da Supremacia do Interesse Público. 4.15. Princípio da Eficiência. 5. A Importância do processo administrativo no Estado (Democrático) de Direito. 6. O Processo Administrativo – Elemento Garantidor do Interesse Público ou do Interesse da Administração Pública? 7. Considerações Finais. 8.  Referências Bibliográficas.

RESUMO

O presente artigo tem como objetivo apresentar a problemática da atuação da Administração Pública que, por vezes, em nome do “interesse público”, busca legitimar conveniências particulares, quando, na verdade, seu poder é instrumental, no sentido de preservar o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. No centro dessa questão, será apresentado o processo administrativo, como meio de limitação e controle, com seus princípios, características, bem como sua importância na efetivação do Estado de Direito.

Palavras-chave: 1. processo administrativo; 2. interesse público; 3. Estado de direito; 4. democracia; 5. legalidade.

ABSTRACT

This article aims to present the issue of performance of public administration, that, sometimes on behalf of the "public interest", seeks to legitimize private conveniences, when in fact, its power is instrumental in order to preserve the fundamental principle of human dignity.. At the heart of this issue, the administrative process will be presented as a means of restraint and control with its principles, characteristics, and its importance in the realization of the State of law.

Keywords: 1. administrative process; 2. public interest; 3. State of law; 4. democracy; 5. legality.

1  INTRODUÇÃO

Ao iniciar o presente estudo, a primeira questão que se delineou foi quanto à terminologia mais adequada a ser empregada ao se caracterizar o Estado brasileiro. Isso porque, o atual sistema político-constitucional instituído no Brasil é o Estado Democrático de Direito, consagrado pela Carta Magna de 1988, em seu artigo primeiro. Entretanto, no âmbito da Teoria do Estado, a problemática acerca do conteúdo do Estado Democrático de Direito tem sido uma constante nos debates, em virtude da forma simplista como essa expressão tem sido empregada hodiernamente, e que não traduz seu verdadeiro conteúdo.

Em seu sentido material, O Estado Democrático de Direito caracteriza-se pela igualdade formal entre os homens, bem como, por uma sociedade livre e justa, implementada por meios que visem ao desenvolvimento de toda a coletividade, conforme dispõe o artigo 3º, da Constituição Federal. Caracteriza, ainda, o Estado Democrático de Direito optar por cuidar do social, estabelecendo metas para o desenvolvimento de todos, não só pela formalidade de leis aplicáveis, mas pelo conteúdo e pela capacidade de serem adequadas às necessidades individuais.[1]

A intenção do legislador constituinte (mens legislatoris), ao imprimir a expressão “Estado Democrático de Direito”, no primeiro artigo de nossa Carta Política, foi evidenciar "que se pretende um país governado e administrado por poderes legitimados, submissos à lei e obedientes aos princípios democráticos fundamentais." [2]

 A concepção de Estado Democrático de Direito acarreta controvérsias que se baseiam na forma de se ver a questão da liberdade na busca pela legitimidade do poder: no “Estado de Direito”, a liberdade é negativa, de defesa ou de distanciamento do Estado; no Estado Democrático, a liberdade é positiva, pois representa o exercício democrático do poder, que o legitima [3]

O atual momento histórico brasileiro representa, em tese, o processo de consolidação democrática, no qual a sociedade tenta efetivar os direitos adquiridos na Constituição exercendo, de fato, a cidadania.

Assim, verifica-se que, por intermédio do conceito formal e do conceito material de “Estado de Direito”, é possível estabelecer o vínculo entre “Estado de Direito” e democracia e, dessa forma, explicar melhor o significado da expressão “Estado Democrático de Direito”. O conceito formal implica o sistema jurídico e constitucional efetivo e o conceito material envolve um sistema em aplicação da justiça da ordem jurídico-positiva.[4]

O pressuposto originário dessa análise é a fragilidade dos mecanismos de controle da ação administrativa: a cidadania não se esgota na simples escolha dos candidatos. Dessa forma, novos campos de ação, em que o direito não tem como atuar, são propostos. O Estado não deve, em hipótese alguma, ser visto como um ente isolado no quadro social: ele age e interage mediante a atuação social, a atuação popular, a atuação de grupos, etc. Esses novos mecanismos de atuação da sociedade, de participação e controle é que, de fato, caracterizam o verdadeiro Estado Democrático de Direito.

Infere-se, portanto, que esta percepção do conteúdo do Estado Democrático de Direito demanda um novo papel, não apenas por parte dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que deverão ter a preocupação com a legitimidade de seus atos, mas da sociedade como o todo.

Observa-se, pois, que no Brasil há um ordenamento jurídico que, ao menos em tese, busca atender às necessidades sociais, tendo por base uma Constituição que estabelece, formalmente, um Estado Democrático de Direito, norteado pela dignidade humana, embora materialmente, ainda haja um longo caminho a ser percorrido para sua efetivação.

Diante do exposto, para fins deste estudo, a expressão utilizada para caracterizar o Estado brasileiro foi “Estado de Direito”, considerando como característica fundamental a subordinação da atividade estatal aos preceitos legais, estando toda a atuação da Administração Pública regida pelo princípio da Legalidade, no sentido de se preservar o interesse da coletividade.

Ultrapassado este debate inicial, surgem questões essenciais acerca da postura assumida pela Administração Pública, na atualidade, onde se constata a necessidade de meios de controle efetivos de sua atuação no intuito de se garantir sua adequada postura diante de suas reais finalidades. Nesse ponto surge o processo administrativo, na qualidade de um dos instrumentos limitadores da vontade do Estado, materializando o Estado “Democrático” de Direito.

O presente artigo tem como objetivo apresentar a problemática da atuação da Administração Pública que, por vezes, em nome do “interesse público”, busca legitimar conveniências particulares, quando, na verdade, seu poder é instrumental, no sentido de preservar o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. No centro dessa questão, será apresentado o processo administrativo, como meio de limitação e controle, com seus princípios, características, bem como sua importância na efetivação do Estado de Direito.

2   A NOVA ORDEM ADMINISTRATIVA – O ESTADO DE DIREITO

Durante grande parte da história da humanidade, os conceitos de governante e lei estiveram entrelaçados, constituindo praticamente sinônimos. A lei representava basicamente a vontade do governante. Assim, o núcleo da atividade administrativa do Estado não comportava o Direito e nem o controle jurisdicional, uma vez que o conteúdo do ordenamento jurídico se identificava com a vontade do “príncipe”. Com o desenvolvimento das democracias, surgiu a determinação de se governar segundo a lei, estando o poder político limitado pela legalidade.

Surge então, o chamado Estado de Direito, estabelecendo que nenhum indivíduo, presidente ou cidadão comum, está acima da lei. Os governos democráticos exercem a autoridade por meio da lei, estando, do mesmo modo, sujeitos às suas determinações.

Segundo leciona Canotilho[5]:

Estado de Direito é um Estado ou uma forma de organização político-estadual cuja actividade é determinada e limitada pelo direito. «Estado de não direito» será, pelo contrário, aquele em que o poder político se proclama desvinculado de limites jurídicos e não reconhece aos indivíduos uma esfera de liberdade ante o poder protegida pelo direito.

Jorge Miranda[6] conceitua o Estado de Direito como:

[...] o Estado em que, para garantia dos direitos dos cidadãos, se estabelece juridicamente a divisão do poder e em que o respeito pela legalidade (seja a mera legalidade formal, seja- mais tarde- a conformidade com valores materiais) se eleva a critério de acção dos governantes.

Nesse mesmo sentido, acerca do tema, Jorge Novais[7] estabelece:

Estado de Direito será, então, o Estado vinculado e limitado juridicamente em ordem à protecção, garantia e realização efectiva dos direitos fundamentais, que surgem como indisponíveis perante os detentores do poder e o próprio Estado.

 Em síntese, o Estado de Direito há de se subordinar ao ordenamento jurídico, o que significa dizer que toda e qualquer organização de poder político encontra-se sujeita a determinadas regras. Esse é o elemento fundamental do Estado de Direito. Assim, o Estado, os governantes, as autoridades, enfim, os agentes dos poderes, devem atuar através do Direito, ou seja, o exercício dos poderes públicos somente pode efetivar-se por meio de instrumentos institucionalizados pela ordem jurídica. Cumpre ressaltar, ainda, que somente a lei editada pelos órgãos constitucionalmente competentes pode estabelecer uma disciplina orientadora das atividades estatais.

Ainda sobre o tema, J.J. Gomes Canotilho[8] considera que o Estado de Direito rege-se, também, por princípios radicados na consciência jurídica geral e dotados de valores intrínsecos. Nesse sentido, não basta que o Estado observe as normas que ele ditou e atue através de formas jurídicas legalmente positivadas. Assim, leciona o autor:

Merece a qualificação de Estado de direito o Estado - e só esse! - que em todos os seus actos jurídicos, em todos os seus esquemas organizatórios, em todos os seus procedimentos, incorpore os princípios jurídicos que, de forma indisponível por qualquer poder, dão validade ou legitimidade a uma ordem jurídica. Em síntese: que o torem intrinsecamente um Estado de direito. Neste sentido falam os autores de Estado material de direito.

Ocorre que, segundo análise de Marçal Justen Filho[9], em seu artigo Conceito de Interesse Público e a “Personalização” do Direito Administrativo, mesmo após a consagração do Estado de Direito, os atos do governante ainda não comportavam controle, partindo-se do princípio de que o governante não podia errar. Nesse sentido, ao longo desse século XX, o Direito Administrativo ocupou-se de temas como o poder de imperium do Estado, e a discricionariedade elevada à noção de poder. Pouco se aplicavam as garantias e limites constitucionais ao exercício do poder político e ao desempenho da atividade administrativa do Estado. Nesse sentido, permanecia a impossibilidade do controle da atuação do governante. Essa condição apenas se modificou nas últimas décadas, com a permanente ampliação dos instrumentos de controle da atividade administrativa.

Com a Constituição Federal de 1988, teve início no Brasil, um processo de evolução da própria concepção de Estado, surgindo uma nova perspectiva do Direito Administrativo. Nesse momento, segundo Carlos Eduardo Faraco Braga[10], os princípios fundamentadores e informadores do Direito Administrativo deslocaram seu foco de atenção das prerrogativas que a Administração possuía, tais como, supremacia do interesse público, importância do ato administrativo como manifestação unilateral de vontade e poder discricionário, para as garantias do cidadão em relação à Administração, tais como, processo administrativo e controle da Administração, ou seja, um Direito Administrativo que impõe limitações ao poder. Tais garantias foram assumindo, cada vez mais, uma posição de destaque. Assim, a Administração Pública, que antes não estava vinculada a qualquer tipo de norma que limitasse a sua atividade, passa a ser exercida somente de acordo com a lei. 

Nesse contexto, assume relevância a questão do processo administrativo como forma de garantia dos interesses dos administrados e de uma Administração Pública mais transparente. 

O elemento central de importância do Direito Administrativo migra do ato administrativo para o processo administrativo.

O processo administrativo, portanto, deve ser considerado como instrumento de garantia à efetivação de direitos fundamentais num Estado Democrático de Direito e, também, como instrumento de garantia do cidadão em relação à Administração Pública.

O processo administrativo surge, então, como forma de limitar a vontade do Estado, materializando o Estado Democrático de Direito. A Administração, ao seguir parâmetros pré-definidos pela lei, instrumentaliza as exigências democráticas na atuação administrativa, diante do contexto sociopolítico do século XX, de forma a tutelar direitos que foram afetados pela atuação do Poder Público.[11]  

3  CONCEITO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO

Há ainda, no mundo jurídico, certa dificuldade quanto ao entendimento acerca do conceito de processo administrativo. Por muito tempo, a doutrina não admitiu o conceito de processo no âmbito da Administração Pública, por entender que o termo somente se referia à atividade jurisdicional. No entanto, paralelamente a essa concepção, sempre houve a idéia de existência do chamado processo administrativo, que não se confundiria com o processo judicial. [12]

No momento em que se admite a idéia da processualidade ampla, ou seja, extensiva a todos os poderes estatais, surge a necessidade de se adentrar na questão terminológica que gera controvérsias entre os doutrinadores, que é a identificação do termo mais adequado: processo administrativo ou procedimento administrativo.

Segundo Hely Lopes Meirelles[13]:

[...] os autores de língua castelhana ora empregam a palavra ‘procedimento’ no sentido de processo administrativo, ora no de procedimento administrativo propriamente dito, o que exige do leitor a devida atenção para fazer a distinção necessária, uma vez que para nós processo e procedimento têm significado jurídico diverso.

Por outro lado, José Cretella Júnior [14] destaca que o sentido de processo em nada difere de procedimento. Para o referido autor, a única diferença a ser atribuída seria considerar processo como o termo utilizado para designar o conjunto de todos os atos, o todo, enquanto que procedimento seria a expressão utilizada para designar as diferentes operações que integram esse todo.

Dessa forma, o processo administrativo é usualmente chamado de procedimento por alguns autores. Segundo Celso Antonio Bandeira de Melo, apesar da divergência legislativa e doutrinária, a expressão mais utilizada no Direito Administrativo é procedimento, reservando a expressão processo para os casos contenciosos[15]. No entanto, acredita este autor, ser mais adequado utilizar a terminologia processo para designar o objeto em causa e procedimento para a modalidade ritual de cada processo.[16]

Todavia, os diferentes ramos do Direito, como o Direito Processual Civil, o Direito Processual Penal, o Direito Processual do Trabalho fazem a distinção dos institutos do processo e do procedimento 

Sendo assim, torna-se fundamental que as definições das duas expressões sejam apresentadas e diferenciadas.  Processo é o método, é a junção de atos sucessivos com o intuito de conseguir um pronunciamento sobre determinada controvérsia, quer seja ela em área judicial, quer seja ela em área administrativa. Já procedimento equivale a rito, ou seja, como o processo se realiza em cada caso concreto.[17]  

Odete Medauar[18], por sua vez, afirma que:

o procedimento distingue-se de processo porque, basicamente, significa a sucessão encadeada de atos. De outro lado, o processo implica além do vinculo entre atos, vínculos jurídicos entre os sujeitos, englobando direitos, deveres, poderes, faculdades, na relação processual. Processo implica, sobretudo, atuação dos sujeitos sobre o prisma contraditório.

De uma forma bem simples, o processo, além de assegurar o exercício da jurisdição, constitui um conjunto de atos ordenados à consecução de uma finalidade, a qual se faz presente na sentença. Já o procedimento, é meio pelo qual o processo ganha movimento, realiza-se. [19]

Conforme Cintra, Grinover e Dinamarco[20]:

O procedimento é, nesse quadro, apenas o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo; é a manifestação extrínseca deste, a sua realidade fenomenológica perceptível. A noção de processo é essencialmente teleológica, porque ele se caracteriza por sua finalidade de exercício do poder (no cão, jurisdicional). A noção de procedimento é puramente formal, não passando da coordenação de atos que se sucedem. Conclui-se, portanto, que o procedimento (aspecto formal do processo) é o meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas da ordem legal do processo.

Essa distinção é fundamental por permitir a elaboração de um quadro diferencial de ambos os institutos.

Muitos administrativistas que utilizam o vocábulo procedimento argumentam ser este o mais adequado, pois o termo “processo” poderia gerar confusão com o “processo jurisdicional”. Na prática, porém, isso não ocorre, uma vez que a expressão como se apresenta, isto é, “processo administrativo” deixa claro de qual a esfera se está tratando.

Cumpre ainda dizer que a própria Constituição Federal de 1988 utilizou a terminologia “processo” para designar a processualidade administrativa. Reza o art. 5°, inciso LV, que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Portanto, não há dúvidas de que a melhor expressão para designar a sequência de atos tendentes a um resultado seria “processo”, já que esta é realmente a sua natureza. [21]

Mas, independente da controvérsia acerca da denominação, o que se verifica é que, sobretudo para prevenir arbitrariedades e propiciar maior justiça à Administração, a ordem jurídica vincula a edição do ato administrativo a uma série de atos encadeados e sucessivos, segundo um método de trabalho estabelecido em normas adequadas. Ao conjunto de atividades em cooperação, encadeadas, e ao somatório de direitos, poderes, faculdades, deveres, ônus e sujeições que objetivam a formação de um ato administrativo lícito e impessoal, dá-se o nome de processo administrativo.[22]

Conforme assinala José Cretella Jr. [23], conceituar o processo administrativo é tarefa das mais árduas, uma vez que, “na realidade, cada aparelhamento administrativo imprime características específicas, típicas, inconfundíveis ao instituto, condicionando-o ao direito positivo vigente local”. Mais relevante, ainda, é o fato de serem bastante diversificadas as atividades desempenhadas pelo Estado, e, consequentemente, muito distintos os processos utilizados para a consecução das finalidades da Administração.

Conforme registram Suzani Andrade Ferraro e Manoel Messias Peixinho, no “direto brasileiro não há uniformidade entre os juristas a respeito da precisa conceituação do processo administrativo.” [24]

Uma vez apresentadas as divergências doutrinárias que cercam o tema em estudo, faz-se necessário que sejam apresentados alguns conceitos de processo administrativo extraídos das obras de diferentes autores.

Assim, para José dos Santos Carvalho Filho[25], “o processo administrativo se consubstancia numa sucessão encadeada de fatos, juridicamente ordenados, destinados à obtenção de um resultado final, no caso, a prática de um ato administrativo final”.

Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari [26] definem processo administrativo como sendo “uma série de atos, lógica e juridicamente concatenados, dispostos com o propósito de ensejar a manifestação de vontade da Administração.” 

Sobre o tema, resta ainda trazer o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro[27]:

Assim, pode-se falar em processo num sentido muito amplo, de modo a abranger os instrumentos de que se utilizam os três Poderes do Estado – Judiciário, Legislativo e Executivo, para a consecução de seus fins. Cada qual, desempenhando funções diversas, se utiliza de processo próprio, cuja fonte criadora é a própria Constituição; ela estabelece regras fundamentais de competência e de forma, institui os órgãos, define suas atribuições, tudo com o objetivo de assegurar a independência e o equilíbrio no exercício de suas funções institucionais e, ao mesmo tempo, garantir que esse exercício se faça com respeito aos direitos individuais, também assegurados pela Constituição.

De uma forma bem simplificada, pode-se dizer que Processo Administrativo é o meio utilizado pela Administração Pública para ordenar as questões vividas no âmbito de suas relações, quer sejam internas ou externas. Na acertada definição de Carlos Ari Sunfeld[28], processo é “o modo normal de agir do Estado, sendo consequência direta da idéia de função”.

Assim, o processo administrativo, partindo-se de uma forma ampla e geral, pode ser abordado como o meio de que os chamados entes públicos se utilizam para regular as atividades no âmbito de sua administração, conforme nos ensina Gasparini[29] ao destacar que:

Processo administrativo, em sentido prático, amplo, é o conjunto de medidas jurídicas e materiais praticadas com certa ordem cronologia, necessárias ao registro dos atos da Administração Pública, ao controle do comportamento dos administrados e de seus servidores, a compatibilizar, no exercício do poder de polícia, os interesses público e privado, a punir seus servidores e terceiros, a resolver controvérsias administrativas e a outorgar direitos a terceiros.

Desse conceito apresentado, conclui-se que o processo administrativo é de fundamental importância tanto para a Administração Pública, que registra seus atos e a eles dá publicidade, quanto para o cidadão, que tem assegurado um mecanismo ora de peticionar àquela entidade, ora de responder por um fato ou ato jurídico que contra si foi acometido.[30]

Uma vez conceituado o processo administrativo e apresentadas as controvérsias que permeiam o tema, torna-se necessário realizar um estudo acerca de seus princípios, bem como de sua importância na condução de um Estado de Direito.

4   PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Segundo Carlos Eduardo Faraco Braga[31], em seu artigo “O Princípio da Verdade Material no Processo Administrativo”, nossa Constituição é um sistema normativo aberto de regras e princípios, estes como espécies do gênero norma, considerando a escola pós-positivista, que tem como um dos precursores, o jurista Robert Alexy [32]. Não é o objetivo do presente trabalho discorrer sobre as divergências doutrinárias que envolvem a distinção entre o sistema de regras e princípios. Deste modo, para este estudo, será adotado o entendimento de princípio como sendo norma, que, não obstante seu caráter “aberto”, são dotados de positividade, determinando condutas obrigatórias e impedindo a adoção de comportamentos contrários ao seu mandamento, tendo, ainda, a finalidade de orientar a correta interpretação das normas isoladas,  em face dos valores consagrados pelo sistema jurídico.

Sérgio Ferraz[33], ao prefaciar o “Processo administrativo e suas espécies,” evidencia a maior notoriedade que a temática do processo administrativo ganhou com a Constituição Federal de 1988, em especial devido ao inciso LV do art. 5º. Nessa ocasião, ao processo administrativo foram estendidas as garantias antes reservadas apenas ao processo judicial, adquirindo com plenas e amplas garantias de intervenção e atuação dos administrados. Antes de 1988, ainda segundo o autor, a Administração atuava como se proprietária fosse do processo administrativo, manuseando-o conforme seus interesses, sem uma adequada manifestação dos interessados. É inegável que, na ausência de um processo administrativo nos moldes constitucionais, não há que se falar em Estado de Direito ou Democracia, tendo em vista que a “atuação da administração pública, mais amplamente ou menos, se estratifica e se define no bojo de um Processo Administrativo”. [34]

Nesse sentido, em todo processo administrativo, ainda que sumário, deve estar presente a garantia de defesa associada ao devido processo legal, no intuito de se evitar favorecimentos, injustiças ou mesmo perseguições.

Torna-se evidente, pois, que todos os atos praticados por aqueles que se encontram no exercício de uma função executiva da Administração devem estar pautados nos princípios atinentes à mesma, pois constituem fundamento não só da atividade administrativa como de todo o ordenamento jurídico.

Antes de qualquer consideração, cumpre ressaltar que o processo administrativo, nos termos da Constituição Federal, rege-se pelo princípio do devido processo legal: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV, CF/88). Assim, assegura-se ao cidadão o direito de peticionar ou de responder perante órgãos do poder público, respeitando-se todas as etapas do processo, estabelecidas pelo ordenamento jurídico.

A Carta Magna prevê a exigência de um processo formal regular, havendo a necessidade, por parte da Administração Pública, de, antes de tomar decisões gravosas a um dado sujeito, oferecer-lhe oportunidade de contraditório e de defesa ampla, no que se inclui o direito a recorrer das decisões tomadas.

 Dessa forma, compreende-se que o devido processo legal tem por objetivo assegurar ao cidadão o cumprimento de preceitos legais ante a sua necessidade de peticionar ou mesmo de responder a processo administrativo, tendo a Administração Pública o dever jurídico de seguir as determinações constitucionais. [35]

Ademais, a Lei 9.784/99, que regulamenta o processo administrativo, estabelece que suas normas visam “à proteção dos direitos dos administrados” (art. 1º); que a Administração obedecerá aos princípios da “ampla defesa, contraditório, segurança jurídica” (art. 2º). A Lei inclui entre os direitos do administrado, sem prejuízo de outros, o de ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores (direito de cidadania) e como corolário da ampla defesa o de ter ciência da tramitação dos processos administrativos de seu interesse, podendo ter vista dos autos, obter cópias de documentos e conhecer as decisões proferidas; o de formular alegações e apresentar documentos antes da decisão (que deverão ser considerados pelo órgão competente), e o de fazer-se assistir por advogado. (citar).[36]

É nesse cenário que se insere o estudo dos princípios referentes ao processo administrativo, na qualidade de instrumentos essenciais à garantia de um processo imparcial, eficiente e colocado a serviço do interesse público.

Os princípios da Administração Pública, em geral contidos no artigo 37, “caput”, da Constituição, também informam o processo administrativo. São eles: os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e da eficiência.

É verdade, no entanto, que alguns princípios se desdobram de princípios maiores, como é o caso do princípio de devido processo legal, que se desdobra nos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Ao processo administrativo aplicam-se princípios do texto constitucional, dentre os quais os que se referem à atividade administrativa em geral (artigo 37, caput, conforme mencionado), as garantias fundamentais asseguradas pelo art. 5°, do mesmo diploma e outros que dizem respeito especificamente ao processo administrativo no âmbito da Administração Federal (Lei 9.784/99).[37]

Carlos Eduardo Faraco Braga[38], em seu artigo, propõe uma interessante classificação, que muito auxilia no estudo quanto aos princípios que regem o processo administrativo. Segundo o autor, tais princípios dividem-se em 3 grupos: princípios constitucionais fundamentais, princípios constitucionais administrativistas e princípios processuais específicos, assim especificados:

1 - Princípios Constitucionais Fundamentais:

1. Devido processo legal
2. Ampla defesa
3. Contraditório
4. Duração razoável

2 - Princípios Constitucionais Administrativistas:

1. Legalidade
2. Impessoalidade
3. Moralidade
4. Publicidade
5. Eficiência.

3 - Princípios processuais específicos:

1. Oficialidade
2. Verdade Material
3. Formalismo Moderado
4. Pluralidade de Instâncias (duplo grau decisório)

Insta salientar que as classificações variam na doutrina, segundo os critérios adotados, de acordo com as concepções de cada autor, havendo, logicamente, um núcleo comum.

Ademais, deve-se respeitar aquilo que cada administrativista entende por princípio. Sendo assim, outros princípios podem ser adicionados, incidindo aqueles exclusivos bem como alguns gerais, aplicáveis a outros institutos jurídicos. Na classificação de Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari[39], por exemplo, incluem-se os princípios da igualdade, legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade e proporcionalidade, moralidade, ampla defesa e do contraditório, segurança jurídica, supremacia do interesse público, eficiência.

Na obra de Celso Antônio Bandeira de Mello[40] verificam-se onze princípios obrigatórios, sendo eles: os princípios da audiência do interessado, da acessibilidade aos elementos do expediente, da ampla instrução probatória, da motivação, da revisibilidade, da representação e assessoramento, da lealdade e boa-fé e da verdade material se aplicam a todo e qualquer procedimento. Os princípios da oficialidade e gratuidade não se aplicam obrigatoriamente nos procedimentos ampliativos de direito suscitados pelos interessados e o princípio do informalismo só não se aplica aos procedimentos licitatórios.

 Hely Lopes Meirelles[41] adota, de forma específica, cinco princípios, a saber: legalidade objetiva, oficiliadade, verdade material, e garantia da defesa.

Para Maria Sylvia Zanella. Di Pietro,[42] os princípios são: da publicidade, da oficialidade, da obediência às formas e aos procedimentos, da gratuidade, da ampla defesa e do contraditório, da atipicidade, da pluralidade de instâncias, da economia processual e da participação popular.

Odete Medauar[43] classifica os princípios do processo administrativos em: do contraditório, da ampla defesa, da oficialidade, da verdade material e do formalismo moderado.

Por fim, Marçal Justen Filho[44] enumera como princípios específicos, os seguintes: utilidade, publicidade, objetividade, contraditório e celeridade. É verdade, no entanto, que este autor não trata a matéria de forma aprofundada em sua obra.

Da análise dos princípios acolhidos pela doutrina, verifica-se que é comum a todos o princípio do informalismo, cuja nomenclatura adotada por Odete Madauar é formalismo moderado e por Maria Sylvia Di Pietro obediência às formas. O princípio da oficialidade também surge em todos os doutrinadores. Fala-se, ainda, no princípio da verdade material, não elencado por Maria Sylvia Di Pietro, mas adotado pelos demais.
A garantia de defesa para Hely Lopes Meirelles[45] se desdobra em audiência do interessado, acessibilidade aos elementos do expediente e ampla instrução probatória, enquanto que a denominação adotada por Maria Sylvia e Odete Medauar para o mesmo princípio é ampla defesa e contraditório.

A revisibilidade de Celso de Mello é sinônimo da pluralidade de instâncias de Maria Sylvia Di Pietro, traduzindo o direito do administrado de recorrer à instância superior para ter revista a decisão que lhe seja desfavorável.

Maria Sylvia fala, ainda, no princípio da participação popular, ideia inerente ao Estado Democrático de Direito.[46]

A seguir, serão apresentadas breves considerações acerca de alguns dos princípios associados ao processo administrativo, dada a importância de sua compreensão para a análise da relevância deste instituto e o papel que ele desempenha no Estado de Direito.

4.1    Princípio da oficialidade

Este é o princípio que consiste na atribuição de impulso oficial à Administração, cabendo a ela a função de conduzir o andamento do processo administrativo, adotando todas as medidas necessárias à sua adequada instrução, visando a uma decisão final. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro[47], é ele que autoriza a Administração a requerer diligências, investigar fatos de que toma conhecimento no curso do processo, solicitar pareceres, laudos, informações, rever os próprios atos e praticar tudo o que for necessário à consecução do interesse público.

4.2    Princípio do formalismo moderado.

Por alguns denominado princípio do informalismo. Consiste na adoção de ritos e formas processuais mais simples, respeitando-se os princípios fundamentais do processo, mas deixando de se fundar em purismos formalistas, adquirindo, assim, uma acepção mais informal, quando comparado aos processos judiciais. A finalidade desta característica é evitar obstáculos na busca da verdade dos fatos, o que dificultaria o andamento do processo, em detrimento do interesse público. A cautela que se deve ter ao interpretar este princípio é para não confundir o caráter informal com o que seria uma falta de cuidado com a condução do processo administrativo, havendo a obrigação de se cumprir os preceitos legais estabelecidos, no sentido de se evitar a nulidade processual.

4.3    Princípio da Pluralidade de Instâncias

Corresponde ao que, no processo judicial, seria o duplo grau de jurisdição. Trata-se da garantia de que todas as decisões estão sujeitas à revisão ou modificação por instâncias administrativas hierarquicamente superiores. Tem como fundamento o princípio da verdade material, pois o que se busca é a verdade real dos fatos, razão pela qual, ao contrário do processo judicial, admitem-se a produção de novas provas, novas arguições e alegações, e reexame de matéria de fato.

4.4     Princípio da publicidade

O princípio da publicidade é aquele que ora exige, ora permite a publicação de todos os atos do processo administrativo, no sentido de se assegurar a transparência na execução de atos emanados pelo Poder Público. Cabe destacar que existem processos que, em face do seu conteúdo, recebem o crivo do segredo de justiça, de forma que talvez não todos, mas alguns atos praticados não poderão ser publicados, conforme previsto no art. 5º, XXXIII, LX, in verbis: 

XXXIII - todos têm o direito a receber dos órgãos públicos informações de interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

Concernente com essa norma está o entendimento de Gasparini[48], ao dizer que “salvo se o interesse público exigir o sigilo, o processo administrativo deve ser instaurado e se desenrolar com o estrito atendimento do princípio da publicidade”.

4.5     Princípio da verdade material

Trata da busca da verdade, não restringindo a Administração apenas à versão dos sujeitos, mas devendo produzir todas as provas lícitas necessárias para seu convencimento.

4.6     Princípio da Igualdade

Esse princípio determina que a atuação do Estado, embora ocupe simultaneamente a qualidade de parte e de juiz no processo administrativo, deve ser a mais isenta possível na condução do processo, sob pena de infringir-se este postulado constitucional. Deve-se, pois, assegurar ao particular-administrado um tratamento que lhe permita a compensação dessa desigualdade, pautando-se na isonomia entre as partes.

4.7     Princípio da legalidade

É notório que um dos princípios norteadores da Administração é o da Legalidade, estando a Administração Pública condicionada aos ditames e regras previstas no direito positivo. O administrador não dispõe de liberdade de atuação, devendo seguir as determinações legais.

Nesse sentido, leciona Hely Lopes Meirelles:[49]

"o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso."

Desta feita, previsão legislativa é condição de validade de uma atuação administrativa, somente se permitindo a instauração e condução do processo administrativo com base na lei e para preservá-la.

4.8     Princípio da Finalidade

O princípio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pública. . Tem-se que a finalidade encontra-se intimamente ligada a legalidade na medida em que para que o ato administrativo seja legal é necessário que se atente para o espírito da lei.

4.9     Princípio da Motivação

O art. 93, IX, da CF/88, prevê que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e todas as decisões serão fundamentadas, sob pena de nulidade. Na lei 9.784/99, esse mesmo princípio é consagrado no art. 2º, VII, que determina que a decisão do administrador deverá ter a indicação dos pressupostos de fato e de direito que a ensejarem. Motivação é a explicitação das razões que levam o administrador a decidir de uma maneira ou de outra, diante de determinada situação, diante de determinados pressupostos, diante de determinados fatos.

Trata-se de um direito político e implícito do cidadão e deriva do Estado Democrático de Direito. Cabe destacar que sem a apresentação dos motivos que ensejaram determinado ato, a própria possibilidade de recorrer de determinada decisão torna-se comprometida.

4.10     Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade enuncia a idéia de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para o cumprimento da finalidade do interesse público a que estão atreladas. Atos desproporcionais são ilegais.[50]

O princípio da razoabilidade encontra-se no art. 2º, parágrafo único, VI, que estabelece que, nos processos administrativos, serão observados, entre outros, os critérios de adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Há de haver, portanto, proporcionalidade, justiça e adequação entre os meios utilizados pelo Poder Público, no exercício de suas atividades – administrativas ou legislativas -, e os fins por ela almejados, levando-se em conta critérios racionais e coerentes. [51]

4.11     Princípio da Moralidade

A Constituição Federal, mais precisamente no artigo 5º, LXXIII, estabelece o princípio da moralidade administrativa como sendo um princípio fundamental a ser respeitado pela Administração Pública. Com relação ao processo administrativo, a Lei n. 9.784/99, em seu artigo 50, prevê a anulação de todo e qualquer ato administrativo que tenha sido praticado sob o vício da imoralidade.

A conduta do administrador deve, portanto, ser pautada na moral administrativa, sendo orientada pelos valores e princípios do direito público, agindo com lealdade, transparência e honestidade.

4.12     Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório

 Corresponde a um dos elementos do devido processo legal. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa.

O contraditório corresponde à possibilidade de apresentar os diferentes interesses presentes na contenda, confrontando-os adequadamente em presença de seus titulares.

Por ampla defesa entende-se possibilidade do cidadão apresentar sua defesa em se tratando de acusação de violação da lei, resistindo a uma acusação.

Na lição de Nelson Nery Júnior[52]:

[...] por contraditório deve-se entender, de um lado, a necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes; e de outro, a possibilidade das partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis. Os contendores têm direito de deduzir suas pretensões e defesas, realizarem as provas que requereram para demonstrar a existência de seu direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos.

4.13     Princípio da Segurança Jurídica

Esse princípio viabiliza a harmonia das relações cotidianas, tendo, no processo administrativo, por finalidade primordial, a garantia da certeza da aplicação justa da lei, conforme os ditames do direito, evitando que sejam desconstituídos, sem justificativa plausível, os atos ou situações jurídicas, ainda que tenha ocorrido alguma inadequação com o texto legal no decorrer de sua constituição.

4.14     Princípio da Supremacia do Interesse Público

De uma forma bem simplificada, significa dizer que todo e qualquer ato praticado pela Administração deve ter, como finalidade, o interesse público, devendo agir conforme os interesses de seus administrados, enquanto coletividade e não conforme suas próprias conveniências.

4.15     Princípio da Eficiência

Acrescentado ao art. 37 da CF pela Emenda Constitucional n° 19/1998, o princípio da eficiência busca garantir o máximo de aproveitamento possível aos meios de atuação disponíveis, priorizando a legitimidade, da economicidade e da razoabilidade, privilegiando a eficiência em detrimento das concepções puramente formalísticas.

Ante o exposto, verifica-se que para o processo administrativo se desenvolver de forma regular e caminhar no sentido de decisões justas, torna-se indispensável a obediência aos princípios jurídicos sobre ele incidentes, buscando interpretar e seguir adequadamente seus preceitos.

5  A IMPORTÂNCIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NO ESTADO (DEMOCRÁTICO) DE DIREITO

Embora alguns autores afirmem que o Estado Democrático de Direito constitui um ideal a ser alcançado quando se atingir um determinado grau de maturidade social, a Constituição Federal refere-se ao Estado brasileiro como um Estado Democrático de Direito, conforme comentado no início do presente estudo.

O processo administrativo apresenta-se como uma das garantias do Estado Democrático de Direito, no que se refere à Administração Pública, tendo em vista a crescente interferência do Estado na vida privada e da sociedade como um todo.

Com relação à importância do processo administrativo para o Estado democrático, escreveu com maestria Carmen Lúcia Antunes Rocha[53]:

Na organização administrativa democrática o processo administrativo surge como uma forma de superação da atuação autoritária. É por ele, fundamentalmente, que o princípio da legitimidade do poder desempenhado por meio da atividade administrativa ganha densidade e foros de evidência e eficiência social e política. Mais ainda, é por meio do processo administrativo – em suas diferentes concepções, aplicações e demonstrações – que a legitimidade administrativa democrática concretiza e estampa os princípios da responsabilidade e da moralidade administrativa.

Embora prevaleça o princípio da legalidade, não basta a prévia delimitação das finalidades a serem perseguidas pelo Estado. Faz-se necessária, ainda, a observância de meios adequados para alcançá-las.

Verifica-se, então, a importância que passa a assumir o processo administrativo para a sociedade contemporânea. É mediante o devido processo legal que se asseguram as garantias dos administrados, sendo que, somente por meio da processualização da atividade administrativa é que se podem alcançar os objetivos do Estado de Direito. É assim que se estabelece a obediência da Administração Pública às finalidades legais, permitindo, em última análise, o controle da atividade dos agentes públicos pelo Judiciário e pelos cidadãos.

Nesse sentido, Marçal Justen Filho[54] aponta que a procedimentalização da atividade administrativa decorre de uma exigência do Estado Democrático de Direito, in verbis [55]:

O procedimento consiste em sucessão predeterminada de atos, encadeados logicamente entre si e acarreta dois efeitos fundamentais. Por um lado, a procedimentalização produz impossibilidade de decisões imediatas e de escolhas fundadas em critérios meramente subjetivos da autoridade. Por outro, assegura a participação dos interessados na formação do ato estatal. Todo ato de autoridade deverá ser antecedido da oportunidade para manifestação dos possíveis interessados.

No entanto, além de sua importância quanto à atividade administrativa, verifica-se que o processo constitui, ainda, um meio de legitimar o próprio exercício do poder. Segundo dispõe Marcelo Harger:[56]

 [...] o caráter funcional da atividade administrativa implica a impossibilidade de utilização do Poder de modo opressivo. Isso demonstra a relevância dos diversos passos que levam à decisão final para a legitimação da atividade administrativa in concreto.

Outro ponto é que como a processualidade está associada ao exercício do poder estatal, este, embora imperativo, deixa de ser unilateral e encontra imparcialidade quando se expressa num processo pré constituído.

Além disso, tendo em vista a informalidade, sob o prisma da Administração, o processo simplifica as práticas, tornando-as organizadas, e permitindo ao administrado a identificação e conhecimento do modo de atuar administrativo. Uma de suas finalidades seria garantir ao indivíduo um melhor controle dos atos administrativos que viessem a interferir em sua órbita privada, considerando a participação do administrado nos momentos antecedentes à decisão final.

Em resumo, segundo o referido autor, o processo administrativo demonstra sua importância quanto aos seguintes aspectos:

a) possibilita o controle da atividade da administração pelos particulares e pelo judiciário;

b) permite uma administração mais clarividente;

c) resguarda os administrados contra atitudes arbitrárias por parte do Poder Público;

d) legitima a atividade administrativa.

Considerando ainda as finalidades do processo administrativo, Odete Medauar[57]destaca as seguintes garantias dos administrados: melhor conteúdo e eficácia das decisões, legitimação do poder, correto desempenho da função, justiça e controle na Administração, aproximação entre Administração e cidadãos, sistematização das atuações administrativas e aplicação dos princípios e regras comuns da atividade administrativa.

6  O PROCESSO ADMINISTRATIVO -- ELEMENTO GARANTIDOR DO INTERESSE PÚBLICO OU DO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA?

Conforme mencionado, houve um período da história em que o Estado era o controlador de todos os setores da sociedade. O “príncipe”, como senhor do interesse público, não estava subordinado a qualquer norma. Posteriormente, no entanto, surgiu uma nova concepção da organização estatal, com a chamada administração legal.[58] A partir de então, o Estado passou a ter sua atividade limitada pelas leis, estando toda a Administração Pública vinculada às determinações legais, devendo obediência à lei e aos interesses dos indivíduos, que são os verdadeiros legitimadores o poder estatal.

Com essa nova realidade, todos os atos praticados pelos governantes (ou pelos administradores em geral) tornaram-se passíveis de algum tipo de controle, tanto pela própria Administração Pública quanto pelo Poder Judiciário.

 Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988 estabelece diversos instrumentos de controle e limitação da atuação administrativa, de forma a garantir e proteger a efetividade do Estado Democrático de Direito.

Nesse cenário é que se preconiza o dever de respeito aos princípios jurídicos fundamentais previstos em nossa Carta Magna, onde se encontram traçados os princípios norteadores do Direito Administrativo, dentre os quais um dos mais relevantes é, sem dúvida, o princípio da supremacia do interesse público.

De acordo com o referido princípio, todo e qualquer ato praticado pela Administração deve ter, como finalidade, o interesse público, devendo agir conforme os interesses de seus administrados, enquanto coletividade.

Insta salientar, que o interesse público não se confunde com o interesse da Administração Pública ou, menos ainda, do agente público, representando sim, o interesse da sociedade.

Porém, o que se observa é que, em nome do que se convencionou chamar de “interesse público”, a Administração tem praticado certos abusos, utilizando-se dessa prerrogativa como forma de justificar a prática de atos que, na realidade, não estão voltados para o benefício da coletividade, mas para a satisfação de meros interesses ou conveniências estatais ou do administrador.[59]

Verifica-se, portanto, que, para o exercício de sua função, diversos poderes foram conferidos à Administração. Tais poderes, no entanto, são instrumentais, ou seja, servem ao dever de cumprir adequadamente a finalidade a que estão atrelados. Assim sendo, aquele que desempenha função pública tem, na realidade, deveres-poderes, e não simplesmente poderes ou poderes-deveres. [60]

Consoante se depreende da leitura de Carlos Eduardo Faraco Braga:[61]

Não se concebe na atualidade um Estado que exerce o poder de forma isolada e autoritária, externando-o através de atos “de império”. Isso era possível nos Estados absolutistas, não nos Estados modernos e democráticos. Se o poder emana do povo e em seu nome será exercido, ele está a serviço do povo.

O Estado existe para servir as pessoas, para proporcionar o bem-estar e garantir principalmente a cidadania, a dignidade e os valores sociais do trabalho; enfim, os direitos fundamentais.2

Nesse mesmo sentido, destaca Leandro Corrêa[62]:

A constitucionalização do Direito Administrativo e sua vinculação aos direitos fundamentais não permitem mais a configuração de uma noção de interesse público, de titularidade do Estado, que contraste com os princípios fundamentais trazidos na carta republicana, uma vez que há uma conexão estrutural entre interesses públicos e particulares – restando superada a tradicional dicotomia entre o público e o privado.

Mesmo assim, ainda segundo Marçal Justen Filho[63], deve-se ter cautela para que o exercente do poder político não se refugie no princípio da supremacia do interesse público com o escopo de evitar o controle de atos que violem garantias constitucionais dos cidadãos.

Sabe-se que é através do processo administrativo que se concretiza a atividade administrativa, entretanto a Administração como “gestora do interesse público” e atuando, ao menos em tese, no interesse deste, gera por vezes situações de conflito com o interesse privado.

Foi em decorrência dessa realidade que surgiu a necessidade de se criar uma limitação ao poder em pauta, de forma a evitar abusos por parte da Administração Pública.

Finalmente entende-se que a atuação do Estado deve ser exercida em favor do cidadão mediante processo justo e segurança dos trâmites legais, impedindo-se decisões arbitrárias, efetivando o princípio constitucional da igualdade e a manutenção do Estado Democrático de Direito.

É exatamente neste ponto, portanto, que reside a relação entre o processo administrativo e a democracia, pois este, na qualidade de instrumento à disposição da sociedade, deve garantir que a atuação da Administração tenha por base os valores de justiça, liberdade e igualdade, inerentes a qualquer Estado Democrático, e erigidos na Constituição, no artigo 1º.

Assim, não basta dispor do processo como elemento descrito no ordenamento jurídico, é indispensável que ele seja, de fato, um instrumento garantidor do exercício dos direitos e garantias individuais.

Infelizmente, observa-se uma realidade: embora haja leis específicas, direcionadas para as questões processuais (legislações estatutárias; lei geral de licitações; procedimento tributário administrativo), existem direitos fundamentais que ainda não possuem respaldo normativo suficiente no que se refere a um direito de ação de âmbito administrativo. E sua ausência não se resolve pelo livre e amplo acesso ao judiciário: se detém a Administração o dever de autotutela (que a habilita a rever seus próprios atos, segundo justifica, de maneira mais célere e menos onerosa para o cidadão), nada mais descompassado com os direitos fundamentais do que remeter ao judiciário, o cidadão, toda vez que se com ela estivesse em situação de litígio.[64] Nesse aspecto, para Alice Gonzales Borges, seria “verdadeira iniquidade obrigar-se o cidadão a recorrer ao judiciário toda vez que fizesse necessário fazer valer os seus direitos.” [65]

Diante dessa situação, é inquestionável que a própria validade do Direito Administrativo e da atuação da Administração Pública demanda a legitimação das prerrogativas estatais com a comunicação entre governo e sociedade, numa relação dialética que pressupõe a participação democrática a partir da satisfação dos direitos fundamentais, definidos a partir da dignidade da pessoa humana.[66]

J.J. Gomes Canotilho[67] destaca que o Estado de Direito é, na verdade, um Estado de direitos fundamentais. Dessa forma, não basta a consagração de direitos numa qualquer constituição. A história demonstra que muitas constituições ricas na escritura de direitos eram pobres na garantia dos mesmos. Segundo as palavras do autor:

A história demonstra que muitas constituições ricas na escritura de direitos eram pobres na garantia dos mesmos. As «constituições de fachada», as «constituições simbólicas», as «constituições álibi», as «constituições semânticas», gastam muitas palavras na afirmação de direitos, mas pouco podem fazer quanto à sua efectiva garantia se os princípios da própria ordem constitucional não forem os de um verdadeiro Estado de direito. Isto conduz-nos a olhar noutra direcção: a dos princípios, bens e valores

Nesse contexto, a processualidade na esfera administrativa tem que estar imbuída de todos os valores democráticos que emanam do texto constitucional, quais sejam, a participação social e a soberania popular.

O processo administrativo sob esta ótica tem que servir como instrumento a serviço do cidadão, desconstruindo-se a idéia de Administração contraposta ao administrado.[68]

Assim, diante do exposto, verifica-se, conforme menciona Marcelo Harger[69], que o Direito Público tem um eterno dilema que consiste em fazer prevalecer o interesse da coletividade sem aniquilar os direitos e garantias individuais. Há, sem dúvida, um conflito entre autoridade e liberdade a ser solucionado.

Agustin Gordillo[70] retrata muito bem as dificuldades inerentes a essa tarefa:

A História registra primeiro o despotismo estatal sobre os indivíduos; a seguir e como reação, a acerbação do indivíduo frente à sociedade; por fim e como ideal, o equilíbrio racional dos dois elementos essenciais do mundo livre contemporâneo: indivíduo e sociedade, indivíduo e Estado.

Mas este equilíbrio que se almeja e busca é muito escorregadio e impreciso: o que para uns representa a cômoda solução da tensão – enquanto eles não estão envolvidos na mesma – é para outros uma submissão ou um atropelo; na verdade pareceria que essa incerteza tem uma propensão a resolver-se novamente num autoritarismo revivido. É necessário, portanto, buscar o equilíbrio do próprio critério com base no qual se analisarão as tensões e contraposições do indivíduo e do Estado. E este equilíbrio primário é equilíbrio espiritual e político, é sensibilidade jurídica e humana é preocupação constante para preencher não só formal mas também substancialmente as solicitações da Justiça  .

Conclui-se, portanto, que o processo é o mecanismo de que o cidadão e a coletividade dispõem para atuar frente à Administração. Trata-se de um instrumento estabelecido não somente para tutelar os interesses e direitos dos administrados, mas, sobretudo, para coibir arbitrariedades que porventura possam afetar a esfera privada dos mesmos. Sendo assim, sob este aspecto, toda atividade estatal, em especial o processo, deve estar pautada na observância dos preceitos legais e dos princípios constitucionais, tendo o respaldo do ordenamento jurídico, no sentido de se garantir a sustentação do verdadeiro Estado de Direito.

7   CONSIDERAÇÕES FINAIS

Embora prevaleça, no Estado de Direito, o princípio da legalidade, não basta a prévia delimitação das finalidades a serem perseguidas pelo Estado. Faz-se necessária, ainda, a observância de meios adequados para alcançá-las. Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988 estabelece diversos instrumentos de controle e limitação da atuação administrativa. Nesse cenário é que se estabelece o dever de respeito aos princípios jurídicos fundamentais previstos em nossa Carta Magna, onde se encontram traçados os princípios norteadores do Direito Administrativo, dentre os quais um dos mais relevantes é, sem dúvida, o princípio da supremacia do interesse público, devendo a Administração agir conforme os interesses de seus administrados, enquanto coletividade.

Cumpre ressaltar, que o interesse público não se confunde com o interesse da Administração Pública ou, menos ainda, do agente público, representando, sim, o interesse da sociedade. Mas, infelizmente, o que se observa é que, em nome do que se convencionou chamar de “interesse público”, a Administração tem praticado certos abusos, utilizando-se dessa prerrogativa como forma de justificar a prática de atos que, na realidade, não estão voltados para o benefício da coletividade, mas para a satisfação de meros interesses ou conveniências estatais ou do administrador.

Diante dessa situação, é inquestionável que a própria validade do Direito Administrativo e da atuação da Administração Pública demanda a legitimação das prerrogativas estatais com a comunicação entre governo e sociedade, numa relação dialética que requer a participação democrática a partir da satisfação dos direitos fundamentais, definidos, tendo como ponto fundamental a dignidade da pessoa humana.

Considerando que o Estado Democrático de Direito pressupõe uma ordem legitimada e legalizada, a procedimentalização do agir da Administração Pública encerra um “método democrático”. Assim, o ordenamento jurídico confere à Administração um ônus argumentativo, qual seja, o de justificar e demonstrar a formação de uma “vontade administrativa” em função dos direitos e garantias fundamentais

Assim, embora haja excessos cometidos pela Administração, no âmbito do processo administrativo, ocasionando por parte do administrado uma constante busca pelo judiciário, não se pode negar a qualidade do processo administrativo enquanto instrumento de garantia quanto à efetivação de direitos fundamentais num Estado Democrático de Direito, bem como de garantia do cidadão, em relação à Administração Pública.

8   REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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