Resumo: O artigo 28 da Lei nº 11. 343/06 traz, dentre outras inovações, procedimento especial no que tange o porte de substância entorpecente para o uso, não aplicando ao usuário pena de prisão, prevista no art. 16 da Lei nº 6.368/76. Analisa-se a luz da legislação brasileira, se o quadro em tela caracteriza a descriminalização do delito ou sua despenalização, para tanto, leva-se em consideração a tendência humanística que vem embasando o Direito Penal como um todo. Foram utilizadas normas expressas do Ministério da Saúde e Agência Nacional de Vigilância Sanitária para definir o que é droga ilicita. Neste trabalho buscou-se elaborar um liame entre a teoria e a realidade em aspectos divergentes de personalidades juridicas envolvidas com o tema, além do posicionamento jurisprudencial.

Palavras-chave: Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), Descriminalização, Despenalização.

Introdução

            O presente estudo calca-se em uma análise do art. 28 da Lei            nº 11. 343/06, Lei de Drogas, que por sua vez, aplica ao usuário um tratamento diferenciado. A saber, se o referido dispositivo consiste em uma despenalização ou descriminalização da conduta, ou seja, saber se o indivíduo cometeu ou não crime quando sua conduta incide apenas no porte para consumo próprio, no que concerne ao ordenamento jurídico brasileiro.

           Capítulo tratou-se dos fundamentos da referida lei, para indagar se é viável falar-se em descriminalização. Ao tratar do tema, colacionou-se o posicionamento de grandes autores, e não obstante, apresentou-se ao enredo a linha adotada pelo Supremo Tribunal Federal. Neste diapasão apresentou-se a posição do professor Luiz Flavio Gomes que por sua vez, afirmou ter ocorrido com o advenho da lei 11.343/06 a descriminalização formal do uso de drogas, isso porque a lei de introdução ao Código de Processo Penal não estabeleceu como sanção penal as penas previstas no artigo 28 da lei 11.343/06. Neste diapasão o mestre Greco Filho asseverou que este argumento não pode por si só embasar a suposta descriminalização do referido tipo penal, já que lei posterior de mesma hierarquia poderia estabelecer novas sanções não previstas originariamente no ordenamento jurídico.

           No terceiro capítulo traçou-se uma linha de fundamentos a negarem a descriminalização do uso de drogas, elucidando que o advento da Lei nº 11.343/06 nada mais gerou que a despenalização de uma conduta. Nesta seara buscou-se apresentar os fundamentos jurídicos apresentados pelo Supremo Tribunal Federal ao firmar entendimento no sentido de que com o advenho da lei 11.343/06 ocorreu a despenalização, consistente na não aplicação de pena privativa de liberdade como sanção na prática de um determinado tipo penal e não a descriminalização defendida pelo mestre Luiz Flávio Gomes.

1 Definição legal de drogas

            Antes de adentrar ao tema principal da pesquisa, faz-se necessário definir a palavra drogas, e não obstante verificar, quais entre essas substâncias entorpecentes são descritas como ilícitas, viabilizando o posterior estudo do art. 28. Da Lei nº 11.343/06 segundo as previsões da legislação penal brasileira, a fim de se analisar a ocorrência ou não de descriminalização do dispositivo supra.

           Nesse sentido, cabe ressaltar o disposto no artigo 1°, parágrafo único, da Lei nº 11.343/2006, que por sua vez, aponta um conceito amplo do termo, in verbis: Consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificadas em lei ou relacionadas em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.  

           Preceitua o professor Roberto Silveira da Rosa que a definição do que venham a ser consideradas drogas continua sob o crivo do Ministério da Saúde, que através de seus órgãos competentes expede portarias e publica periodicamente várias listas, especificando as substâncias que devem ser consideradas drogas ilícitas.[1]

           Observa-se que, as referida listas trazem em seu bojo um rol de medicamentos taxados como drogas, de uso e difusão ilícita. Ressalta-se que a legislação toma como parâmetro as supracitadas listas para definir as substâncias consideradas drogas, assim, pode-se dizer que as listas da ANVISA demonstram as substâncias de uso proibido no Brasil.[2]

1.1 Portaria nº 344, de 12 de maio de 1998

           A Lei nº 6.368/76 faz alusão à nomenclatura diversa da atual, visto que seu bojo refere-se a “substâncias entorpecentes ou que determine dependência física ou psíquica”, enquanto a Lei nº 11. 343/06 refere-se a drogas.

          Cabe ainda observar que, tal fator vai de encontro com os termos da Portaria SVS nº 344, de 12 de maio de 1998, do Ministério da Saúde, que por sua vez define que:

Droga: substância ou matéria-prima que tenha finalidade medicamentosa ou sanitária. Entorpecente: substância que pode determinar dependência física ou psíquica relacionada, como tal, nas listas aprovadas pela Convenção Única sobre Entorpecentes, reproduzidas nos anexos deste Regulamento Técnico.

          Assim, notória a desigualdade entre a legislação penal atual e a portaria da ANVISA que regulamenta a definição da nomenclatura drogas e o rol de substâncias entorpecentes consideradas ilícitas, e não obstante a necessidade de equiparação de ambas.

2 A problematica na suposta discriminalização do uso de drogas na lei 11.343/06

          Várias são as formas de abordagem utilizadas pelos países no que tange o uso de drogas. Partindo desta afirmação, chega-se à conclusão da existência de quatro tendências de políticas criminais relacionadas com a prática de consumo de drogas ilícitas.

          Há Estados que aplicam a política da tolerância mínima acerca do uso de drogas, impondo para determinada prática penas severas em relação ao tipo penal. Note que tal posicionamento, deriva da política de que o usuário possui grande participação na propagação do tráfico de drogas, que por sua vez, está intrinsecamente ligado a prática de outros crimes, principalmente ao crime organizado, sendo assim apontado por muitos estudiosos como o financiador de outras práticas delituosas, inúmeras delas hediondas. Prosseguindo tem-se o modelo liberal radical, onde é permitido o uso de drogas. Há quem defenda esta forma de tratamento da questão, alegando que desta forma o usuário não necessita realizar a procura ilícita de determinada substância com aquele que pratica o ato criminoso, podendo o mesmo produzi-la por si só ou buscá-la em local reconhecido e legalmente autorizado. O terceiro sistema abordado é o europeu, que adota a descriminalização de forma gradual, ou seja, ocorre uma redução da pena imposta pelo Estado. Por fim a quarta tendência centra sua atenção no tratamento do usuário, sendo este visto como doente crônico.

          Luiz Flávio Gomes, por sua vez, afirma:

Prega a abstinência e a tolerância zero. De acordo com a visão norte-americana as drogas constituem um problema policial e particularmente militar; para resolver o assunto adota-se o encarceramento massivo dos envolvidos com drogas; “diga não as drogas” é um programa populista, de eficácia questionável, mas bastante reveladora da política norte-americana.[3]

          Nesse diapasão, Vladimir Brega Filho e Marcelo Gonçalves Saliba esclarecem que:

O paradigma agora, em relação aos usuários e dependentes, está calcado na prevenção e reinserção social, tanto que a sanção privativa de liberdade e pecuniária foram abolidas. É uma reivindicação histórica de diversos grupos representativos da sociedade que encontra amparo no principio da mínima intervenção e dignidade da pessoa humana.[4]

          Faz-se necessário a diferenciação entre a descriminalização e a despenalização, uma vez que a primeira retira a característica de crime do fato que anteriormente era tratado como ato delituoso pelo ordenamento jurídico pátrio, sendo assim, taxado como fato atípico. Já a despenalização apenas diminui a pena imposta, não sendo retirada do ordenamento jurídico.[5](RAVÊNIA LEITE, 2010)

          Segundo Raúl Cervini, descriminalização é “sinônimo de retirar formalmente ou de fato do âmbito do Direito Penal certas condutas, não graves, que deixam de ser delitivas”. Em suma, descriminalizar consiste em deixar de ser valorado.  Assim, condutas antes consideradas ofensivas a moral social, agora são julgadas normais, isso porque, o direito começa a acompanhar o desenvolvimento social. Descriminalizar o uso de drogas, não é permiti-lo, significa tão somente que o usuário não comete delito. [6]

          Na mesma linha, Luiz Flávio Gomes define descriminalização como forma de “retirar de algumas condutas o caráter de criminosas. O fato descrito na lei penal deixa de ser crime (deixa de ser infração penal).” Deixando, portanto, a conduta de se crime.[7]

          Para esta teoria o Estado deve atuar diferenciando o usuário do traficante, tratando o usuário como doente e o traficante como criminoso.   

          Perceba que nos casos expostos acima é apontado situações de descriminalização e despenalização. Deste modo, tem-se como escopo o debate acerca da polêmica que envolve a aplicação da despenalização ou a descriminalização do crime de uso de drogas, pois só assim pode-se verificar o entendimento jurisprudencial adotado e qual das correntes foram adotadas pelo legislador pátrio. Ante o exposto, a Lei n° 11.343/2006 em seu artigo 28 trata do uso de drogas da seguinte forma: Adquirir, guardar, tiver em deposito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

          Observe-se que a argumentação voltada para defesa da posição de Luiz Flavio Gomes está centrada nas penas impostas à prática do uso de drogas ilícitas. Assim as posições divergentes vistas adiante, estão dirigidas a afirmação do ilustre doutrinador.

          A posição do ilustre cientista jurídico que aponta a presença do fenômeno da descriminalização do uso de drogas no ordenamento jurídico pátrio com o advento da nova Lei de Drogas, defendendo que o uso passou a configurar uma infração sui generis. Ademais, afirma a ocorrência da descriminalização formal.

          Para Roberto Mendes de Freitas Junior, a Lei de Introdução ao Código Penal poderia impor a pena restritiva de direitos, uma vez que esta forma de punição adotada pelo Estado para punir a pratica de determinados crimes, foi introduzida no sistema penal através da reforma do Código Penal ocorrida em 1984. Assim não se pode levar em conta as palavras apontadas por Luiz Flávio Gomes.

          Há posições, como a do mestre Vicente Greco Filho que defendem a “neutralidade da Lei 11.343/2006, ou seja, que ela não descriminalizou ou despenalizou o uso de drogas, tão pouco conferiu ao tipo penal a característica de contravenção penal. Com a lição do doutrinador afirma-se que a alteração trazida pela nova lei de drogas abrandou a pena para prática de tal ilícito penal, mas a conduta continua incriminada. Afirma o autor que o fato das penas impostas não estarem previstas no art. 1° da Lei de Introdução do Código Penal de 1941 não impede que lei posterior de mesma hierarquia, possa criar penas criminais ali não previstas, desde que não afronte os limites legais, dentre eles o principio constitucional da limitação das penas.

          Observem-se, as palavras de Greco Filho:

A lei não descriminalizou nem despenalizou a conduta de trazer consigo ou adquirir para uso pessoal nem a transformou em contravenção. Houve alterações, abrandamento, mas a conduta continua incriminada. As penas são próprias e especificas, mas são penas criminais. Não é porque as penas não eram previstas na Lei de Introdução ao Código Penal de 1941, e, portanto, não se enquadram na classificação prevista em seu art. 1° que lei posterior, de igual hierarquia, não possa criar penas criminais ali não previstas. Desde que a pena não seja infamante, cruel ou perpetua, pose ser criada por lei e ter compatibilidade constitucional.  

          Pode-se entender com a referida lição que o usuário de drogas com a promulgação da Lei 11.343/06 é considerado dependente químico que necessita de ajuda por parte do Estado e da sociedade com tratamentos médicos e auxílio em sua reinserção social.

          Nesse sentido, cabe lembrar os apontamentos de Fernando Capez:

A nova lei de tóxicos manteve o crime no art. 28. Não se pode falar em descriminalização, porém seu caráter despenalizador é indiscutível. A nova figura aboliu as penas privativas de liberdade e pecuniária ou inominada, perda de bens e valores e interdição temporária de direitos. (...) o caráter ilícito da conduta descrita no art. 28 é inegável e igualmente inegável a substituição da sanção penal.[8]

          Assim demonstra-se que o posicionamento dos professores Vicente Greco e Fernando Capez não vêem em conformidade com a posição do mestre Luiz Flavio Gomes, uma vez que estes não defendem a ocorrência da descriminalização do uso de drogas perante o advenho da lei 11.343/06.   Note-se que o tema é de suma importância para o ordenamento jurídico pátrio, uma vez que o posicionamento dos tribunais e da doutrina tem o condão necessário para classificar a forma de atuação do Estado em assuntos referentes a drogas.

          Uma das diversas alterações que a Lei trouxe acerca do uso de drogas ilícitas esta na abrangência do enquadramento no tipo penal de uso. A referida lei substitui a expressão “para uso próprio” por “para consumo pessoal”. Note-se a lição do professor Vicente Greco Filho acerca do tema:

Houve a substituição da expressão “para uso próprio” por “para consumo pessoal”. A alteração é relevante porque amplia a

possibilidade do enquadramento no tipo mais benéfico das condutas quando para consumo próprio ou de outrem em caráter pessoal, ou seja, o animus de disseminação. Na lei anterior, somente poderia ser aplicado o art. 16, desqualificando o art. 12, se o agente trazia consigo para uso exclusivamente próprio, caracterizando-se o então art. 12 se a droga fosse também para uso pessoal de terceiro. O texto atual, portanto, é mais amplo e benéfico, abrangendo situações que era antes considerada injusta, a de punir com as penas do então art. 12 aquele que, por exemplo, dividia a droga com companheiros ou a adquiria para consumo domestico de mais de uma pessoa. [9]

          Como preceitua o autor a redação do art. 28 da Lei 11.343/06 é compatível com a do parágrafo 3° do art. 33, que prevê pena mais branda para quem oferece drogas, de forma eventual e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para que juntas consumam a mesma. A redação do art. 28 faz referencia a aquele que traz consigo droga para uso pessoal ou de terceiro, já a do parágrafo 3° do art. 33 se refere a alguém que oferece a droga para consumirem conjuntamente. Assim quem oferece droga para consumir conjuntamente com pessoa de seu relacionamento, de certa forma, sua ação é disseminadora, ao contrário da conduta prevista no art. 28 que não permite o “oferecer”.

          Observa-se ante os elementos supracitados, que existe grande divergência doutrinária e jurisprudencial acerca previsão do art. 28 da lei das drogas, em especial acerca da descriminalização da conduta segundo a nova previsão pena.

          No que tange a jurisprudência pátria, a tendência dos Tribunais Superiores é de se manifestarem de forma contrária a descriminalização do uso de drogas pelo art. 28 da Lei nº 11.343/06, entendendo o Superior Tribunal de Justiça entre outros Tribunais, pela despenalização do uso.

          Nesse diapasão, ao analisar-se a Lei 11.343/06, mais especificamente seu art. 28, que trata dos usuários de drogas ilícitas, pode-se observar que há fortes influências da teoria minimalista adotada pelo legislador na elaboração desta norma. Note o disposto no art. 28 da referida Lei: Adquirir, guardar, tiver em deposito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

          Impossível não ressaltar nesse momento o arvorar dos direitos humanos e sua atual influencia na elaboração do dispositivo supra, visto que há pouco tempo atrás não poderia se falar do usuário como um dependente, distinguindo-o do traficante e assemelhando-lhe a um doente.

3 Conclusão:

          Conclui-se que as substâncias cujo uso e a difusão são vedados pelos termos da Lei nº 11343/06, são descritas nas listas contidas na portaria SVS/MS n° 344/1998, não obstante constata-se que inúmeras substâncias entorpecentes, apesar de serem consideradas drogas ilícitas, poderão eventualmente e cumpridas algumas exigências serem comercializadas e usadas.

          No mesmo sentido, concluí-se que a Portaria nº 344/1988 vem como complemento à norma, no sentido de definir a nomenclatura drogas, cuja Lei nº 11.343/06 faz alusão. Desta forma a Lei n° 11.343/06 é uma norma penal em branco, uma vez que, para ser aplicada necessita de outro ato normativo.  Observa-se ainda a defasagem da referida portaria da ANVISA em relação ao novo dispositivo penal.

          O advento da Lei 11.343/06 gerou inúmeras discussões entre doutrinadores e até mesmo entre entendimentos jurisprudenciais acerca da suposta descriminalização do crime de porte para uso de drogas. Note-se que há diferença entre a descriminalização e a despenalização, uma vez que a primeira retira a característica de crime do fato que anteriormente era tratado como ato ilícito pelo ordenamento jurídico, sendo assim taxado como fato atípico. Já a despenalização apenas diminui a pena imposta, não sendo retirado do ordenamento jurídico o ato tipificado como um ilícito penal.

          Defendendo a tese da descriminalização do referido tipo penal, Luiz Flávio Gomes conceitua a descriminalização como a forma de retirar de algumas condutas o caráter de criminosas. O fato descrito na lei penal deixa de ser crime (deixa de ser infração penal).  Assevera o autor que a conduta expressa no art. 28 da Lei 11.343/06 é uma infração sui generis, uma vez que não é crime nem tão pouco contravenção penal. Assim para o ilustre doutrinador o ato de portar drogas para consumo pessoal não configura crime. Fernando Capez discorda do entendimento de Luiz Flavio Gomes e assevera que o tipo penal do art. 28 da Lei de drogas não foi descriminalizado, já que “o fato continua a ter natureza de crime, na medida em que a própria lei o inseriu no capítulo relativo aos crimes e as penas”. Por fim Guilherme de Souza Nucci entende que o delito de portar drogas para consumo próprio se tornou uma infração de ínfimo potencial ofensivo. Como pode se notar, tanto a doutrina como a jurisprudência pátria possuem inúmeras teses acerca da descriminalização ou não do porte de drogas para consumo próprio.

REFERÊNCIAS

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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

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