INTRODUÇÃO

A lei prevê que toda pessoa, física ou jurídica, tem direito à propriedade, a qual estabelece condições de modalidade de aquisição, perda, uso e limites inerentes a propriedade. É importante ressaltar a Constituição Federal consagrou o direito à propriedade como um direito fundamental, porém é um direito condicionado e não absoluto. No entanto, ninguém será privado de exercer sua propriedade, somente se houver necessidade ou utilidade pública.

O direito à propriedade não é absoluto, tendo em vista, que a propriedade poderá ser desapropriada por necessidade ou utilidade pública e desde que esteja cumprindo a sua função social, será paga justa e prévia indenização em dinheiro.

Entende-se por desapropriação a extinção de propriedade daquele que a detém. Assim, o interesse público predomina sobre o direito individual, mediante pagamento de uma indenização, conforme principio da supremacia do interesse público sobre o privado.

O estudo tem por objetivo entender o direito a propriedade na exploração mineral, verificando minuciosamente a função social da propriedade. No que tange a função social é uma referencia constitucional como elemento estrutural no que se refere à propriedade privada com restrição legal e a ligação com a concepção social, visando o interesse da sociedade ou utilidade social.

I - Origem do direito à propriedade.

 A  propriedade surgiu na época do homem primitivo, pois  antes de ser considerada de direito era de fato. (WALD, 2009, p. 124). 

No direito romano à propriedade era dominada pelo domus, assim, não havia intervenção do Estado, interpondo limites ou qualquer tipo de restrição que impedia o proprietário de gozar sua propriedade. Neste sentido á propriedade quiritária que, no direito romano, era uma das espécies do direito á propriedade garantia a imunidade fiscal. Na hipótese de cobrança de imposto deduzia a onipotência do chefe de família. Excluindo qualquer interferência de terceiro no que tange o direito à propriedade. (WALD, 2009, p. 125). 

Segundo Arnoldo Wald “o pater exercia um poder político e jurisdicional”. É importante ressaltar que na fase da propriedade quiritária não diferenciava os direitos civis e direitos políticos, desta forma o poder exercido pelo pai identificava com a propriedade dos bens da família.  (WALD, 2009, p. 125). 

O direito romano distinguiu duas espécies de direito a propriedade, a quiritária, trata-se da fase citada acima, que a propriedade se transmitia por atos  solenes e a outra espécie era a pretoriana ou também conhecida por bonitária. (WALD, 2009, p. 125). 

Esta fase foi para regulamentar determinadas situações, em que bens eram transmitidos a terceiro de boa-fé sem verificar os atos solenes necessários. Devido esta situação, o direito romano se deparou com a necessidade de proteger aqueles que não tinham a propriedade quiritária (dominium ex iure quiritium), mas que estavam em situação de titulares do domínio, sendo desta forma considerados proprietários.  Desta forma, foi criada pelos pretores uma nova propriedade, com base na equidade aplicada pelos juízes. (WALD, 2009, p. 125). 

Arnaldo Wald relata que “posteriormente, as províncias foram incorporadas ao Senado, de modo que nelas havia duas espécies de domínio, pertencente ao senado ou ao imperador e outro baseado em concessões feitas pelas autoridades àqueles que usavam e gozavam realmente das terras.” (WALD, 2009, p. 125). 

Na idade média surgiu um novo conceito de propriedade, o qual difere do direito romano. Tendo neste momento a intervenção do direito público, não mais a figura da exclusividade do proprietário. (WALD, 2009, p. 126). 

Em seguida, a revolução Francesa retoma o conceito do direito romano.  Já no século XIX, com o liberalismo admite-se a intervenção do Estado de forma excepcional na propriedade alheia. Assim, reconhece à amplitude dos direitos inerentes á propriedade. (WALD, 2009, p. 127). 

II - Compensação Financeira

A CFEM é devida pelas mineradoras em decorrência da exploração dos recursos minerais para fins de aproveitamento econômico.  A compensação financeira é estabelecida pela Constituição de 1988, no art. 20, § 1°:

Art. 20, § 1°:  É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração. ( Grifo nosso).

É importante ressaltar que o art. 20, § 1°, CF, o legislador optou pela participação no resultado, mas denominou por compensação financeira, sendo esta situação irrelevante, o que importa é a natureza jurídica. Este resultado atribui ao produto da lavra. Desta forma, a lei optou pelo regime da compensação financeira, por ser o mais prático do ponto de vista operacional. É necessário destacar que a compensação  financeira surge como sucedâneo da participação no resultado da exploração dos recursos naturais, conforme relata o professor  Kiyoshi Harada. (HARADA, 2009, p. 55).

Determinada compensação financeira, são produtos produzidos pela propriedade, devido sua função social. A CFEM é  uma espécie de contraprestação decorrente do exaurimento dos recursos naturais, que é um patrimônio público. O STF afirma que a natureza jurídica da CFEM, também denominada royalties ad valorem, é indenizatória, com isso afasta a afeição do tributo. A natureza jurídica é indenizatória pois a compensação financeira visa indenizar os impactos ambientais causados pela mineradora. (RE 228.800/DF).

Para afirmar que a compensação financeira é “produto”, necessariamente é importante entender o que são produtos. Produtos são bens acessórios que derivam do principal, neste sentido, o retorno financeiro inerente à exploração dos recursos naturais é um bem acessório do aproveitamento natural.

Produtos são utilidades que podem retirar da coisa, alterando sua substância, com a diminuição da quantidade até o esgotamento, porque não se reproduzem periodicamente. O professor Pablo Stolze salienta que produto é a percepção ou extração que diminui a  substância explorada. (STOLZE, 2009, p. 270).

A compensação financeira pela exploração de recursos minerais (CFEM) é a prestação pecuniária pela utilidade de um bem que pertence a União.  Referida compensação é repassada aos Estados, Distrito Federal, aos municípios e ao DNPM. Ora, determinados entes federativos gozam das vantagens econômicas supervenientes da propriedade. Assim, traz a baila todo entendimento que referidos entes são beneficiados com os produtos advindos da propriedade. O professor  Regis Fernandes de Oliveira  relata que:

“Embora a propriedade seja da União, nos exatos termos da art. 176 da Constituição da Republica, efetua o texto uma partilha, quando se cuida da exploração mineral ou de energia elétrica. A participação decorre do texto constitucional e a lei deve fixar os percentuais que cabe a cada um dos entes federativos. A propriedade é da União. No entanto, ao lado de se encontrar a jazida no Estado Federal, está em um dos Estados - membros e dentro de determinado município. Logo os três entes federais repartem o resultado da exploração”. (OLIVEIRA, 2007, p. 219).

A compensação advém do dano possível ou real que o ente federativo possa sofrer decorrentes dos  danos momentâneos ou permanentes para o Município. Os entes federativos na constância da exploração mineral suportam vários transtornos, além dos impactos ambientais, a instalação da indústria extrativista gera vasto prejuízo ambiental e social, por isso, o produto da lavra deve ser repassado para indenizar e atender a função social da propriedade. Logo, é devida a repartição das receitas decorrentes da extração. O professor Regis Fernandes  de Oliveira ressalta com clareza referidos transtornos:

“ .... em virtude das obras para exploração da energia elétrica ou de qualquer exploração mineral, incluindo petróleo e gás natural, decorrem danos momentâneos ou permanentes para o município. Num alagamento de área, há óbvio prejuízo ao Município, o mesmo se diga da constante exploração mineral, com destruição ambiental, movimentação de veículos, colocação de postes ou estruturas metálicas de qualquer natureza, movimentação de terras, possível poluição ambiental, enfim, há um prejuízo, que deve ser indenizado.”  (grifo nosso). ( OLIVEIRA, 2007, p. 219).

Nota-se que é imprescindível analisar a CFEM de forma ampla, pois sua finalidade é compensar os entes federativos pelos impactos ambientais e sociais. Tendo como base os princípios do desenvolvimento sustentável, da preservação e da reparação. Logo, verifica-se que a CFEM repassada aos Estados e municípios não está restritamente ligada à visão financeira, mas compensar a degradação ambiental da exploração mineral, aliás, é o objetivo principal do legislador.

A compensação financeira tem a finalidade de indenizar os transtornos que a indústria extrativista proporciona. Referida contraprestação prevista no art. 20, §1°, da CF, trata-se de receita originária, tendo em vista que o poder público  aufere algo que lhe pertence e que ele explora através de vendas ou contratos, como se fora privado, isto é, a sua atuação resulta-se sob o regime de direito privado. O professor Kiyoshi Harada leciona que:

“A verdade é que essa compensação veio á luz côo sucedâneo da difícil e inconveniente participação das entidades políticas no resultado da exploração de bens e recursos hídricos ou minerais pertencentes a uma delas, ou seja, à União. Assim sendo, ela classifica-se como receita pública, mas, não na espécie receita derivada.”  ( HARADA, 2009, p. 54).

 Vale ressaltar que a compensação financeira visa indenizar por perda de recursos naturais situados em seus territórios, bem como, custear as despesas que as mineradoras causam ao poder público, devido a infraestrutura de bens e serviços e assistência a coletividade. Desta forma, não cabe aqui sustentar a ideia de receita derivada, pois a compensação financeira não é imposto.

Sobre referida discussão,  o Senhor  Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes se pronunciou no julgamento do Agravo de Instrumento 453.025-1 DF.

(a) Ementa:

Agravo de instrumento. 2. Compensação financeira pela exploração de recursos minerais. 3. Leis 7.990/89 e 8.001/90. Constitucionalidade. Arts. 20, § 1º, 154, I, e 155, § 3º, da CF. Precedentes: RE 228.800 e MS 24.312. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (STF. AI 453025 AgR/DF. Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Julgamento: 09/05/2006. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação: DJ 09-06-2006, PP-00028, EMENT VOL-02236-04, PP-00646, RTJ VOL-00201-01 PP-00367).

(b) Trecho do Voto do Ministro Gilmar Mendes:

“[...]  restou inequivocamente assentada a natureza da “compensação financeira” prevista no § 1° do art. 20 da CF, como receita constitucional originária  dos entes federados beneficiados, o que per se afasta a sua tipificação tributária  - ou sujeita à disciplina do sistema constitucional tributário.”

“[...] a causa à compensação não é a propriedade do bem, pertencente exclusivamente à União, mas sim a sua exploração e o dano por ela causado”.

(Min. Gilmar Mendes, Agr. Instrumento 453.025/DF. Fonte:  http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev4/files/JUS2/STF/IT/AI_453025_DF_1279039629083.pdf- acesso em 18 mar. 2012).

A propósito é valido ressaltar que a compensação financeira classifica-se como receita pública, todavia não se vislumbra na espécie de receita derivada. A receita derivada decorre do constrangimento sobre o patrimônio do particular, ou seja, é o tributo. A CFEM constitui receita originaria, pois são auferidas pelo Estado em decorrência  da exploração de seu próprio patrimônio.

III - Proprietário do solo e subsolo à luz da Carta Magna de 1988 

A Constituição Federal dispõe, em regra, que a propriedade do solo é privativa, todavia, eventualmente poderá ser pública, podendo pertencer a União, Estado, Distrito Federal e Município.

No entanto, a propriedade do solo não abarca as jazidas, minas e demais recursos. Os recursos minerais que estão contidos no subsolo pertencem à união, como disposto no art. 176 e seus parágrafos da CRFB/88:  

Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

§ 1º - A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

§ 2º - É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.

  3º - A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.

§ 4º - Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida

A pesquisa e o aproveitamento dos recursos minerais somente poderão ser executados se houver autorização ou concessão da União. O art.176, da Constituição Federal dispõe que o subsolo constitui distinta propriedade do solo, sendo que o subsolo pertence à União.

O direito a propriedade é o direito de gozar, usufruir e dispor de um determinado bem (artigo), todavia o art. 1.230 do CC salienta que as jazidas, minas e demais recursos minerais não estão abrangidos a propriedade do solo, assim a propriedade do subsolo é de monopólio estatal.

A propriedade dos recursos naturais pertence à união, mas é importante observar que conforme estabelece a Carta Magna de 1988 no art. 177, § 1° a União poderá contratar com empresas públicas ou privadas para realizar pesquisa, lavra das jazidas de petróleo e gás natural, transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, dentre outros elencados no art. 177, I e IV, da Constituição Federal. Determinada empresa, sendo esta privada ou pública, após obtenção da concessão da União, explora os recursos na natureza que não a pertence.

Para explorar esses recursos há um impacto ambiental, mesmo que atualmente exista todo um conhecimento técnico para executar essas atividades. No entanto, é inevitável a ocorrência desses impactos, mesmo em casos fortuitos ou de força maior. Qualquer equívoco na exploração desses recursos proporciona graves problemas ambientais.

 Em conseqüência, desta situação a União prevê a compensação financeira que é distribuída entre os Estados, Distrito Federal, aos municípios e ao DNPM, como preleciona o professor Carlos  Luis Ribeiro:

O aproveitamento de recursos minerais, sob qualquer regime, ensejará compensação financeira aos Estados, ao Distrito Federal, aos municípios e ao DNPM, em porcentual que dependerá da substancia mineral extraída, calculando sobre o valor do faturamento líquido, ou seja, do total das receitas de venda do produto mineral excluídos os tributos incidentes sobre sua comercialização, as despesas de transporte e as de seguros. (RIBEIRO, 2006, p. 218). (Grifo nosso).

Para explorar os recursos contidos no subsolo, necessariamente a mineradora necessita da autorização do DNPM, que emitirá alvará que legitimara a exploração, conforme estabelece  o Código de Mineração no art. 2°:

Art. 2º. Os regimes de aproveitamento das substâncias minerais, para efeito deste Código, são:

I - regime de concessão, quando depender de portaria de concessão do Ministro de Estado de Minas e Energia;

II - regime de autorização, quando depender de expedição de alvará de autorização do Diretor-Geral do Departamento Nacional de Produção Mineral - D.N.P.M.;

Após a obtenção da autorização de pesquisa, permite a seu titular a realização de trabalhos de pesquisa mineraria na área titulada,  com a finalidade de comprovar a presença de jazida. Com a comprovação de existência jazida o DNPM expede o porte de Guia de Utilização para extração das substancias minerarias.

Com a exploração dos recursos naturais, a Constituição Federal de 88 prevê  aos Estados, Distrito Federal, aos municípios e ao DNPM participação nos resultados. É devido aos entes federativos uma compensação financeira por essa exploração.

Foi no Período Colonial que surgiu a ideia que o Poder Público tinha direito a uma contraprestação pela exploração por particulares. Desta forma, os agentes particulares faziam uso de bens públicos e por conseqüência remuneravam ao Estado. Para o professor Gustavo Kaercher a ideia de royalties surgiu das ordenações Afonsinas e Manuelinas em que a Coroa era detentora da contraprestação do uso dos bens públicos, pois regulava as atividades mineradoras, assim era prerrogativa da Coroa receber a regalia.  (LOUREIRO, 2012, p. 4).

Destarte, os royalties decorrem da propriedade pública dos recursos naturais e são sucessores do instituto das regalias, que eram pagas ao rei de Portugal, como direito real pelas circunstancias de sua majestade ser detentora da propriedade das minas. As regalias se resumem na contraprestação inerente a exploração dos recursos minerais.  Referidas regalias eram cobradas em sinal de reconhecimento da suprema senhoria do rei sobre todos os metais e minerais úteis de seus reinos e domínios.

Na hipótese de acidentes, decorrente das atividades mineraria os poderes públicos se mobilizam imediatamente. O professor Kiyoshi diz que:

 “o poder público local é sempre aquele que se encontra na linha de frente para prestar os primeiros socorros à população atingida. Daí o caráter contraprestacional desse tipo de ingresso de dinheiro, denominado compensação financeira”.  ( HARADA, 2009, p. 55).

Desta forma, a contraprestação é devida, pois os Estados e municípios suportam o ônus da indústria extrativista.

CONCLUSÃO

A natureza jurídica dos royalties são contraprestações financeiras pagas pelas empresas públicas ou privadas que exploram os recursos naturais contidos na propriedade da União.

No que tange a exploração dos recursos naturais a indústria  extrativista gera impacto ambiental, no entanto é importante observar que exploração é necessária para desenvolvimento do país, claro que de forma consciente.

O direito de exploração mineral prevalece sobre o direito à propriedade individual visando o desenvolvimento do país, pois os produtos advindos da propriedade aumentam as riquezas produzidas. Lembrando, que a compensação financeira deverá ser aplicada em projetos que por conseqüência revertam a favor da coletividade local, melhorias na qualidade da saúde, educação e meio ambiente, isto é, referida compensação não constitui em receita da União.

O STF já se posicionou sobre a natureza jurídica da receita, firmando no sentido de que o fato de se tratar de “prestação pecuniária” compulsória instituída por lei não faz necessariamente um tributo de participação nos resultados ou da compensação financeira, prevista no art. 20, § 1°, da Constituição Federal.

Desta forma, a compensação financeira decorrente da exploração mineraria é um “produto” da propriedade devido a sua função social, tendo a propriedade um caráter público. Assim, todos serão beneficiados com as vantagens decorrentes dos recursos naturais, pois a propriedade atende a função social.

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HARANDA, Kiyosshi. Direito Financeira e Tributário. 18. Ed. São Paulo: Atlas, 2009.

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LOUREIRO, Gustavo Kaercher. Participações Governamentais na Indústria Mineral e do Petróleo

HERRMANN, Hildebrando. POVEDA, Eliane Pereira Rodrigues. SILVA, Marcus Vinicius Lopes da. Código de mineração de A a Z. 2 ed. Campinas, São Paulo: Ed. Millennim, 2010.