INTRODUÇÃO

O direito à jurisdição é fundamental em nosso ordenamento jurídico, como meio indispensável ao acesso e realização da justiça. Para tanto, a Constituição da República Federativa do Brasil garante, em seu artigo 5º, XXXV, que “ a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Para alcançar a justa composição da lide, o exercício da jurisdição deve obedecer uma série de princípios informativos, dos quais destacamos o princípio do contraditório, que institui a cada uma das partes a defesa plena de seus interesses e concede ao juiz os elementos necessários ao alcance da verdade real.

Tal princípio encontra guarida no artigo 5º, LV, da Constituição Federal, in verbis:

Art. 5º. Omissis

[...]

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Sendo assim, estabeleceremos uma correlação entre o referido texto, dispositivos legais e posicionamentos doutrinários existentes no nosso ordenamento jurídico.

1. CONTRADITÓRIO ESTÁTICO VERSUS CONTRADITÓRIO DINÂMICO

Dierle Nunes (2011, p. 81). traz uma acepção tradicional do princípio do contraditório, “entendido tão somente como um direito de bilateralidade da audiência” .

Nelson Nery Junior (2009, p. 206) explica que “garantir-se o contraditório  significa a realização da obrigação de noticiar (Mitteilungspflicht) e da obrigação de informar (Informationspflicht) que o órgão julgador tem, a fim de que o litigante possa exteriorizar suas manifestações”.

O princípio do contraditório é tão essencial que é considerado alicerce do próprio conceito de processo – sem eles , há somente rito, e não, processo (Madeira, 2008, p. 133).

Na concepção clássica do contraditório, tem-se o aspecto formal do princípio, que significa em conceder à parte a chance de se manifestar, participar e falar no processo. (DIDIER JUNIOR, 2008, p. 45).

Ou seja, durante muito tempo, o contraditório foi visto apenas como bilateralidade da audiência, na qual uma das partes argumenta e a outra simplesmente rebate o argumento, formando uma mera discussão superficial, que, por isso, as partes não tinham o condão de vincular o juiz às suas razões, sendo a sentença consequência apenas da interpretação e convicção pessoal desse magistrado.

Após, essa concepção do contraditório começou a se modificar, a fim de atingir sua verdadeira função no processo. Foi aí que surgiu a teoria substancial do princípio do contraditório, no qual as partes realmente tem uma participação efetiva. Esse elemento substancial é chamado “poder de influência”.

Sobre o assunto, assevera Didier Junior (2008, p. 45):

Não adianta permitir que a parte, simplesmente, participe do processo; que ela seja ouvida. Apenas isso não é o suficiente para que se efetive o principio do contraditório. É necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do magistrado. Se não for conferida a possibilidade de a parte influenciar a decisão do magistrado – e isso é poder de influência, poder de interferir na decisão do magistrado, interferir com argumentos, interferir com idéias, com fatos novos, com argumentos jurídicos novos; se ela não puder fazer isso, a garantia do contraditório estará ferida. É fundamental perceber isso: o contraditório não se implementa, pura e simplesmente, com a ouvida, com a participação; exige-se a participação com a possibilidade, conferida à parte, de influenciar no conteúdo da decisão.

Assim, a concepção moderna do contraditório “significa que não se pode mais, na atualidade, acreditar que o contraditório se circunscreva ao dizer e contradizer formal entre as partes, sem que isso gere uma efetiva ressonância (contribuição) para a fundamentação do provimento” (NUNES, p. 81).

2. CONTRADITÓRIO COMO GARANTIA DE INFLUÊNCIA

Conforme aduz Dierle Nunes (2011, p. 82) o contraditório é “elevado a elemento normativo estrutural da comparticipação, assegurando, constitucionalmente, o policentrismo processual”.

Isso significa que as partes e seus procuradores devem estar cientes da responsabilidade a eles impostas quando da defesa de seus interesses, devendo tomar consciência “de que podem construir seu mundo, traçar certos projetos e mudar o rumo da história para o vetor que optarem, de acordo com as escolhas axiológicas que tomarem por referência” (COUTINHO, 1994).

Nesse mesmo diapasão, estabelece Zaneti Júnior (2007, p. 191):

É justamente no contraditório, ampliado pela Carta do Estado Democrático brasileiro, que se irá apoiar a noção de processo democrático, o processo como procedimento em contraditório, que tem na sua matriz substancial a ‘máxima da cooperação’ (Kooperationsmaxima) (...) O contraditório surge então renovado, não mais unicamente como garantia do direito de resposta, mas sim como direito de influência e dever de debate.

De acordo com Dierle Nunes (2011, p. 82), deve ser permitido “a todos os sujeitos potencialmente atingidos pela incidência do julgado (‘potencialidade ofensiva’) a garantia de contribuir de forma crítica e construtiva para sua formação”.

Segundo José Rogério Cruz e Tucci (2010, p. 06), “não se faz possível conceber um processo unilateral, no qual atue somente uma parte, visando à obtenção de vantagem em detrimento do adversário, sem que lhe conceda oportunidade para apresentar as suas razões”.

Gonçalves (1992, p. 112) estabelece diversas formas de personificação do contraditório, tais como

na participação dos destinatários dos efeitos do ato final em sua fase preparatória; na simétrica paridade das suas posições; na mútua implicação das suas atividades (destinadas, respectivamente, a promover e impedir a emanação do provimento); na relevância das mesmas para o autor do provimento; de modo que cada contraditor possa exercitar um conjunto - conspícuo ou modesto, não importa - de escolhas, de reações,de controles, e deva sofrer os controles e as reações dos outros, e que o autor do ato deva prestar contas dos resultados.

E Dierle Nunes (2011, p. 83) complementa, com um rol de direitos do princípio decorrentes:

a) direito a uma cientificação regular durante todo o procedimento, ou seja, uma citação adequada do ato introdutivo da demanda e a intimação de cada evento processual posterior que lhe permita o exercício efetivo da defesa no curso do procedimento; b) o direito à prova, possibilitando-lhe sua obtenção toda vez que esta for relevante; c) em decorrência do anterior, o direito de assistir pessoalmente a assunção da prova e de se contrapor às alegações de fato ou às atividades probatórias da parte contrária ou, mesmo, oficiosas do julgador; d) o direito de ser ouvido e julgado por um juiz imune à ciência privada (private informazioni), que decida a causa unicamente com base em provas e elementos adquiridos no debate contraditório; e e) direito a uma decisão fundamentada, em que se aprecie e solucione racionalmente todas as questões e defesas adequada e tempestivamente propostas pelas partes (fundamentação racional das decisões).

3. CONTRADITÓRIO COMO GARANTIA DE NÃO SURPRESA

A seguir, Dierle Nunes (2011, p. 83) aduz sobre a garantia de não surpresa propiciada pelo princípio do contraditório, a qual

impõe ao juiz o dever de provocar o debate acerca de todas as questões, inclusive as de conhecimento oficioso, impedindo que em “solitária onipotência” aplique normas ou embase a decisão sobre fatos completamente estranhos à dialética defensiva de uma ou de ambas as partes.

Dessa forma, a não surpresa traduz-se em possibilitar às partes o debate prévio de quaisquer questões processuais que vierem à tona no processo, dando-lhes a oportunidade de argumentar, arguir elementos comprobatórios ou refutá-los, visto que é defeso ao juiz motivar suas decisões com base em argumentos não suscitados pelas partes.

A garantia de não surpresa encontra guarida no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal e no artigo 131 do Código de Processo Civil, que preconizam a necessidade de fundamentação das decisões judiciais, literis:

Art. 93. Omissis

(...)

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

Essa garantia se aplica até mesmo às decisões tomadas de ofício pelo magistrado, já que, enquanto aumenta-se o poder do julgador, “impõe-se a este o dever de informar às partes as iniciativas que pretende exercer, de modo a permitir a elas um espaço de discussão em contraditório, devendo haver a expansão e a institucionalização do dever de esclarecimento judicial” (NUNES, 2011, p. 82).

Lebre de Freitas (1996, p. 103) nos ensina que

a proibição da chamada decisão-surpresa tem sobretudo interesse para as questões, de direito material ou de direito processual, de que o tribunal pode conhecer oficiosamente: se nenhuma das partes as tiver suscitado, com concessão à parte contrária do direito de resposta, o juiz – ou o relator do tribunal de recurso – que nelas entenda dever basear a decisão, seja mediante o conhecimento do mérito seja no plano meramente processual, deve previamente convidar ambas as partes a sobre elas tomarem posição, só estando dispensado de o fazer em casos de manifesta desnecessidade. 

Sobre o assunto, Fredie Didier Junior (2008, p. 78) o correlaciona com o princípio da cooperação entre o Poder Judiciário e partes, o qual impõe ao órgão jurisdicional o dever de esclarecer, o de  consultar e o de prevenir.

O dever de esclarecimento impõe que quaisquer dúvidas do magistrado sobre argumentos, provas e pedidos trazidos pelas partes devem ser por elas esclarecidas (DIDIER JÚNIOR, 2008, p. 78).

O segundo dever relaciona-se com a obrigação do juiz de “consultar as partes sobre esta questão não  alvitrada no processo, e por isso não posta em contraditório, antes de decidir” (DIDIER JÚNIOR, 2008, p. 78).

E o dever de prevenir obriga o magistrado a “apontar as deficiências das postulações das partes, para que possam ser supridas” (DIDIER JÚNIOR, 2008, p. 79).

Zaneti Júnior (2007, p. 196) considera

correta a lição que afirma ser o  direito de participação e influência no processo um limite ao poder do juiz e, como seu fenômeno correlato, a existência de um dever de debate por parte deste juiz, mesmo nos casos em que seja possível e recomendável a sua atuação de ofício.

Dierle Nunes também explica que a adoção do contraditório dinâmico não atrapalha a busca pela eficiência e, ao contrário, a fortalece. Concordamos com esse posicionamento, uma vez que o contraditório pleno possibilita ao magistrado julgar com excelência, já que possuirá todos os elementos cognitivos bem delineados, diminuindo a possibilidade de arguição de nulidades ou interposição de recursos.

O autor aduz que, com o contraditório dinâmico, “diminui-se o tempo do processo, eis que se diminuem os recursos, ou se reduz consideravelmente a chance de seu acatamento, viabilizando-se a utilização de decisões com executividade imediata” (NUNES, 2011, p. 84).

Ademais, destacamos que deve ser declarada a nulidade da decisão de surpresa, uma vez que vai de encontro ao princípio do contraditório.

4. O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO NO PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Finalmente, Dierle Nunes fala sobre as modificações do Projeto do Novo Código de Processo Civil (Projeto de Lei nº 166/2010), em relação ao princípio do contraditório, elogiando a colocação de tal princípio como garantia de influência e não surpresa, conforme debatemos acima.

A Exposição de Motivos do Projeto explica que

a necessidade de que fique evidente a harmonia da lei ordinária em relação à Constituição Federal da República fez com que se incluíssem no Código, expressamente, princípios constitucionais, na sua versão processual. Por outro lado, muitas regras foram concebidas, dando concreção a princípios constitucionais, como, por exemplo, as que preveem um procedimento, com contraditório e produção de provas, prévio à decisão que desconsidera da pessoa jurídica, em sua versão tradicional, ou às 'avessas'. Está expressamente formulada a regra no sentido de que o fato de o juiz estar diante de matéria de ordem pública não dispensa a obediência ao princípio do contraditório (sic)” (BRASIL, 2010, p. 15)

Enunciaremos, a seguir, todas as modificações relacionadas ao princípio do contraditório:

Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório em casos de hipossuficiência técnica.

Art. 9º Não se proferirá sentença ou decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida, salvo se se tratar de medida de urgência ou concedida a fim de evitar o perecimento de direito.

Art. 10.  O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício.

Art. 11.  Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

Parágrafo único. Nas hipóteses previstas neste Código e nas demais leis,  pode ser autorizada somente a presença das partes ou de seus advogados.

Art. 64. Requerida a desconsideração da personalidade jurídica, o sócio ou o terceiro e a pessoa jurídica serão intimados para, no prazo comum de quinze dias, se manifestar e requerer as provas cabíveis.

Art. 110. O juiz decidirá a lide nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.

Parágrafo único. As partes deverão ser previamente ouvidas a respeito das matérias de que deve o juiz conhecer de ofício.

Art. 262. Omissis

§ 1º Sempre que o juiz distribuir o ônus da prova de modo diverso do disposto no art. 261, deverá dar à parte oportunidade para o desempenho adequado do ônus que lhe foi atribuído.

Art. 314. O autor poderá, enquanto não proferida a sentença, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, desde que o faça de boa-fé e que não importe em prejuízo ao réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de quinze dias, facultada a produção de prova suplementar.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo ao pedido contraposto e à respectiva causa de pedir.

Art. 359. Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e ao do réu, bem como ao membro do Ministério Público, se for caso de  sua intervenção, sucessivamente, pelo prazo de vinte minutos para cada um, prorrogável por dez minutos, a critério do juiz.

(...)

§ 2º Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá ser substituído por memoriais, que serão apresentados pelo autor e pelo réu, nessa ordem, em prazos sucessivos de quinze dias, assegurada vista dos autos.

Art. 469. Omissis

(...)

Parágrafo único. A prescrição e a decadência não serão decretadas sem que antes seja dada às partes oportunidade de se manifestar.

Art. 475. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.

Parágrafo único.  Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir.

CONCLUSÃO

O princípio do contraditório se encontra no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

O princípio do contraditório, na concepção tradicional, resume-se a um mero debate entre as partes, enquanto na composição moderna, o conceito vai muito além, trazendo em seu bojo uma verdadeira garantia de que sua manifestação será essencial ao desencadear do processo (garantia de influência) e que o juiz não transcenderá daquilo que foi trazido pelas partes para elucidação da lide (garantia de não surpresa).

Com o Projeto do Novo Código de Processo Civil, o princípio do contraditório, além de garantia constitucional, concretizando-o e lhe dando efetividade através dos diversos dispositivos acima mencionados, com o fito de tornar a decisão judicial cada vez mais reflexo do trabalho das partes no processo.

BIBLIOGRAFIA

CRUZ E TUCCI, José Rogério. Garantia constitucional do contraditório no Projeto do CPC: Análise e Proposta. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre, ano VII, nº 38, 2010.

DIDIER, Jr. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. Salvador: JusPodivm, 2008.

GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de janeiro: Aide, 1992.

LEBRE DE FREITAS, José. Introdução ao processo civil: conceito e princípios gerais à luz do código revisto. Coimbra: Coimbra Editora, 1996.
MADEIRA, Dhenis Cruz. Processo de conhecimento e cognição. Curitiba: Juruá, 2008.

NERY JR., Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. 9ª ed. São Paulo: RT, 2009

NUNES, Dierle et al. Curso de direito processual civil: fundamentação e aplicação. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

ZANETI JÚNIOR, Hermes.  Processo constitucional: o modelo  constitucional do processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007.