SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 EXIGÊNCIAS DE HABILITAÇÃO NA LEI 8.666/93. 2.1 ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 12.440/2011. 3 DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. 4 EXIGÊNCIA DA CNDT EM LICITAÇÕES INICIADAS ANTERIORMENTE A 04.01.2012. 5 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

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Resumo 

A Lei 12.440, de 07 de julho de 2011 promoveu alteração na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), ao instituir a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), documento que visa comprovar a regularidade de pessoas físicas e jurídicas perante a Justiça do Trabalho. Também alterou os Artigos 27 e 29 da Lei 8.666/93, tornando a apresentação da CNDT necessária para fins de habilitação nos certames licitatórios. Contudo, dúvida recorrente no dia-a-dia dos órgãos e repartições da Administração Pública, consiste na exigibilidade ou não da aludida certidão para os casos de contratação e aditivos contratuais decorrentes de procedimentos licitatórios iniciados anteriormente à 04.01.2012, mas que transpassaram aquela data. Não há jurisprudência e nem entendimento pacífico na doutrina a respeito do tema, visto tratar-se de controvérsia ainda recente. Assim, coube análise baseada em conceitos doutrinários e o trazido pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro para “direito adquirido”, instituto constitucional que visa a segurança jurídica e a preservação de direitos legitimamente adquiridos. A pesquisa apresentada ao longo de quatro capítulos aponta para a inaplicabilidade da exigência da CNDT nas hipóteses em estudo.

Palavras-chave: licitação, habilitação, direito adquirido.

Abstract 

The Law 12,440 of July, 7,  2011 promoted change in the Consolidation of Labor Laws (CLT),by establishing the Labor Debt Clearance Certificate (CNDT), document that aims to prove the correctness of individuals and corporations before the Labor Court. Also changed the Articles 27 and 29 of Law 8.666/93, which makes the presentation of CNDT required for purposes of qualifying in bidding contests. However, doubt applicant in day-to-day of the organs and agencies of Public Administration, is the enforceability or otherwise of said certificate to the cases of hiring and additives arising from contractual bidding procedures initiated prior to 01/04/2012 but that date pierced. There is no case law and doctrine for peaceful understanding in this case, because it is still recent controversy. Thus, fit analysis based on doctrinal concepts and brought the Introductory Law to the Brazilian Law rules for "acquired right", which aims to institute constitutional and legal protection of rights legitimately acquired. The research presented over four chapters points to the inapplicability of the requirement in the above CNDT.

Key-words: bidding, license, acquired right.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa analisar a controvérsia jurídica em torno da discussão que envolve a exigência da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT) nos procedimentos licitatórios cujo termo inicial se deu em data anterior ao início da vigência da nova Lei, qual seja 04.01.2012.

O tema possui grande relevância jurídica e econômica, pois não há um posicionamento pacífico na doutrina ou jurisprudência, já que a entrada em vigor da nova lei ainda é recente. Assim, inúmeras demandas judiciais provocando essa discussão poderão ocorrer, afetando o tempo de conclusão das compras e contratações públicas, com reflexo na eficiência na gestão do setor público.

Para a realização do presente trabalho, forma realizadas consultas a legislação pertinente e conceitos doutrinários.

Uma das seguintes hipóteses deverá ser confirmada:

1)    É aplicável a exigência da CNDT para a habilitação, contratações e aditivos contratuais nos certames licitatórios iniciados anteriormente à data de início da vigência da Lei 12.440/2011;

2)    Não é aplicável a exigência da CNDT para a habilitação, contratações e aditivos contratuais nos certames licitatórios iniciados anteriormente à data de início da vigência da Lei 12.440/2011.

Considerando que com o advento do Decreto 5.450/2005 o Pregão Eletrônico se tornou a principal modalidade de licitação no âmbito da União, menções como “processos ou procedimentos licitatórios” ou simplesmente “licitação”, referem-se, neste trabalho, ao Pregão Eletrônico, de modo que a análise leva em conta os procedimentos atinentes a essa modalidade e forma de licitação.

2 EXIGÊNCIAS DE HABILITAÇÃO NA LEI 8.666/93

Conforme ensina o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles[1], habilitação é uma formalidade que visa comprovar a qualificação dos interessados para a execução do objeto licitado, de acordo com as condições estabelecidas no edital.

Para a concretização de tal formalidade somente poderão ser exigidos no edital apenas os documentos relativos aos aspectos taxativamente previstos em lei.

As exigências possíveis para habilitação estão previstas no Artigo 27 da lei 8.666/93, que até a entrada em vigor da Lei 12.440/2011 em 04 de janeiro de 2012, trazia a seguinte redação:

Para habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I – habilitação jurídica, II – qualificação técnica, III – qualificação econômico-financeira, IV – regularidade fiscal, V – cumprimento no disposto no inciso XXXII do art 7º da Constituição Federal.

A habilitação jurídica consiste na verificação da capacidade jurídica dos interessados. Hely Lopes Meirelles[2] a define da seguinte forma:

(...) é a aptidão efetiva para exercer direitos e contrair obrigações, com responsabilidade absoluta ou relativa por seus atos. A capacidade jurídica é decorrência da personalidade jurídica, que é a qualidade inerente a todo ser humano (pessoa física) e atribuída a certas criaturas da lei (pessoas jurídicas), para exercer direitos e contrair obrigações. Assim, toda pessoa, física ou jurídica, tem personalidade jurídica, mas pode não ter capacidade jurídica (...).

Assim, a prova da capacidade jurídica deverá ser feita por meio da lei que instituiu a pessoa jurídica de direito público, ou o registro na junta comercial no caso das pessoas jurídicas de direito privado.

A qualificação técnica é o conjunto de requisitos profissionais previstos no edital e necessários para indicar uma boa execução do objeto licitado. Prova-se por meio de atestados de fornecimento ou execução anteriores, existência de equipamentos e corpo técnico adequados.

A habilitação econômico-financeira é a prova da boa situação financeira da interessada, com fins a indicar condições econômicas e financeiras para a total execução do objeto contratado. É feito por meio da apresentação de demonstrações contábeis, por exemplo, com vistas a identificar a existência de patrimônio líquido mínimo, bem como índices contábeis de boa situação financeira.

O quesito constante do Inciso V reporta-se a um dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, garantidos pelo Artigo 7º da Constituição Federal (CF), qual seja: “proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos”.

Já a habilitação relativa à regularidade fiscal sofreu alterações pela Lei 12.440/2011, conforme é detalhado no item a seguir.

2.1              ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 12.440/2011

                   Foram duas as alterações promovidas pela Lei 12.440, de 07 de julho de 2011.

                   A primeira acrescenta o Título VII – A à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), instituindo a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), documento que visa “...comprovar a inexistência de débitos inadimplidos perante à Justiça do Trabalho...”[3], decorrentes de sentença condenatória transitada em julgado, acordos judiciais trabalhistas, ou execução de acordos firmados perante o Ministério Público do Trabalho ou Comissão de Conciliação Prévia.

Art. 642-A. É instituída a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), expedida gratuita e eletronicamente, para comprovar a inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho. 

                   A segunda alteração consiste em incluir a regularidade trabalhista dentre os documentos necessários para habilitação nos certames licitatórios. Para tanto, foram alterados os artigos 27 e 29 da Lei 8.666/93, passando a vigorar com a seguinte redação:

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

(...)

                                       IV – regularidade fiscal e trabalhista;

(...)

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:

V - Prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n^o 5.452, de 1^o de maio de 1943.

                   A Lei 12.440/2011 entrou em vigor em 04 de janeiro de 2012, cento e oitenta dias após sua publicação, de modo que a partir daquela data torna-se obrigatória a apresentação da CNDT para fins de habilitação nos certames licitatórios, de modo que assim só poderá contratar com o a Administração Pública aquele que comprovar, dentre outras condições, estar em situação regular junto à Justiça Trabalhista.

3 DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO

O instituto do direito adquirido é garantia fundamental previsto no Artigo 5º, Inciso XXXVI da Constituição Federal (CF), o qual diz: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Já a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Decreto-Lei 4.657/42, estabelece em seu Artigo 6º, § 2º o que deve ser considerado direito adquirido:

Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

Ou seja, nas palavras de Piva e Milhoranza[4]: “Direito adquirido é aquele que já se integrou ao patrimônio e à personalidade de seu titular, de modo que nem norma ou fato posterior possam alterar situação jurídica já consolidada sob sua égide”.

De forma mais doutrinária, explica Bastos[5]:

Constitui-se num dos recursos de que se vale a Constituição para limitar a retroatividade da lei. Com efeito, esta está em constante mutação; o Estado cumpre o seu papel exatamente na medida em que atualiza as suas leis. No entanto, a utilização da lei em caráter retroativo, em muitos casos, repugna, porque fere situações jurídicas que já tinham por consolidadas no tempo, e esta é uma das fontes principais da segurança do homem na terra.

                   Destarte, o instituo do direito adquirido visa preservar a segurança nas relações jurídicas entre os cidadãos e o estado, resguardando os cidadãos de uma possível mudança que possa vir a ser prejudicial a alguém.

                   Resta claro assim que a CF resguarda o direito adquirido, mas não a expectativa de direito, de modo que ambos não se confundem. Expectativa de direito, conforme ensina Maria Helena Diniz[6]:

Nesse mesmo sentido, Agostinho Alvim define direito adquirido como "consequência de um ato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo em que esse fato foi realizado, embora ocasião de o fazer valer não tivesse apresentado antes da existência de uma lei nova sobre o mesmo, e que, nos termos da lei sob o império da qual seu deu o fato de que se originou, tenha entrado imediatamente para o patrimônio de quem o adquiriu".Manoel Domingues de Andrade esclarece nos que o patrimônio vem a ser o conjunto das relações jurídicas (direitos e obrigações) efetivamente constituídas, como valor econômico, de atividade de uma pessoa física ou jurídica de direito privado ou de direito público. Portanto, o que não pode ser atingido pelo império da lei nova é apenas o direito adquirido e jamais o direito "in fien" ou em potência, a "spes júris"ou simples expectativa de direito, visto que não se pode admitir direito adquirido a adquirir direito. Realmente, expectativa de direito é mera possibilidade ou esperança de adquirir um direito por estar na dependência de um requisito legal ou de um fato aquisitivo especifico. O direito adquirido já se integrou ao patrimônio, enquanto a expectativa de direito dependera de acontecimento futuro para poder constituir um direito.

                   Entende-se, portanto, que enquanto no direito adquirido todos os requisitos legais já foram preenchidos para o seu exercício, na expectativa de direito, embora exista a iminência do exercício, ainda não foram preenchidos todos os requisitos legais, não estando apto para o exercício do direito pleiteado. Por exemplo, o servidor que já cumpriu todos os requisitos legais para sua aposentadoria, mas que opta por continuar no serviço público, mesmo que haja mudança nas regras para concessão do benefício, terá assegurado o direito pelas regras anteriores, pela garantia constitucional do direito adquirido. Já aquele que ainda não cumpriu todas as exigências, possui apenas uma mera expectativa em obter o benefício, estando sujeito às modificações eventuais na legislação.

4 EXIGÊNCIA DA CNDT EM LICITAÇÕES INICIADAS ANTERIORMENTE A 04.01.2012

                   O termo inicial de exigibilidade da CNDT resta claro, coincidindo com a data em que a Lei 12.440/2011 passou a vigorar no ordenamento jurídico brasileiro, qual seja 04.01.2012, cento e oitenta dias após sua publicação.

                   Desse modo, não restam dúvidas de que para os procedimentos licitatórios iniciados a partir daquela data, torna-se obrigatória a exigibilidade da comprovação da regularidade trabalhista, mediante apresentação da CNDT. A discussão que ocorre é relativa aos certames iniciados anteriormente a 04 de janeiro de 2012, ou seja, publicados antes da Lei 12.440/2011 entrar em vigor, mas que tiveram continuidade após aquela data, com abertura da sessão, contratação e possíveis aditamentos realizados já na vigência da nova exigência.

                   É possível, e provável, que algum licitante que não esteja em dia com as obrigações trabalhistas venha a evocar o instituto do direito adquirido para deixar de apresentar a CNDT nessas hipóteses. Cabe, contudo, verificar se a hipótese levantada se coaduna com os conceitos doutrinários de direito adquirido ou de mera expectativa de direito, conforme discutido no capítulo anterior.

                   Para o caso de um procedimento licitatório cuja publicação do edital se deu em data anterior a 04.01.2012, mas que teve a abertura da sessão a partir desta, é inconteste que o edital já deveria prever tal exigência, se não o fez incorre em vício de legalidade, já que deixou de constar exigência prevista em lei, na data de sua abertura. Nesse caso deve ser anulado pela autoridade competente, é o que diz o Artigo 49 da Lei 8.666/93 (grifos nossos):

A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

                   Já para a hipótese de contratação ou aditamento em data posterior a 04.01.2012, mas decorrente de um certame licitatório cuja habilitação ocorreu em data anterior ao início da exigibilidade da CNDT, é imprescindível verificar se houve o direito adquirido no momento da habilitação, ou apenas mera expectativa de direito. Em se tratando de direito adquirido, a lei não poderá retroagir impondo novas exigências, conforme visto no capítulo anterior.

                   Em busca de uma resposta, vejamos o que diz o Artigo 25, caput, do Decreto 5.4.50/2005 (grifos nossos):

Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital. 

                   Nessa ocasião, constatada a regularidade habilitatória conforme previsto no edital, obteve o licitante o direito de ser declarado habilitado por ter cumprido todas as exigências dispostas no instrumento convocatório, estando apto a usufruir dos direitos dali decorrentes. Tal circunstância se coaduna ao conceito de direito adquirido previsto no Decreto-Lei 4.657/42:

Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

                   O mesmo raciocínio pode ser aplicado aos casos de aditivos contratuais decorrentes dos procedimentos licitatórios cuja habilitação ocorreu anteriormente à vigência da Lei 12.440/2011. Eis o que diz o Artigo 27, Parágrafo Segundo do Decreto 5.450/2005:

Na assinatura do contrato ou da ata de registro de preços, será exigida a comprovação das condições de habilitação consignadas no edital, as quais deverão ser mantidas pelo licitante durante a vigência do contrato ou da ata de registro de preços. 

                   Assim, deverão ser exigidas na vigência do contrato inclusive nas ocasiões de assinatura dos aditivos contratuais, as mesmas condições de habilitação previstas no edital, não abarcando alterações que visem a prejudicar os direitos adquiridos. Corroborando esse entendimento, vejamos os ensinamentos de Batalha[7] (grifos nossos):

O princípio geral é de que as normas de Direito Administrativo têm eficácia imediata; aplicam-se, desde logo, para o futuro, mesmo às situações jurídicas já constituídas na vigência de lei anterior. Não atingem, porém, o passado, nem destroem o que anteriormente se realizou de maneira legítima.

                   É pertinente destacar recomendação da Auditoria Geral do Estado de Mato Grosso[8]:

A Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT) deve ser exigida como requisito prévio para o pagamento dos serviços prestados e bens fornecidos por todas as empresas que transacionam com o Estado. A recomendação, realizada pela Auditoria Geral do Estado, vale, inclusive, para os contratos firmados antes desta quarta-feira (04.01), data a partir da qual a certidão passou a ser obrigatória.

Segundo a superintendente de Auditoria de Aquisições e Apoio Logístico da AGE, Tatiana Piovezan, a recomendação tem por finalidade resguardar a administração pública de eventuais problemas relacionados com possíveis interpretações dadas à nova exigência, bem como evitar que o Estado seja penalizado com a obrigação de arcar com débitos trabalhistas de terceiros.

                   Nota-se, contudo, que tal recomendação baseia-se no receio de que possíveis interpretações da justiça possam causar algum prejuízo ao Estado. Trata-se de análise parcial com a finalidade de resguardar o Estado quanto à possíveis decisões judiciais desfavoráveis.

5 CONCLUSÃO

                   Neste trabalho discutiu-se a legalidade na exigência da Certidão Negativa de Débitos (CNDT), introduzida pela Lei 12.440/2011, em processos licitatórios instaurados anteriormente ao início da vigência da citada Lei, em 04.01.2012, mas que tiveram continuidade em data em que já vigorava o novo regramento.

                   Três situações mais comuns foram levantadas. A primeira refere-se a processos cuja publicação ocorrera em data fora da égide da Lei 12.440/2011, mas que a abertura da sessão de disputa, bem como o momento para verificação da habilitação transpassou o período da vacatio legis[9]. Nesse caso, com base nos argumentos apresentados nos capítulos anteriores, conclui-se obrigatoriedade da exigência da CNDT, de modo que o edital deveria trazer em seu bojo a nova exigência, se não o fez, incorre em vício de legalidade, devendo ser anulado pela autoridade competente.

                   Nos casos em que a assinatura do contrato ou de aditivos contratuais ocorra em data posterior ao início da vigência da lei que introduziu a CNDT, mas que a habilitação foi realizada em data em que a nova exigência ainda não era obrigatória, a análise deve considerar o princípio constitucional do direito adquirido, ao passo que preenchidos os requisitos habilitatórios previstos no edital à época de realização do certame, a licitante obteve o direito de ser declarada habilitada, de modo que a Constituição Federal, pelo instituto do direito adquirido, veda que a lei retroaja nesses casos, garantido assim a segurança jurídica das relações entre os cidadãos e o estado. Conclui-se pela inaplicabilidade da exigência da CNDT no momento da contratação e dos aditivos contratuais decorrentes dos certames licitatórios cuja habilitação tenha ocorrido em momento anterior ao início da vigência da Lei 12.440/2011.

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