Resumo:Hodiernamente uma questão preocupante tem sido o excesso de dissoluções das uniões esponsalícias e também as de fato. Porém, ainda mais inquietante é como se tem tratado o direito de visitação concernente aos filhos menores. Geralmente alvo dos descontentamentos dos pais atinente ao término do relacionamento afetivo, a prole se torna um verdadeiro trunfo daquele a quem é concedida judicialmente à guarda. Nasce assim uma guerra psicológica envolvendo não somente os membros diretos da família desfeita incluem-se igualmente os avós, os quais acabam sendo privados do convívio dos netos. Desta feita, fora necessária a manifestação de nossos legisladores com o fim de regulamentar um direito que excede os limites do poder familiar abrangendo em semelhante proporção as relações com os pais biológicos dos genitores dos menores.

Palavras-chave: Direito de visita; Parentesco, Avós, Regulamentação.

1. Introdução

O direito de visitação respeitante ao genitor que não detém a guarda dos filhos, vem estampado no art. 1.589 do Código Civil Brasileiro e no art. 888, inciso VII, do Código de Processo Civil Brasileiro. Ainda que notavelmente lúcidas, as redações dos mencionados preceitos têm ao longo do tempo sido ignoradas pelos genitores em litígio.

Atores de um verdadeiro espetáculo do horror cuja temática é o encerramento da relação afetiva, os pais no afã de vingança recíproca colocam os filhos no centro de um bombardeio alienante de ofensas. Ao agir dessa maneira deságuam ainda no afastamento dos menores ou incapazes daqueles que lhes são caros pela afetividade e afinidade, ou seja, os avós.

Matéria amplamente discutida e apreciada por nossos Tribunais e doutrinadores, a visita dos avós aos netos somente fora disposta diretamente em 28 de março de 2011 pela Lei 12.398. Antecedendo tal marco e atualmente, na prática da advocacia não é rara a cena daqueles implorando para manterem o convívio com os netos. Ao serem tolhidos pelo pai, a mãe ou ambos conjuntamente, do direito de visitar seus descendentes, os avós se vêem afetados por um conflito que não foram os causadores, todavia, cujos reflexos lhes atingem de forma muito injusta.

Conquanto já date de mais de um ano a inclusão do parágrafo único do artigo 1.589 do Código Civil e a alteração do inciso VII do art. 888, do Código de Processo Civil Brasileiro, em sua maioria os avós continuam desconhecedores da disposição pertinente ao caso, acabando por forçadamente renunciar a referida garantia. Portanto, almeja o presente uma divulgação simples e objetiva do texto legal com o fim meramente informativo.

2. Direito de Visita

O direito de visitas entre parentes e afins origina da acuidade do relacionamento afetivo na vida de qualquer indivíduo. Não sendo apenas uma questão jurídica o lado psicológico desnuda com enorme relevância na formação dos laços familiares.

Principalmente concernente às crianças e aos adolescentes, usufruir da presença e dos cuidados dos avós é um eficaz incentivo à manutenção do vínculo amoroso perpetrando, inclusive, lições de respeito e afeto transmitidas por aqueles que trazem em sua bagagem uma experiência de vida estimável.

Ainda que acentuado o grau de beligerância entre os pais, a saudável interferência dos avós pode ser o diferencial apaziguador, preservando até mesmo a integridade física e mental dos netos. Enfim, acima de qualquer entrave jurídico e pessoal quanto ao direito de visitação, deverá sempre preponderar os interesses e proteção da criança ou do adolescente.

2.1. Lei 12.398/11

É a redação da Lei n. 12.398 de 28 de março de 2011:

Acrescenta parágrafo único ao art. 1.589 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, e dá nova redação ao inciso VII do art. 888 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, para estender aos avós o direito de visita aos netos.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o O art. 1.589 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

"Art. 1.589.

.......................................................................

Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente." (NR)

Art. 2o O inciso VII do art. 888 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 888.

....................................................

VII - a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita que, no interesse da criança ou do adolescente, pode, a critério do juiz, ser extensivo a cada um dos avós;

................................................................." (NR)

Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 28 de março de 2011; 190º da Independência e 123º da República.

DILMA ROUSSEFF

Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto

Maria do Rosário Nunes

Este texto não substitui o publicado no DOU de 29.3.2011

2.2.  Parentesco

Versa o artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei 8.069/90), que “toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família”. Com relação ao conceito de família, diversas são as asseverações, todavia, restringindo, estabelece a Constituição Federal de 1988 no parágrafo 4º do art. 266 que “entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.

Porém, amplificando a conceituação acima e moldando ao foco deste trabalho, pode-se considerar a entidade familiar como sendo a junção dos parentes selecionados pela relação consangüínea e de afetividade. Nesse diapasão os artigos 1.591 e seguintes, todos do Código Civil Brasileiro, determinam conforme a transcrição abaixo:

Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes.

 Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.

 Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem.

 Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente.

Concluindo, para aplicação e ou interpretação da Lei 12.398/11 não há maiores obstáculos, vez que, inconcusso o parentesco natural dos avós relativo aos netos, oriundo da descendência consangüínea.

2.3. Convivência familiar

Verifica-se que na qualidade de parentes diretos dos netos, o direito à convivência avoenga é uma demonstração de respeito às garantias constitucionais destes conforme explicita o texto da nossa Carta Magna. Dispõe o art. 227 da Constituição Federal,  ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, dentre outros, a convivência familiar.

Em exame à legislação pátria infere-se que tardara a regulamentação do ora explorado direito de visitação dos avós, vez que, atinente à obrigação alimentar desde 1916 por meio do Código Civil, havia tal determinação. Desse modo é patente que a atual redação do parágrafo único do art. 1.589 do Código Civil somada ao inciso VII do art. 888, do Código de Processo Civil Brasileiro, significa uma conquista tanto para aqueles quanto para os netos.

Os acompanhamento e participação dos avós atinentes ao dia-a-dia dos infantes de certa forma restabelecem o equilíbrio familiar rompido pela separação dos pais. Além de sua questão jurídica a normatização representa uma segurança para os mesmos ao pleitearem a legitimação para fiscalizar a maneira como estão sendo tratadas a guarda e orientação dos netos.

Ademais, a preservação das tradições de família é ponto importante para a formação dos menores. Culturalmente analisando a entidade familiar se tornara uma considerável referência da pessoa. Quando o ser humano deixara de viver isolado e se unira em um sistema de cooperação recíproca estabelecendo regras próprias de comportamento, deu origem ao mais respeitável clã social.

Igualmente, o convívio familiar garante a permanência da fraternidade, do amor, do carinho, do respeito entre seus membros. Concluindo, ditados valores se abrigam e inquestionavelmente se fortalecem no lar.

3. Procedimento judicial

Inexistindo um consenso a despeito da regulamentação de visitas favorecendo os avós, logicamente mister a atuação jurisdicional. Havendo por parte daqueles a pretensão de participar da vida dos netos, a qual está sendo resistida por quaisquer dos pais, poderão impetrar a competente ação judicial.

A legitimidade para figurar no pólo ativo da demanda decorre justamente das disposições legais mencionadas alhures e do parentesco civil. Porém, a satisfação do intento dependerá da análise dos fatos.

Os critérios utilizados na apreciação do feito serão análogos àqueles adotados para concessão ou negatória do direito de visitas aos detentores do poder familiar. O contexto da situação fática delineará os contornos da demanda e poderá ser decisiva no resultado desta. Não basta apenas alegar o direito, mas também demonstrar a capacidade de exercê-lo.

A despeito da competência para o trâmite do processo aplicando a Lei 12.398/11, regra geral é a do lugar de domicílio dos guardiões das crianças ou adolescentes ou na falta dos primeiros no local onde se encontrarem os netos segundo bem direciona o art. 147, incisos I e II, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Todavia, conforme disposto no comentário de nº 7 ao parágrafo único do art.1589, do Código Civil, “nada impede, contudo, que peculiares e específicas razões justifiquem – para mantença da igualdade esperada – que a ação possa vir a ser ajuizada no lugar do domicilio dos idosos”.

Finalizando, é de bom alvitre salientar que, embora existam meios jurídicos para definir dias e horários com o objetivo de os avós visitarem seus descendentes, um acordo amigável ainda é a melhor solução.

3.1 Entendimentos dos nossos Tribunais

Há mais de 50 anos o Supremo Tribunal Federal já tinha apresentado parecer a respeito do direito de os avós manterem contato com seus netos. Ementa in verbis:

 A decisão impugnada não violou o disposto no Código Civil, art. 329, 384, reconhecendo que os netos têm o dever de visitar os avós. Código Civil 329 (18854 , Relator: Hahnemann Guimarães, Data de Julgamento: 31/12/1969, segunda turma, Data de Publicação: ADJ data 27-09-1956 PP-01409 DJ 28-04-1955 PP-04678 EMENT VOL-00208 PP-00113, undefined).

Em igual sentido a jurisprudência evoluíra vertendo suas orientações garantindo a visitação avoenga mesmo antes da Lei 12.398/11, o que se ratificou por óbvio após a vigência desta. Apenas para exemplificar seguem algumas transcrições.

APELAÇÃO. Direito de Família. Ação de regulamentação de visita, aforada por avós paternos. Neta que convive apenas com os familiares maternos desde o homicídio da mãe, tendo por suspeito o pai da menor, posteriormente absolvido pelo Júri. O direito de visita se estende aos avós; o art. 227 da CR/88 assegura à criança e ao adolescente o direito à convivência familiar sem estabelecer limites quanto ao grau de parentesco. Mas o exercício do direito há de conciliar-se com o melhor interesse da criança. Relatórios de estudo psicossocial que evidenciam ser inoportuna uma aproximação entre a menina e os parentes paternos, com os quais jamais se relacionou, nem se demonstra disposta a criar vínculos afetivos importantes. Recurso a que se nega provimento. 227CR/88(109303320058190023 RJ 0010930-33.2005.8.19.0023, Relator: DES. JESSE TORRES, Data de Julgamento: 03/02/2010, SEGUNDA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 08/02/2010, undefined)

EMENTA: DIREITO DO MENOR. VISITAS DOS AVÓS MATERNOS EM RELAÇÃO AO NETO. POSSIBILIDADE. Os avós possuem o direito natural de visitar o neto, mormente, quando não há prova de que tal contato venha causar danos ou prejuízos ao desenvolvimento físico, emocional e psicológico da criança. O forte elo de amor e afeto, que decorre naturalmente do laço de família entre avós e netos, é a certeza de que as visitas só farão bem à criança, que, além de já ganhar o carinho, o afeto e o amor do pai, poderá também receber esses nobres e valiosos sentimentos de seus avós maternos. AGRAVO (C. CÍVEIS ISOLADAS) Nº 000.300.889-3/00 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - AGRAVANTE(S): MÁRCIO ADRIANI PIAZZI FURTADO - AGRAVADO(S): CELSO BERNARDO CARDOSO S/M - RELATORA: EXMA. SRª. DESª. MARIA ELZA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO DE VISITAS - AVÓS - ART.1.589, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CC/02 - POSSIBILIDADE - INTERESSE DO MENOR - AUDIÊNCIA - DESIGNAÇÃO - TUTELA ANTECIPADA. - Com fundamento no art.1.589, parágrafo único, do CC/02 e no art.227, da CF/88, é possível e recomendável a regulamentação do direito de visitas dos avós, quando não houver dúvidas de que a convivência com os mesmos contribuirá para o bom desenvolvimento psicológico e emocional da criança, como acontece no presente caso. - É desnecessária a designação de audiência especial para oitiva de menor, se evidenciado que o magistrado já lançou mão de outros meios menos gravosos e eficientes, para saber suas opiniões e comportamentos. - Recurso provido em parte. AGRAVO DE INSTRUMENTO CÍVEL N° 1.0133.11.001778-6/001 - COMARCA DE CARANGOLA - AGRAVANTE(S): L.M.F.A. - AGRAVADO(A)(S): H.F.A.F. - RELATOR: EXMO. SR. DES. EDUARDO ANDRADE

Ante o exposto, é notório ser entendimento uníssono a permissividade do pleito atinente à regulamentação de visitas beneficiando os avós. Ficando o deferimento da solicitação condicionado às circunstâncias particulares de cada caso.

4. Considerações Finais

Uma das funções do direito está exatamente em solucionar questões conflituosas desenvolvidas por desentendimentos entre os indivíduos. As normas são criadas ou modificadas com o fim de abranger cada vez mais situações de litígios entre aqueles.

A Lei 12.398/11 veio suprir uma lacuna da legislação pertinente, pois até então não havia sido regulamentado o direito dos avós respeitante a visita aos netos. Conquanto já existisse disposição constitucional referente à garantia de os menores terem contado com seus familiares, o assunto era fonte de calorosas discussões.

Ainda que opiniões contrárias ao direito em questão surjam sob o argumento de que os avós possam assumir uma posição tendenciosa em prol do pai ou da mãe dos netos, e assim incidirem em alienação, cumpre salientar que se trata de matéria compreendida por lei pertinente. Dessa forma, os comentários e informações presentes nos transcorrer deste não adentram em tal mérito por não ser objeto da  Lei 12.398/11.

A norma jurídica em apreço tem o condão de fundamentar o desejo dos avós em  poder fazer parte da vida de seus netos e também servir de amparo para o restabelecimento do equilíbrio familiar prejudicado pela separação dos pais. No mais, competirá aos aplicadores da lei ministrar a justiça em conformidade com cada caso concreto.

Referências Bibliográficas

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LEI n.12.398, de 28 de março de 2011. Acrescenta parágrafo único ao art. 1.589 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, e dá nova redação ao inciso VII do art. 888 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, para estender aos avós o direito de visita aos netos. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1027229/lei-12398-11. Acesso em 14 de maio de 2012, às 14h:00m.

MICHAELIS. Dicionário Escolar Língua Portuguesa. 3ª ed. Editora Melhoramentos. São Paulo. 2011.