1. Introdução.

A saúde é um dos temas mais relevantes na vida das pessoas. Se não o mais relevante. É larga na gestão de pessoas a prática dos empregadores públicos e privados fornecerem auxílio, que materializa das mais variadas formas. Pagamento direto do plano de saúde, repasse em pecúnia, extensão do auxílio a familiares e outras tantas formas onde a criatividade e a motivação do empregado é o limite. E no setor público federal, como funciona?

2. Estatuto dos Servidores Públicos Federais

O Estatuto dos Servidores Públicos Federais – Lei nº 8.112/90 – pode ser considerada a “bíblia” dos servidores públicos federais. Dispõe desde as formas de investidura no cargo até as penalidades a que se sujeita o servidor no caso de transgressões no exercício da função.

A Lei nº 8.112/90 também trata de um assunto menos evidente: a assistência à saúde do servidor. Na forma da lei, a diretriz da atuação federal deve ser, como não poderia deixar de ser, a prevenção. Abrange não só hospitais, mas também farmácia, psicologia e odontologia.

Entre as formas de prestação, ela pode ser dar por meio d o Sistema Único de Saúde – SUS, diretamente pelo órgão ou mediante ressarcimento parcial do valor gasto. Neste passo, confira-se:

Art. 230.  A assistência à saúde do servidor, ativo ou inativo, e de sua família compreende assistência médica, hospitalar, odontológica, psicológica e farmacêutica, terá como diretriz básica o implemento de ações preventivas voltadas para a promoção da saúde e será prestada pelo Sistema Único de Saúde – SUS, diretamente pelo órgão ou entidade ao qual estiver vinculado o servidor, ou mediante convênio ou contrato, ou ainda na forma de auxílio, mediante ressarcimento parcial do valor despendido pelo servidor, ativo ou inativo, e seus dependentes ou  pensionistas com planos ou seguros privados de assistência à saúde, na forma estabelecida em regulamento. (Redação dada pela Lei nº 11.302 de 2006) 

§ 1o  Nas hipóteses previstas nesta Lei em que seja exigida perícia, avaliação ou inspeção médica, na ausência de médico ou junta médica oficial, para a sua realização o órgão ou entidade celebrará, preferencialmente, convênio com unidades de atendimento do sistema público de saúde, entidades sem fins lucrativos declaradas de utilidade pública, ou com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 2o  Na impossibilidade, devidamente justificada, da aplicação do disposto no parágrafo anterior, o órgão ou entidade promoverá a contratação da prestação de serviços por pessoa jurídica, que constituirá junta médica especificamente para esses fins, indicando os nomes e especialidades dos seus integrantes, com a comprovação de suas habilitações e de que não estejam respondendo a processo disciplinar junto à entidade fiscalizadora da profissão. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 3o  Para os fins do disposto no caput deste artigo, ficam a União e suas entidades autárquicas e fundacionais autorizadas a: (Incluído pela Lei nº 11.302 de 2006)

I - celebrar convênios exclusivamente para a  prestação de serviços de assistência à saúde para os seus servidores ou empregados ativos, aposentados, pensionistas, bem como para seus respectivos grupos familiares definidos, com entidades de autogestão por elas patrocinadas por meio de instrumentos jurídicos efetivamente celebrados e publicados até 12 de fevereiro de 2006 e que possuam autorização de funcionamento do órgão regulador, sendo certo que os convênios celebrados depois dessa data somente poderão sê-lo na forma da regulamentação específica sobre patrocínio de autogestões, a ser publicada pelo mesmo órgão regulador, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da vigência desta Lei, normas essas também aplicáveis aos convênios existentes até 12 de fevereiro de 2006; (Incluído pela Lei nº 11.302 de 2006)

II - contratar, mediante licitação, na forma da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, operadoras de planos e seguros privados de assistência à saúde que possuam autorização de funcionamento do órgão regulador; (Incluído pela Lei nº 11.302 de 2006)

III -  (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.302 de 2006)

§ 4o  (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.302 de 2006)

§ 5o  O valor do ressarcimento fica limitado ao total despendido pelo servidor ou pensionista civil com plano ou seguro privado de assistência à saúde. (Incluído pela Lei nº 11.302 de 2006)

Neste contexto, convém identificar nesta multiplicidade de opções uma verdadeira compreensão pragmática da realidade. Explica-se. A rigor, o poder público federal, por coerência, somente poderia fornecer assistência à saúde por meio do SUS. No entanto, a realidade, difícil de aceitar, diga-se de passagem, impõe o uso da saúde complementar privada, que se materializa nas formas retro citadas de ressarcimento parcial e de estabelecimento de contratos ou convênios.

3. Regulamento ao art. 230 da Lei nº 8.112/90: Decreto nº 4.978/2004

O art. 230 da Lei nº 8.112/90 veio a ser regulamentado pelo Decreto nº 4.978/2004. Entre outros aspectos, o regulamento confere poderes à Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão à expedição de normas complementares ao próprio Decreto. Em virtude de sua concisão, convém reproduzir o Decreto em debate:

 Art. 1o  A assistência à saúde do servidor ativo ou inativo e de sua família, de responsabilidade do Poder Executivo da União, de suas autarquias e fundações, será prestada mediante: (Redação dada pelo Decreto nº 5.010, de 2004)

I - convênios com entidades fechadas de autogestão, sem fins lucrativos, assegurando-se a gestão participativa; ou (Incluída pelo Decreto nº 5.010, de 2004)

II - contratos, respeitado o disposto na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993. (Incluída pelo Decreto nº 5.010, de 2004)

§ 1º  O custeio da assistência à saúde do servidor de que trata o caput deste artigo é de responsabilidade da União, de suas autarquias e fundações e de seus

§ 2º  O valor a ser despendido pelos órgãos e entidades da administração pública federal, suas autarquias e fundações públicas, com assistência à saúde de seus servidores e dependentes, não poderá exceder à dotação específica consignada nos respectivos orçamentos.

§ 3º  Em nenhuma hipótese poderá qualquer beneficiário usufruir mais de um plano de assistência à saúde custeado, mesmo que parcialmente, com recursos provenientes dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União.

 Art. 2o  Fica autorizada a inclusão de pensionistas de servidores abrangidos por este Decreto nos respectivos planos de assistência à saúde, desde que integralmente custeada pelo beneficiário.

Art. 3º  Compete à Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão supervisionar os convênios celebrados na forma do art. 1o e expedir as normas complementares à execução deste Decreto.

Art. 4º  Os atuais contratos e convênios de assistência à saúde que não se encontrem amparados pelas disposições deste Decreto não serão renovados.

4. O “Regulamento do Regulamento”: a Portaria Normativa SRH/MPOG nº 5/2010

Como já informado, o Decreto nº 4.978/04 deu poderes para a Secretaria de Recursos Humanos do MPOG para a expedição de normas complementares à sua execução. Diante disso, foi expedida a Portaria Normativa SRH/MPOG nº 5/2010.

No âmbito desta normativa, chama a atenção a hipótese de que pactuação de convênios, desde que a entidade seja considerada como entidade de autogestão e não tenha fins lucrativos, confira-se:

DOS CONVÊNIOS

Art. 16. Para a celebração de convênios com a Administração Pública Federal direta, suas autarquias e fundações, as operadoras de planos de saúde deverão atender as seguintes condições:

I - ser classificada como entidade de autogestão, nos termos das normas estipuladas pela ANS; e

II - não ter finalidade lucrativa.

5. Batalha Judicial no STF: o caso GEAP e o TCU

Em 2004, o Tribunal de Contas da União – TCU decidiu que somente poderiam pactuar com o GEAP, caso fossem os patrocinadores originais, ou seja, órgãos da Previdência Social. Não por outro motivo, foi ajuizado mandado de segurança pelas entidades de classes dos servidores federais no afã de suspender os efeitos do acórdão do TCU. Até então, obtiveram êxito, pois o Ministro Carlos Brito concedeu liminar para suspender os efeitos do acórdão da Corte de Contas.

Embora a liminar esteja mantida, a discussão está bastante acirrada no Supremo Tribunal Federal, o que  se evidencia pela votação estar praticamente empatada, sendo que os Ministros Ayres Brito, Eros Grau e Dias Toffoli entenderam pela concessão da ordem. Pela negativa da ordem, estão os Ministros Ricardo Lewandowsky, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Marco Aurélio. Ainda faltam votar outros Ministros, estando o Ministro César Peluso com pedido de vistas em seu favor.

Neste contexto, convém reproduzir os Informativos nº 563, 573 e 649 do STF sobre o assunto:

 O Tribunal iniciou julgamento de mandados de segurança coletivos, impetrados contra acórdão do TCU, em que se discute a validade de convênios de prestação de serviços de assistência à saúde firmados entre a GEAP - Fundação de Seguridade Social e vários órgãos e entidades da Administração Pública. Na espécie, o TCU reputara regulares apenas os convênios celebrados com os entes patrocinadores da entidade (os Ministérios da Saúde e da Previdência Social, a Empresa de Tecnologia e Informação da Previdência Social - DATAPREV e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS), concluindo ser obrigatória a licitação para a celebração de quaisquer outras avenças com os demais entes da Administração Pública que não os órgãos detentores da condição de patrocinadores, observado, assim, o disposto no art. 1º, I e II, do Decreto 4.978/2004, alterado pelo Decreto 5.010/2004 (“Art. 1º. A assistência à saúde do servidor ativo ou inativo e de sua família, de responsabilidade do Poder Executivo da União, de suas autarquias e fundações, será prestada mediante: I - convênios com entidades fechadas de autogestão, sem fins lucrativos, assegurando-se a gestão participativa; ou II - contratos, respeitado o disposto na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.”) e no art. 37, XXI, da CF. O Min. Carlos Britto, relator, salientando as razões de segurança jurídica e relevante interesse público, deferiu parcialmente a segurança para: a) assentar a legalidade dos convênios de adesão entre a GEAP e os órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional (excluídos, portanto, órgãos e entidades estaduais, distritais e municipais); b) garantir a todos os patrocinadores de que trata a letra “a”, assim como aos respectivos servidores participantes, o direito de participação no processo de escolha dos membros do Conselho Deliberativo da GEAP. MS 25855/DF, rel. Min. Carlos Britto, 15.10.2009. (MS-25855) 
Tendo em conta que a maioria dos órgãos e entidades patrocinadores da GEAP e respectivos servidores não interfere na administração da fundação, mesmo participando do custeio dos planos de benefícios, entendeu o relator haver, de fato, um déficit de representação que reclamaria ajustes para enquadrar a GEAP no rigoroso conceito de entidade fechada de autogestão. Não obstante, considerou que o TCU, ao restringir a validade dos convênios daGEAP aos quatro únicos órgãos e entidades que detinham o status de originários patrocinadores da instituição, teria obstruído de forma abrupta a possibilidade de permanência dos outros patrocinadores que também se alocam na estrutura da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, não atentando para o fato de que tais órgãos e entidades sob regime de obstrução abrigam em seus quadros funcionais servidores que têm o direito líquido e certo de acesso a planos de assistência suplementar de saúde, nos termos do art. 6º da CF, c/c os artigos 184, III, e 230 da Lei 8.112/90. No caso, direito líquido e certo à continuidade de um vínculo jurídico que seria lídima expressão de uma autonomia de vontade associativa que decorreria da própria Constituição Federal (art. 5º, XVII), vontade associativa esta que, por viabilizar assistência suplementar à saúde dos servidores, culminaria por servir ao princípio constitucional da eficiência administrativa. Acrescentou que a vinculação jurídica dos servidores federais àGEAP teria ocorrido, na espécie, pela figura do Estado-ponte, ou seja, foram órgãos e entidades estatais que se colocaram entre a GEAP e os servidores para operacionalizar um sistema oficial de cogestão e ao mesmo tempo de compartilhado financiamento da assistência suplementar de saúde, o que projetaria para as relações jurídicas em causa uma forte aura de juridicidade, inclusive porque a própria Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS jamais teria deixado de qualificar a GEAP como entidade fechada de autogestão, o que atrairia a incidência do princípio da proteção da confiança. MS 25855/DF, rel. Min. Carlos Britto, 15.10.2009. (MS-25855) 
Assim, o relator concluiu que seria necessário fazer ajustes no estatuto da GEAP, mas não com o fim específico de limitar os quadros da instituição, e sim para possibilitar efetiva cogestão dos patrocinadores e participantes do sistema. Ponderou, por fim, que, se órgãos e entidades da Administração Pública, pelo art. 230 da Lei 8.112/90, podem aderir, por convênio, a um plano de saúde de autogestão novo, também poderiam aderir a um plano preexistente de idêntica natureza, ou nele permanecer, se o caso, bastando que lhes fosse reconhecido, na companhia de seus próprios servidores, o direito de efetiva participação no processo de escolha dos membros do Conselho Deliberativo da entidade fechada de autogestão. Após o voto da Min. Cármen Lúcia que denegava a ordem para manter o acórdão do TCU, ao fundamento de que não teriam sido observadas as exigências legais que permitiriam que, relativamente aos demais órgãos e entidades, que não os patrocinadores da GEAP, pudesse haver convênio e sem licitação, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski. MS 25855/DF, rel. Min. Carlos Britto, 15.10.2009. (MS-25855) 
O Tribunal retomou julgamento de mandados de segurança coletivos, impetrados contra acórdão do TCU, em que se discute a validade de convênios de prestação de serviços de assistência à saúde firmados entre a GEAP – Fundação de Seguridade Social e vários órgãos e entidades da Administração Pública. Na espécie, o TCU reputara regulares apenas os convênios celebrados com os entes patrocinadores da entidade (os Ministérios da Saúde e da Previdência Social, a Empresa de Tecnologia e Informação da Previdência Social - DATAPREV e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS), concluindo ser obrigatória a licitação para a celebração de quaisquer outras avenças com os demais entes da Administração Pública que não os órgãos detentores da condição de patrocinadores, observados, assim, o disposto no art. 1º, I e II, do Decreto 4.978/2004, alterado pelo Decreto 5.010/2004 e no art. 37, XXI, da CF — v. Informativo 563. Em voto-vista, o Min. Ricardo Lewandowski acompanhou a divergência iniciada pela Min. Cármen Lúcia para denegar a ordem e assentar a ausência de ilegalidade ou de violação a direitos no acórdão impugnado. Considerou que a GEAP não se enquadraria nos requisitos que excepcionariam a obrigatoriedade da realização de procedimento licitatório para a consecução de convênios de adesão com a Administração Pública. Enfatizou que a referida entidade seria pessoa jurídica de direito privado, a qual não integra a Administração Pública, e que estaria jungida às regras do Direito Administrativo — em especial relativamente à obrigatoriedade de licitação — para estabelecer relações obrigacionais com o Estado, que, no caso, apresentariam natureza contratual. Além disso, consignou que a GEAP não configura entidade de autogestão, haja vista que os servidores dos patrocinadores subseqüentes não participam do processo deliberativo da GEAP. Ressaltou que, embora não exista óbice a que os denominados “convênios de adesão” continuem a ser celebrados entre a entidade e seus patrocinadores originais, assinalou que não seria possível a sua formalização em relação a servidores de outros órgãos e entidades federais, inclusive de outras esferas político-administrativas da federação, sem que sejam celebrados contratos administrativos precedidos de licitação. Após o voto do Min. Eros Grau que, reputando cuidar-se de relação de comunhão de escopo e não de intercâmbio, acompanhava o relator, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli. MS 25855/DF, rel. Min. Carlos Britto, 1º.2.2010. (MS-25855) 
O Plenário retomou julgamento de mandados de segurança coletivos, impetrados contra acórdão do TCU, em que se discute a validade de convênios de prestação de serviços de assistência à saúde firmados entre a Geap - Fundação de Seguridade Social e vários órgãos e entidades da Administração Pública. Na espécie, a Corte de Contas reputara regulares apenas os convênios celebrados com os entes patrocinadores da entidade (os Ministérios da Saúde e da Previdência Social, a Empresa de Tecnologia e Informação da Previdência Social - Dataprev e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS), concluindo ser obrigatória a licitação para a celebração de quaisquer outras avenças com os demais entes da Administração Pública que não os órgãos legítimos detentores da condição de patrocinadores, observado, assim, o disposto no art. 1º, I e II, do Decreto 4.978/2004, alterado pelo Decreto 5.010/2004, e no art. 37, XXI, da CF — v. Informativos 563 e 573. Em voto-vista, o Min. Dias Toffoli acompanhou o Min. Ayres Britto, relator, para conceder, parcialmente, a segurança. Sublinhou que, como a própria natureza jurídica dos convênios preceituaria, aqueles que participam dessa espécie de avença seriam movidos por interesses confluentes. No ponto, assinalou que os servidores públicos, além do óbvio benefício de uma assistência à saúde complementar de qualidade, desejariam a prestação desta em condições econômicas compatíveis com seus vencimentos. E à União interessaria preservar a saúde daqueles, de modo a evitar inúmeras faltas ao trabalho, bem assim aposentadorias precoces por doenças incapacitantes, que onerariam, ainda mais, os cofres públicos. Anotou que a Geap não seria dotada de fins lucrativos. Ademais, não se destinaria a oferecer planos de saúde indiscriminadamente no mercado. O Ministro relator corroborou posicionamento no sentido de que o caso não seria de licitação, porquanto o convênio pressuporia a prestação de serviços mediante uma convergência de interesses. Os Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio aderiram ao entendimento divergente e denegaram a ordem. Este último enfatizou que o TCU teria atuado a partir do arcabouço normativo, principalmente, o constitucional. Após, pediu vista o Min. Cezar Peluso, Presidente. MS 25855/DF, rel. Min. Ayres Britto, 24.11.2011. (MS-25855) 

5. Conclusão

A política pública de gestão de servidores admite que a administração utilize o SUS, como não poderia deixar de ser, ou estabeleça convênio ou mesmo ressarcimento pelo uso dos serviços e produtos da saúde.

Por fim, no caso do GEAP, discute-se a possibilidade de que tal ente forneça os serviços para outros órgãos e não apenas aqueles relacionados com a Previdência. Aguarda-se posição definitiva do Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança nº 25.855.

6. Referências Bibliográficas

Brasil. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

Brasil. Decreto nº 4.978, de 3 de fevereiro de 2004.

Brasil. Governo Federal. Portaria Normativa SRH/MPOG nº 5, de 2010.

Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 25.855.