RESUMO: A prescrição penal é uma das modalidades de extinção de punibilidade prevista no código penal, na sua parte geral, subdivide-se em prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória. Existe outra, conhecida na doutrina e na jurisprudência como prescrição antecipada que não tem previsão legal, esta é objeto de várias discussões entre os juristas, em razão disso o trabalho que será apresentado traz o tona questões como: Quais os limites constitucionais e até onde pode chegar a discricionariedade do magistrado na aplicação desta modalidade de prescrição.

PALAVRAS-CHAVE: prescrição; prescrição antecidapada; inconstitucionalidade;

1. INTRODUÇÃO

O assunto que será abordado neste trabalho tem por objetivo demonstrar a inconstitucionalidade advinda da prática jurisprudencial e a mal fadada teorização doutrinária da chamada prescrição antecipada (virtual ou em perspectiva). Com o fulcro no desrespeito a princípios constitucionais informadores do processo, tais como: princípio do contraditório; princípio da ampla defesa e o princípio do devido processo legal. Lembrando-se ainda, que não há previsão legal para tal instituto acrescentando-se aos fundamentos a discricionariedade exagerada dos juízes e/ou tribunais quando decidem pelo uso desta espécie de prescrição.  

2.A PRESCRIÇÃO ANTECIPADA EM FACE DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.

            A prescrição ocorre quando pelo lapso temporal o estado perde o seu direito de punir (jus puniendi), extinguindo-se assim a punibilidade para aquele que comete uma infração.

A prescrição segundo Francisco Afonso Jawsnicker (2004, p.18) possui elementos essenciais para a formação do seu conceito: “o decurso do tempo e a inerência do estado em exercer o direito de punir”. No Brasil são previsto legalmente dois tipos de prescrição penal, a prescrição da pretensão punitiva que subdivide-se em: abstrata, intercorrente ou superveniente, retroativa e também a prescrição da pretensão executória. A primeira, em regra, acontece antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a segunda, surge depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Mas, existe outro tipo de prescrição penal que apesar não possuir amparo legal tem sido objeto de frequente discussão, tanto jurispredencial quanto doutrinária, esta sim, será o objeto principal deste trabalho, a chamada prescrição antecipada, hipotética ou em perspectiva. O seu conceito não é de fácil assimilação, a prescrição hipotética deve ser declaração pelo magistrado com base numa provável sentença, aplicando-se, em caso de condenação pena mínima. Para José Julio Lazaro Jr. citado por Jawswcker a prescrição antecipada:

“Consiste no reconhecimento da prescrição retroativa antes mesmo do oferecimento da denúncia ou da queixa e, no curso do processo, anteriormente à prolação da sentença, sob o raciocínio de que eventual pena a ser aplicada em caso hipotético condenação traria a lume um prazo prescricional já decorrido. (Jawsnicker 2004, p.79)

Na verdade, nesta modalidade de prescrição o juiz reconhece-a com base na pena que seria aplicada, tanto pelo não recebimento da denuncia, como no curso do processo, extinguindo assim a punibilidade.

O discurso daqueles que são a favor da prescrição virtual tem como lastro: o interesse de agir, a celeridade processual e a principio da instrumentalidade do processo. O interesse de agir segundo Nelson Nery Junior, existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático (2004, p. 32). A celeridade processual faz a justiça brasileira ter uma maior velocidade na apreciação dos processos evitando assim a morosidade nas demandas. O princípio da instrumentabilidade proconiza que se o processo é um instrumento, não pode existir um desgaste exagerado com relação aos bens que estão em disputa, assim este princípio traz a idéia que deve haver o máximo de resultado na atuação do direito com o mínimo possível de atividades processuais.

Os argumentados a favor da prescrição em perspectiva têm fundamentos bem estruturados, porém depois de estudo mais aprofundado percebe-se-a que tal instituto esta fadada a inconstitucionalidade, pois vai de encontro a vários princípios constitucionalmente protegidos. O primeiro deles é o princípio do contraditório, esse submete tanto as partes quanto o juiz e deve sempre ser observado, sob pena de nulidade do processo, seu significado esta na possibilidade de o autor alegar e provar fatos constitutivos de seu direito e, quanto ao réu, ser informado sobre a existência e o conteúdo do processo para rebater as acusações, um acórdão citado por Francisco Araujo Jawswicker demonstra bem este principio:

É inadmissível a extinção da punibilidade pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva com base na pena hipotética ou em perspectiva, já que se trata de um verdadeiro julgamento antecipado da lide penal, não prevista em lei, realizado sem a garantia do contraditório. Infringindo os arts. 109, 110 e seus parágrafos, e 112,I, do CP, e até o art. 5º, LVII, da CF/88, ma vez que, enquanto não ocorrer a prescrição da pena em abstrato, tem o réu direito à sentença de mérito, visando sua absolvição (Jawsnicker ,2004, p.113)

A prescrição antecipada despeita o princípio da ampla defesa quando retira do réu a tutela jurídica, do qual todo cidadão tem direito para alegar e provar o que alega, bem como tem direito de não se defender. A presunção de que ele já é culpado, não possui amparo constitucional como bem expõe Baltazar (2004, p. 112),                                                                                                                        “a prescrição antecipada não pode ser reconhecida porque depende de uma sentença condenatória e ninguém pode ser condenado sem a garantia do contraditório e da ampla defesa”.

            O princípio do devido processo legal rege todo o sistema jurídico pátrio, informando a maneira como serão realizados todos os procedimentos processuais, tem ainda como objetivo que qualquer pessoa, em processo judicial ou administrativo terá assegurado o contraditório e a ampla defesa. O instituto em estudo afronta, principalmente, este princípio constitucional, pois, fornece ao juiz uma discricionariedade exagerada capaz de acabar completamente com o processo, desde a denúncia, desprezando os mandamentos da constituição da república.

3.      CONCLUSÃO

            As idéias expostas têm como fim mostrar o incremento de uma nova modalidade prescricional penal que vem ganhando força entre os doutrinadores e juristas, na busca por uma maior celeridade processual. Conclui-se que tal empreitada, apesar de pregar o maior prestígio da justiça com base no interesse de agir, não é compatível com alguns princípios constitucionais e por consequência com a própria constituição federal. A procura por meios de fugir do positivismo jurídico Kelseniano, pode esta levando o ordenamento jurídico brasileiro ao extremo oposto, ou seja, uma exorbitante discricionariedade judicial, a qual concede tanto poder aos magistrados e/ou tribunais ao ponto destes passarem a despeitar até mesmo o texto maior do ordenamento jurídico pátrio.

REFERÊNCIAS

Coelho, Anna Carolina Franco. Prescrição Virtual. Disponível em: < http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1576 >. Acesso em: 03 out . 2009.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 10.ed. São Paulo: Impetus, 2008.

Jawsnicker, Francisco Afonso. Prescrição penal antecipada. ed. Curitiba: Juruá, 2004.

JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do Processo na Constituição Federal. 9.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

Teixeira, Reinaldo Maio. Prescrição antecipada ou virtual: seu reconhecimento e aplicação no direito pena. Disponível em:< http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3793/Prescricao-antecipada-ou-virtual-seu-reconhecimento-e-aplicacao-no-direito-penal. Acesso em: 05 out. 2009.