RESUMO: A constitucionalidade superveniente das leis estaduais criadoras de Municípios em virtude do advento da Emenda Constitucional n.º 57/2008. Partindo-se da jurisprudência da Suprema Corte que entende ser incabível a constitucionalização superveniente de uma norma inconstitucional, analisa-se a convalidação dos atos de criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios provocada pela inclusão do artigo 96 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ainda que praticados sem observância do artigo 18, § 4.º, da Constituição Federal.

Palavras-chave: Constitucionalidade Superveniente. Criação de Municípios. Emenda Constitucional n.º 57/2008.

1 DA CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE

1.1 Natureza das leis inconstitucionais: a Teoria da Nulidade

Apesar de muito se discutir acerca da natureza das leis que sofrem vício de inconstitucionalidade, prevalece no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF) a Teoria do ato nulo, segundo a qual a mácula da inconstitucionalidade é insanável, não se convalidando com o transcurso do tempo e nem podendo o ato gerar efeitos. Surgida em 1803, nos Estados Unidos, com o famoso precedente Marbury versus Madison, julgado por John Marshall, marco histórico do controle difuso, a aludida teoria pressupõe que o vício de nulidade já existia desde a origem do ato. Por conseqüência, a decisão em sede de controle tem natureza apenas declaratória da nulidade existente e “o efeito da declaração de nulidade retroage ex tunc, não sendo válidos os atos praticados sob o seu império” (FERREIRA FILHO, 2007, p. 35, grifo do autor).

Contrapondo-se a essa corrente, há duas outras teorias. A primeira, mais rígida, defende que a lei inconstitucional é um ato inexistente, sequer pertencendo ao ordenamento jurídico. Ao violar os fundamentos de validade da Constituição, norma ápice da pirâmide normativa, a lei não poderia tomar lugar no ordenamento. A partir de uma relação de pertinência, somente as leis com assento constitucional poderiam validamente integrar o sistema jurídico vigente. Referida posição não prevalece no Brasil.

Uma segunda teoria, mais flexível, aceita a lei inconstitucional como simples ato anulável. Partindo da presunção de constitucionalidade das normas, acata a lei como obrigatória enquanto não for anulada em razão do vício apresentado. Pela Teoria da Anulabilidade, a decisão tomada na esfera do controle tem natureza constitutiva (negativa ou desconstitutiva), anulando a norma que até então era válida. Consoante Regina Ferrari (2004, p. 173): “A lei, enquanto não considerada inconstitucional pelo órgão competente, opera eficazmente, e a sentença que a diga em contradição aos ditames constitucionais tem efeitos a partir de então, e não desde a data da própria lei.” Presente na doutrina de Kelsen (2003), essa corrente igualmente não ganhou força no ordenamento pátrio.

1.2 Constitucionalização Superveniente

Consoante a Teoria da Nulidade, adotada pela Suprema Corte, não se pode admitir a constitucionalização superveniente de uma norma que nasceu inconstitucional, uma vez que, tratando-se de ato nulo desde a origem, a eiva de nulidade é insanável.

Assim já se posicionou o Pretório Excelso quando aferiu a constitucionalidade de lei ordinária que instituiu tributo reservado a lei complementar, padecendo de inconstitucionalidade formal, portanto. Futuramente, tentando-se salvar o diploma legal, reformou-se a Constituição, retirando-se a obrigatoriedade de regulação da matéria por lei complementar, o que não foi admitido pelo Supremo, sendo declarada a inconstitucionalidade já existente antes da Emenda e que teria perdurado mesmo após a reforma do parâmetro constitucional. Na oportunidade, firmou-se que:

O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. [...] A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. [STF. Recurso Extraordinário 346.084. Pleno. Relator Ministro Ilmar Galvão. Relator p/ Acórdão Ministro Marco Aurélio. Julgado em 09/11/2005. Publicado no DJ em 01/09/2006. No mesmo sentido: STF. Recurso Extraordinário 390.840. Pleno. Relator Ministro Marco Aurélio. Julgado em 09/11/2005. Publicado no DJ em 15/08/2006]

Pela Teoria da Anulabilidade, não acolhida, a lei seria constitucionalizada caso ainda não tivesse sido declarada inconstitucional. Também não poderia mais ser objeto de controle abstrato, restando o período da inconstitucionalidade para o processo subjetivo de controle difuso.

1.3 Inconstitucionalidade Superveniente

Nessa altura, cabe aqui uma pequena diferenciação de institutos. A par da inexistência da figura da constitucionalidade superveniente, também não se aceita no ordenamento brasileiro o seu inverso, qual seja, a inconstitucionalidade de uma norma de modo superveniente, porém por um motivo bem mais simplório.

Se, de um lado, a lei antes inconstitucional não pode ser posteriormente constitucionalizada por apresentar vício de nulidade desde sua origem e, portanto, insanável, de outro, a norma nascida constitucional, pois em consonância com a ordem jurídica então vigente, não pode passar a ser considerada inconstitucional, visto que qualquer alteração dos parâmetros constitucionais que lhe servem de fundamento de validade importará em sua revogação (ou não recepção). Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal:

CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE - MUDANÇA SUPERVENIENTE DO TEXTO CONSTITUCIONAL. Possível conflito de norma com o novo texto constitucional resolve-se no campo da revogação, não ensejando o controle concentrado de constitucionalidade. [STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade 512. Pleno. Relator Ministro Marco Aurélio. Julgado em 03/03/1999. Publicado no DJ em 18/06/2001]

CONSTITUIÇÃO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE. REVOGAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE. A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional, na medida em que desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária. Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinqüentenária. Ação direta de que se não conhece por impossibilidade jurídica do pedido, nos termos do voto proferido na ADIn n. 2-1/600. [STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade 521. Pleno. Relator Ministro Paulo Brossard. Julgado em 07/02/1992. Publicado no DJ em 24/04/1992]

Cumpre alertar, ainda, que somente a inconstitucionalidade material (de conteúdo) posterior que acarretará a revogação do texto legal antecedente pelo novo regramento constitucional em sentido diverso. A superveniência de inconstitucionalidade formal do texto legal implica sua recepção com o status da norma exigida pela nova Constituição, cujo exemplo típico é o Código Tributário Nacional, instituído como lei ordinária, mas recebido com a estatura da Lei Complementar reguladora de normas gerais em matéria tributária, conforme previsto no artigo 146, inciso III, da Constituição Federal, assim como os Códigos Penal e de Processo Penal, estabelecidos via Decreto-lei, mas hoje vigentes como leis ordinárias. Ratificando esse posicionamento, o STF orienta:

Ação direta de inconstitucionalidade: descabimento, segundo o entendimento do STF, se a norma questionada é anterior a da Constituição padrão. 1. Não há inconstitucionalidade formal superveniente. 2. Quanto à inconstitucionalidade material, firmou-se a maioria do Tribunal (ADIn 2, Brossard, 6.2.92) — contra três votos, entre eles do relator desta —, em que a antinomia da norma antiga com a Constituição superveniente se resolve na mera revogação da primeira, a cuja declaração não se presta a ação direta. [STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade 438. Pleno. Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Julgado em 07/02/1992. Publicado no DJ em 27/03/1992]

Entretanto, importa frisar que, do ponto de vista do controle difuso, incidenter tantum, “não assume qualquer relevância o momento da edição da lei, configurando eventual contrariedade à Constituição atual questão de constitucionalidade e não de mero conflito de normas a se resolver com a aplicação do princípio da lex posterior”, segundo lecionam Ives Gandra Martins e Gilmar Ferreira Mendes (2005, p. 191, grifo dos autores).

2 DO PROCESSO DE FORMAÇÃO DOS MUNICÍPIOS

O artigo 18, § 4.º, da Constituição Federal, com a redação que lhe foi conferida pela Emenda Constitucional n.º 15/1996, assim dispõe:

A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.

Verifica-se, portanto, existirem requisitos expressos e concorrentes para a criação, incorporação, fusão, e desmembramento de Municípios, entre os quais a exigência de (a) lei estadual, dentro do (b) período determinado por lei complementar federal, (c) consulta prévia, mediante plebiscito, às populações diretamente interessadas, bem como a (d) publicação de estudos de viabilidade municipal. “Essas exigências apertadas devem-se à necessidade de reprimir a proliferação de novos entes municipais, nem sempre animada, de modo claro, por motivos de real interesse público” (MENDES; COELHO; BRANCO, 2007, p. 770).

Insta ressaltar que, conforme a lição de José Afonso da Silva (2007, p. 475):

A Constituição aqui, diferentemente do que fez em relação aos Estados, usou “populações” no plural, a querer dizer que será consultada a população da área a ser desmembrada e da área de que se desmembra, ao contrário do que ocorreu sempre quando o plebiscito importava apenas na consulta da população da área cuja emancipação se pleiteava.

Dentre os mencionados requisitos, destaca-se que até a atualidade ainda não foi editada a aludida lei complementar federal, passados vários anos desde a Emenda Constitucional n.º 15/1996, o que impossibilitaria a atuação legislativa estadual. Entretanto, durante todo esse período, diversos Municípios foram efetivamente criados, não obstante a lacuna apontada, conduzindo a verdadeiros vícios de inconstitucionalidade formal, por violação a esse pressuposto objetivo do ato.

Examinando a questão, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se por declarar a inconstitucionalidade, mas não pronunciar a nulidade pelo prazo de 24 meses das leis estaduais submetidas a controle abstrato, como ocorreu nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689:

Inconstitucionalidade de lei estadual posterior à EC 15/96. Ausência de lei complementar federal prevista no texto constitucional. Afronta ao disposto no artigo 18, § 4º, da Constituição do Brasil. Omissão do Poder Legislativo. Existência de fato. Situação consolidada. Princípio da segurança jurídica. Situação de exceção, estado de exceção. A exceção não se subtrai à norma, mas esta, suspendendo-se, dá lugar à exceção — apenas assim ela se constitui como regra, mantendo-se em relação com a exceção. O Município foi efetivamente criado e assumiu existência de fato, como ente federativo. Existência de fato do Município, decorrente da decisão política que importou na sua instalação como ente federativo dotado de autonomia. Situação excepcional consolidada, de caráter institucional, político. Hipótese que consubstancia reconhecimento e acolhimento da força normativa dos fatos. Esta Corte não pode limitar-se à prática de mero exercício de subsunção. A situação de exceção, situação consolidada — embora ainda não jurídica — não pode ser desconsiderada. A exceção resulta de omissão do Poder Legislativo, visto que o impedimento de criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios, desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 15, em 12 de setembro de 1996, deve-se à ausência de lei complementar federal. Omissão do Congresso Nacional que inviabiliza o que a Constituição autoriza: a criação de Município. A não edição da lei complementar dentro de um prazo razoável consubstancia autêntica violação da ordem constitucional. A criação do Município de Santo Antônio do Leste importa, tal como se deu, uma situação excepcional não prevista pelo direito positivo. O estado de exceção é uma zona de indiferença entre o caos e o estado da normalidade. Não é a exceção que se subtrai à norma, mas a norma que, suspendendo-se, dá lugar à exceção — apenas desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relação com a exceção. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe decidir regulando também essas situações de exceção. Não se afasta do ordenamento, ao fazê-lo, eis que aplica a norma à exceção desaplicando-a, isto é, retirando-a da exceção. Cumpre verificar o que menos compromete a força normativa futura da Constituição e sua função de estabilização. No aparente conflito de inconstitucionalidades impor-se-ia o reconhecimento da existência válida do Município, a fim de que se afaste a agressão à federação. O princípio da segurança jurídica prospera em benefício da preservação do Município. Princípio da continuidade do Estado. Julgamento no qual foi considerada a decisão desta Corte no MI n. 725, quando determinado que o Congresso Nacional, no prazo de dezoito meses, ao editar a lei complementar federal referida no § 4º do artigo 18 da Constituição do Brasil, considere, reconhecendo-a, a existência consolidada do Município de Luís Eduardo Magalhães. Declaração de inconstitucionalidade da lei estadual sem pronúncia de sua nulidade Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade, mas não pronunciar a nulidade pelo prazo de 24 meses, Lei n. 6.893, de 28 de janeiro de 1998, do Estado do Mato Grosso. [STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.316. Pleno. Relator Ministro Eros Grau. Julgado em 09/05/2007. Publicado no DJ em 29/06/2007]

Justifica-se o prazo de 24 meses pois, nesse lapso, de acordo com o que assevera Pedro Lenza (2009, p. 217):

o STF entendeu ser possível corrigir a situação, até porque, no julgamento da ADI por omissão 3.682, os Ministros reconheceram como sendo o prazo de 18 meses o razoável para o Congresso Nacional elaborar a lei complementar federal e, assim, dar cumprimento ao dispositivo fixado no art. 18, § 4.º, pela EC n. 15/96 (grifo do autor).

Remetendo-se ao julgamento da citada ADI n.º 2.240, no qual o STF fixou um prazo de sobrevida da norma inconstitucional, pressupondo que, nesse interstício, o legislador federal sanasse a omissão, posiciona-se, ainda, Pedro Lenza (2009, p. 218) criticando o fato de que a própria Corte Suprema, diferentemente do entendimento que ainda adota como regra, admitiu, no caso concreto, “uma inédita e inegável possibilidade do fenômeno da constitucionalidade superveniente, permitindo que uma lei que nasceu viciada (vício formal por violação a pressupostos objetivos do ato) seja corrigida mediante um procedimento futuro de adequação ao art. 18 § 4.º” (grifos do autor).

3 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO SUPERVENIENTE PROVOCADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 57/2008

Pretendendo solucionar a situação de insegurança jurídica então prevalecente, as Mesas do Congresso Nacional, independentemente da edição da Lei Complementar Federal prevista pelo artigo 18, § 4º, da Constituição, optaram por promulgar Emenda Constitucional consolidando os atos de formação de Municípios praticados até o final do ano de 2006.

Desse modo, a Emenda Constitucional n.º 57, de 18 de dezembro de 2008, acresceu o artigo 96 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, cuja redação é a seguinte: “Ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação”.

Nesse sentido, buscou-se “convalidar o vício formal de todas as leis estaduais que criaram municípios sem a observância do art. 18, § 4.º, ‘constitucionalizando’, de maneira ilegítima, leis que nasceram inconstitucionais” (LENZA, 2009, p. 264, grifo do autor). Pretendeu-se, assim, a constitucionalização superveniente dos Municípios já criados, o que destoa frontalmente da tese adotada pela Suprema Corte, que não admite a convalidação do vício de inconstitucionalidade, pois, consoante visto anteriormente, macula o ato desde sua origem, sendo, portanto, insanável.

Verifica-se, assim, que, voltando-se unicamente para os fins almejados, os parlamentares reformadores provocaram alteração constitucional que não guarda coerência com a posição tradicionalmente seguida pela doutrina constitucional e pela Corte Suprema, que, apesar dos vários anos passados desde a reforma instaurada pela Emenda Constitucional n.º 57/2008, ainda não se pronunciou especificamente sobre o tema.

Incorporando o espírito preconizado na obra mais famosa de Nicolau Maquiavel (1997) e desprezando uma prudente escolha dos meios a serem trilhados, em vez de reparar a omissão legislativa que ainda perdura nos dias atuais, os congressistas federais preferiram tornar a questão ainda mais complexa e controvertida, tentando consolidar vicissitudes incontornáveis.

ABSTRACT

The supervening constitutionality of the municipalities creative state laws because of the advent of the Constitutional Amendment n. 57/2008. Based on the jurisprudence of the Supreme Court that believes that is unacceptable the supervening constitutionality of an unconstitutional rule, it is analyzed the ratification of the acts of creation, incorporation, fusion and dismemberment of municipalities caused by the inclusion of the article 96 on the Transitional Constitutional Provisions Act, even if practiced without observance of the article 18, § 4^th, of the Federal Constitution.

Keywords: Supervening Constitutionality. Creation of Municipalities. Constitutional Amendment n. 57/2008.

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