RESUMO: O artigo 5º, inciso XXIII da Constituição Federal dispõe: "a propriedade atenderá sua função social". Este tema é deveras discutido pela doutrina brasileira no que diz respeito a estabelecer efetivamente qual é a função social da propriedade e se todas as propriedades devem atender esta função, vez que prescreve o inciso XXII deste mesmo artigo constitucional que "é garantido o direito de propriedade". Neste sentido, muitos autores se mostram adversos à idéia de que a propriedade privada também deva atender uma função social, afirmando que este instrumento de manutenção de sobrevivência do ser humano, tida pela Constituição Federal como garantia institucional da propriedade, é isenta da função social, mas sim individual. Sobre esta propriedade incide tão–somente o poder de polícia para coibir abusos no exercício do direito. Segundo esta corrente, portanto, a função social da propriedade somente abrangeria bens produtivos.

PALAVRAS – CHAVES: Função Social, Estabilidade, Propriedade.

1 – INTRODUÇÂO

Não obstante, esta posição não é pacífica, vez que há outro entendimento no sentido de que a função social é conceito próprio da propriedade privada, pois o proprietário, no exercício de seus direitos, é incumbido de cumprir o dever social imposto pela Carta Magna, caso contrário à propriedade perderá sua legitimidade jurídica e o proprietário não mais poderá argüir a seu favor o direito individual de defendê-la ou preservá-la. E mais, a função social da propriedade é princípio norteador e superior ao da propriedade privada, vez que trata-se de princípio constitucional fundamental: Cabe ao princípio da função social, enfim, dar estabilidade necessária à propriedade privada, tutelando sua integridade jurídica e procurando tornar sua existência sensível ao impacto social do exercício dos poderes concedidos ao titular do domínio.

Defendem ainda que uma propriedade utilizada por uma família como moradia atende a função social da propriedade, por não representar um desperdício de potencialidade para a sociedade, ao contrário, a enriquece, mesmo que de forma mínima ou insignificante.

Os bens de consumo, também atendem função social se a aplicação for imediata e direta com o fim de atender as necessidades humanas primárias. Os bens de produção, cujo fim é produzir riquezas, devem despender mais atenção à função social, por sua natureza e considerando que a simples apropriação da propriedade não implica no cumprimento de sua função social, como no caso dos bens de consumo.

O que se pode concluir é que a função social da propriedade não deve ser encarada como uma restrição ao direito da propriedade e sim um meio de recolocá-la em seu verdadeiro objetivo, pois, exemplificadamente, uma propriedade cujo uso seja deturpado ou degenerado, fere a Ordem Jurídica, vez que esta visa o interesse social acima do individual. Objetivando atender especialmente este interesse é que dispôs a Constituição Federal neste sentido, ou seja, prejudicando o direito de especulação, fruto do individualismo jurídico, tornando a função social, portanto, inseparável do direito de propriedade.

2- EVOLUÇÃO HISTÒRICA

2.1 - O DIREITO SUBJETIVO E A FUNÇÃO SOCIAL

Tomaremos aqui como ponto de partida o Código de Napoleão e a Declaração Francesa dos Direitos do Homem por marcar o término de uma evolução jurídica. O século XX foi um período produtivo em todas as atividades humanas, um movimento considerável se realizou no domínio social, este, no entanto foi uma reação formidável contra todos os Princípios de 1789.

Aparecem nos últimos 100 anos com inteira luminosidade os elementos da construção jurídica nova, que como as outras não seremos definitivas. Nada no mundo é definitivo, tudo acontece, tudo muda e com certeza também o sistema jurídico. As transformações são gerais, acontecem em todos os povos chegados ao mesmo grau de cultura se manifestando em um ponto ou em outro, mas em geral os caracteres em todas as sociedades são iguais.

Essas transformações todas que aconteceram neste período são profundas e podem se resumir nas preposições seguintes:

- A Declaração dos Direitos do Homem, o Código de Napoleão e todos os códigos modernos que procedem mais ou menos desse ato são concepções inteiramente individualistas de direito. Na era atual são elaboradas concepções inteiramente socialistas.

- O sistema jurídico da Declaração dos Direitos do Homem e do Código de Napoleão para a concepção metafísica do Direito Subjetivo. O sistema jurídico no mundo atual tende a se sobrepor, ou melhor, impor ao indivíduo e aos seus grupos, antes o sistema jurídico era de ordem metafísica agora passando a ser de ordem realista.

O Direito Subjetivo será antes de mais nada para nos a noção fundamental que servirá de base no sistema de 1789 e de 1801 e de todas as legislações positivas que se inspiram neste. Em uma noção meramente metafísica o direito subjetivo do Estado personifica a coletividade, o direito subjetivo do indivíduo. Essa noção é contraditória com o realismo das sociedades modernas, digamos com positivismo de nossa época.

O Direito subjetivo é um poder de querer, ou o poder de impor aos demais o respeito de sua vontade. Sendo isso nada mais que o poder que todos têm, excluindo seus familiares, de impor suas vontades, incluso pela força a outros indivíduos, minha própria vontade. Jellieck.

Fazemos aqui algumas perguntas como: qual será a natureza da vontade humana? Qual é sua força? Uma vontade poderá ser superior a outra? Um dos grandes pensadores afirmou que o direito deve ser transparente da verdadeira linguagem de direito político como a palavra da causa da verdadeira linguagem filosófica. Não deve haver direito verdadeiro sem, no entanto aflorem das vontades sobrenaturais os poderes regulares.

No Estado Positivo ninguém tem algum direito propriamente dito, não se admite nenhum título celeste, a idéia do direito desaparece irrevocavelmente. Ou seja, ninguém possui mais direito que o de cumprir seu dever, e é sobre esta declaração do direito subjetivo que a Declaração de 1789, o Código de Napoleão e as outras legislações estabelecem todo o sistema jurídico.

Há o mesmo tempo é elaborado um novo sistema sobre outras bases, um sistema no quais as sociedades americanas e européias atingem o mesmo grau de cultura e civilização dando-se sem a intervenção do legislador.

É a noção da função social que faz descansar a uma idéia completamente realista eliminado pouco a pouco a concepção metafísica do direito subjetivo. O homem não tem direito a coletividade tampouco, mas todo indivíduo tem certa função na sociedade para executar certa tarefa. Sendo este precisamente o fundamento da regra do direto que se impõe a todos, grandes e pequenos, governantes e governados.

Nesta concepção que ocorrem todas as transformações das concepções jurídicas anteriores. Um exemplo destas transformações diz respeito à liberdade que se define em um sistema individualista de não fazer algo que prejudique o outro, a força do direito de não fazer nada. Esta é uma concepção ultrapassada não sendo moderna, pois liberdade hoje não representa isso. Todo homem possui uma função social que desenvolve e consequentemente possui o dever de fazê-la; no entanto, este não tem o poder de permanecer inativo, de fazer o que bem entender e não tem o direito a inatividade, à ociosidade.

Outro exemplo diz respeito à propriedade, sendo este no direito moderno inatingível, absoluta que tem o homem riqueza sobre ela. Esta é a condição indispensável à prosperidade e a grandeza das sociedades. Se estas não são cuidadas poderá haver intervenção de governantes, sendo legítimas estes obrigá-los a cumprir suas funções sociais de proprietários, que consiste em assegurar o empenho das suas riquezas conforme seu destino.

 Os Códigos, as Leis podem permanecer intocáveis em sua essência, mas por força das coisas ou até mesmo pela pressão dos fatos e das necessidades práticas formam-se constantemente instituições jurídicas novas. As transformações ocorrem e como o sistema civilista desaparece nas sociedades modernas. Foi demonstrado que em todos os países modernos é feito um novo sistema jurídico fundado em uma noção de ordem puramente realista e verdadeiramente socialista, sendo esta a Função Social.

 2.2 - A NOVA CONCEPÇÃO DA LIBERDADE

            A Função Social será demonstrado por nos especialmente por suas transformações resultarem em um regime da liberdade individual.

O indivíduo aqui não tem direito e a coletividade tão pouca os tem. No entanto todo indivíduo desempenha na sociedade alguma função, por que senão, se ele ficasse ao acaso do tempo resultaria em uma desordem, o quando menos um prejuízo social. O indivíduo não poderia, é claro, cumprir sua função da maneira que bem entender, pois se assim fosse ele seria socialmente reprimido pela sociedade. E no caso ao contrário, ou seja, caso ele cumprisse sua função com êxito, realizando seus atos em razão do lugar que ocupa na sociedade este seria socialmente protegidos e garantidos. Sendo estes argumentos citados acima o fundamento do Direito Objetivo, a regra do direito.

Elemento de suma importância para a centralização social nas modernas nações civilizadas. A civilização caracteriza-se pela alta necessidade de se ter mais coisas e pelos meios de satisfação ter que ser em tempo muito rápido. Surgindo uma divisão das tarefas, funções, e também uma desigualdade em relação aos homens modernos. A divisão do trabalho social é um grande feito moderno, pois agora cada homem sendo este o mais rico ou mais pobre, o governante ou governado possui agora uma função a cumprir nos seio do dos vastos segmentos que formam o corpo social.

Em resume, ninguém possui outro direito que o de cumprir sempre seu dever. O homem, seus governantes, os grupos sociais não possuem direitos, mas sim uma função social para cumprir, e esta sendo feita serão assegurados a ele proteção para a realização de todos os seus atos.

Deixando de lado a questão das famílias, por se tratar de um tema que envolve vários povos, tendo um caráter especial na organização da família de cada povo, citaremos os quatros elementos essenciais que constituem o sistema civil.

- A Inviolabilidade do Direito da Propriedade - a propriedade é um direito garantido constitucionalmente sendo equiparada a um bem como a vida. A propriedade seria o direito de usar, gozar, de alienar e de reivindicar. O proprietário possui o direito de usar o que não quer dizer que esteja usando, que será este o possuidor. A propriedade como todas as instituições tiveram sua origem e foi agregada com preferências, mudança de comportamento para chegar como esta hoje. Possue ela um comportamento que é infinito, podendo ser visualizada sobre um bilhão de ano, ou até mesmo sobre uma visão teológica. A propriedade individual concebida como direito, é o elemento fundamental de todo o Sistema Civil sendo o Código de Napoleão é o código da propriedade sendo este necessitado de ser substituído pelo código de trabalho.

- O Contrato - são negócios jurídicos. Por sempre dependerem de pelo menos duas emissões de vontades de pessoas diferentes pode-se classificá-los como negocio jurídico bilateral ou plurilateral. É no acordo de vontade que devemos encontrar o significado de contrato. A situação jurídica nova pode nascer em virtude de um contrato, não é qualquer acordo, mas sim conforme a lei tendo este que Ter a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Em outras palavras é acordo de vontade com a finalidade de produzir efeitos jurídicos. O acordo de vontade é essencial aos contratos, é o consenso que nasce do contrato. Tal acordo deve versar sobre matéria de cunho patrimonial, econômico.

- Responsabilidade Individual por Culpa- analisando os atos ilícitos enquanto fontes das obrigações, vimos que eles geram para seu autor a obrigação de indenizar a vítima, a responsabilidade deles é advinda da responsabilidade civil sctrito sensu. É preciso que o ato ultrapasse o direito do qual é seu autor, é preciso haver uma palavra que é a culpa, sendo esta a ação ou omissão negligente, imprudente ou imperita. Negligencia pode ser entendido como a falta de cuidado de atenção, imprudência é assumir o risco absurdo e desnecessário e imperícia é a falta de habilidade que a pessoa deveria possuir. Somos responsáveis por nossos atos, no entanto existem momentos em que um indivíduo pode responder por danos provocados pela conduta de outra pessoa.

O primeiro elemento e mais importante do direito civil é sem dúvida é o direito a liberdade. Pode ser uma liberdade política que seja o direito reconhecido a todo cuidado de um país de participar em certa medida no governo. A liberdade se concebe em um direito subjetivo do homem que vive em sociedade.

A liberdade não se expressa somente no campo político como também no desenvolver de sua atividade física, intelectual e moral, sendo principalmente um ato de vontade e sob certas condições cria situações jurídicas. Sendo este chamado de autonomia da vontade. Em todos os países civilizados existem leis que restringem o interesse do indivíduo sua atividade, outras que impõem a obrigação de ensino, a obrigação de previsão. Estas leis estão em contradições absolutas com a concepção individualista e subjetivista da liberdade.

Tem-se aqui uma nova definição de liberdade como sendo uma função que fundamenta todas as leis que impõem ao indivíduo obrigações positivas. Toda lei que impôs a toda a obrigação do trabalho seria perfeitamente legítima. Possivelmente a sanção de uma lei semelhante seria difícil. Mas se poderia resolver a dificuldade gravando ao que não se pareça com um imposto forte.

2.3 - A AUTONOMIA DA VONTADE

A autonomia da vontade é a liberdade jurídica e é o poder do homem de crer por ato de vontade em uma situação de direito, quando este ato tem um objeto legal. A autonomia da vontade é um princípio muito falado na parte de contratos. É o princípio que faculta às partes total liberdade para concluírem seus contratos. Funda-se na vontade livre, na liberdade de contratar que se exerce em quatro planos:

- Contratar ou não contratar. Ninguém podem ser obrigados a contratos, apesar de ser possível uma pessoa viver sem celebrar contratos.

- Com quem e o que contratar. As pessoas devem ser livres para escolher seu parceiro contratual e o objeto do contrato.

- Estabelecer as clausula contratuais, respeitados os limites da Lei.

- Mobilizar ou não o poder judiciário para fazer respeitar o contrato, que, uma vez celebrado, torna-se fonte formal de direito.

A autonomia da vontade se refere à questão de sujeito de direito e pelo mesmo o problema da personalidade coletiva: questão de importância capital e com relação às quais se realiza uma evolução absolutamente análoga foi descrito pelo autor.

O direito subjetivo será público quando a pessoa da qual se exigir for de direito público. Assim o direito que temos de exigir do Estado que se manifeste, enquanto Juiz, ou seja, o direito que temos de exigir que o Estado atue, resolvendo nossos conflitos, é público. Será privado, se a pessoa contra o qual o exercemos, for de Direito Privado, isto é, se for um particular, pessoa física ou jurídica.

 Segundo IHERING, sustentam que o direito subjetivo é o interesse socialmente protegido. Todo ser dotado de vontade, tem um conjunto de direitos que a Lei confere ou ao menos o reconhece e que formam seu Estado, sua esfera jurídica. Todo sujeito de direito que possue sua vontade livre é autônomo, e quando este realizar um ato jurídico será protegido socialmente enquanto for um ato de vontade em que não tenha como objeto algo que seja proibido em lei.

Assim possui como efeito estes a diminuição da esfera jurídica do sujeito de direitos e aumenta em contrapartida a esfera do outro. Toda situação jurídica se refere a uma relação entre dois sujeitos de direitos sendo que a vontade de um que é titular do direito será gravado com a obrigação do outro. Resumindo:

- Todo sujeito de direitos deve ser sujeitos de vontade.

- Todo ato de vontade de um sujeito de direito está socialmente protegido como tal

- Está protegida a condição, sem embargo, de que tenha um objeto legal.

- Toda relação jurídica é uma relação de dois sujeitos de direitos dos quais uns é sujeito ativo e outro sujeito passivo.

A vida em sociedade só é possível com organização, daí a necessidade do direito. A sociedade cria o direito para formular as bases da Justiça e segurança. Mas o direito não gera o bem-estar social sozinho. O sujeito é um sujeito de direitos, e todo sujeito de direitos deve ser um sujeito de vontade. Uma característica essencial dos sujeitos de direitos é a personalidade, sendo este atributo importantíssimo do direito. Daí dizermos que a personalidade é atributo jurídico, não sendo esta natural, tanto não sendo que antigamente havia seres humanos aos quais o direito não atribuía personalidade, como por exemplo acontecia com os escravos. Sem duvida que haja sempre nas sociedades mais individualistas certas coletividades cuja atividade jurídica era preciso reconhecer e cuja situação era preciso garantir. Não se podia ver nelas uma vontade, nem ainda que fosse um estado potencial. Havia a vontade dos indivíduos que constituíam sua coletividade e a vontade do fundador, e estas vontades individuais não poderiam servir de base à personalidade jurídica da coletividade mesma. Imaginou-se então a ficção das pessoas coletivas e: só os indivíduos são pessoas reais, a coletividade não tem vontade distinta de seus membros, mas a lei em sua onipotência pode concedê-las a personalidade jurídica.

 3- A PROPRIEDADE - FUNÇÃO SOCIAL

Atribuindo uma função social à propriedade o ordenamento jurídico reage contra desperdícios da propriedade para satisfazer necessidades materiais ou pessoais humanas, atendendo aos anseios sociais, e contribuindo para o desenvolvimento da nação e erradicação da pobreza e desigualdades sociais.

A função social da propriedade rural foi estabelecida pela própria CF em seu artigo 186, dispondo que esta deve aproveitar o solo racional e adequadamente; utilizar adequadamente os recursos naturais disponíveis, com vistas à preservação do meio ambiente; observar as disposições que regulem as relações de trabalho e realizar exploração de modo a favorecer o bem-estar dos proprietários e trabalhadores.

Assim, para realizar a sua função social a propriedade rural deverá atender todos estes requisitos, simultaneamente. Assim, uma propriedade que seja altamente produtiva, mas que não utiliza os recursos naturais de forma adequada ou não respeita os direitos laborais de seus trabalhadores, não está cumprindo a sua função social, mas não poderá ser, contudo, desapropriada, pois o legislador constitucional, em um lapso, protege a propriedade produtiva, mesmo que esta não cumpra na íntegra sua função social, estabelecendo um conflito com o disposto no art. 184 do mesmo instituto.

Relativamente à função da propriedade urbana, a CF/88 inovou ao tratar da política urbana. A propriedade urbana cumprirá suas funções ao atender às exigências fundamentais ordenadas por cada cidade ou município, devidamente expressas no plano diretor. A CF autoriza o Poder Público Municipal, observadas as normas federais e municipais, exigir aproveitamento adequado do dolo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, sob pena de parcelamento ou edificação compulsórios, cobrança do IPTU progressivo no tempo ou desapropriação com pagamento por títulos públicos, ressaltando que a CF faculta ao Município exigir tal aproveitamento, sob estas penalidades.

Nas cidades grandes tem-se observado a ocupação de áreas aparentemente abandonadas por uma população de baixa renda. São as favelas. É certo que o verdadeiro proprietário não estava cumprindo a função social de sua propriedade, pois, aparentemente abandonada, foi invadida. Diante disto os Tribunais têm preservados estas pessoas nestes locais, autorizando a cobrança de indenização pelo proprietário, que não cumpria a função social da propriedade. Neste sentido, inovou o CC/2002, em seu art. 1228, §§ 4º e 5º, in verbis:

 O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de 5 (cinco) anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

- No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para registro do imóvel em nome dos possuidores.

Conforme visto, Código Civil de 2.002, em seu art. 1228, a partir do parágrafo primeiro, discorre sobre a função social da propriedade de forma mais profunda que o art. 524 do CC/1916. Determina que o direito de propriedade deve ser exercido conforme as finalidades econômicas e sociais, preservando a flora, fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, evitando a poluição do ar e águas. Ainda, coibi atos do proprietário que não tragam à ele comodidade ou utilidade e com o fim de prejudicar outrem e autoriza a desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou no interesse social e no caso de requisição, em caso de perigo público eminente.

            4 – CONCLUSÃO

Em suma, podemos definir a função social da propriedade como um instrumento utilizado pelo legislador, na forma de alguns requisitos estabelecidos a serem cumpridos por todas as propriedades, para que estas atendam as necessidades sociais contemporâneas, evitando o desperdício, mau uso ou não uso do solo. Esta função é particularmente importante no atual contexto histórico brasileiro, no qual nos deparamos com inúmeras famílias desabrigadas, sem solo para plantar, sem condições de sobreviver em contraposição a grandes porções de terra (latifúndios), às vezes improdutivas ou mal utilizadas por seus proprietários. É a realidade sarcástica de um país tão extenso, onde a maioria das terras, vezes negligenciadas e improdutivas, encontra-se nas mãos de uma minoria, enquanto grande parte da população não possui condições para sobreviver. Esta realidade afronta de tal maneira o princípio constitucional da dignidade do homem, que se pode dizer que este e a função social da propriedade são interdependentes e se completam.

No entanto, reforce-se a máxima que a função social da propriedade tem a finalidade de evitar a utilização indevida de uma propriedade ou sua não utilização. Jamais de se interpor no direito subjetivo do proprietário de usar, gozar, fruir e dispor de seu bem, apresentando-se como um instrumento de defesa contra qualquer tentativa de socialização sem prévia e justa indenização. Não pode ser tida como uma limitação ao direito de propriedade.

Logo, a função social da propriedade foi uma medida utilizada pelo legislador para modificar o quadro social brasileiro, na medida em que a função não for cumprida, poderá ocorrer à desapropriação e a propriedade será melhor utilizada por quem efetivamente dela necessite.

Atribuindo uma função social à propriedade o ordenamento jurídico reage contra desperdícios da propriedade para satisfazer necessidades materiais ou pessoais humanas, atendendo aos anseios sociais, e contribuindo para o desenvolvimento da nação e diminuição das desigualdades sociais.

Em relação ao Estado garantir a fiscalização ao contrato institucionalizado através da constituição é obvio que seja levado em conta que somente os municípios tomam decisões deste tipo, ou seja, quando um imóvel é mal utilizado, fazendo assim papel contrário às benfeitorias exigidas na constituição, este deverá ser taxado de modo a se adequar, porém quando não se adapta pelo meio eficaz exigido pela legislação este com certeza deverá ser cedido ao patrimônio nacional, para que se faça um melhor aproveitamento.

REFERÊNCIA BIBLIOGRAFICA

FRANÇA, Vladimir da R. Perfil Constitucional da função social da propriedade.

 TOLPEDINO, Gustavo. Problemas de Direito Civil-Constitucional. São Paulo/ Rio de Janeiro: Renovar, 2000 (texto).