A Constituição da República de 1988 salvaguardou a família como a base da sociedade, garantindo a sua especial proteção pelo Estado.

O legislador definiu de forma expressa no art. 226 da Carta Magna os modelos mais comuns de entidades familiares, sendo estes a família monoparental – composta por um dos pais e sua prole -, o casamento civil e religioso com efeito civil, nos termos da lei, e a união estável entre homem e mulher. Ressalta-se também que, atendendo-se aos reclames da doutrina e observando-se o número expressivo de decisões sobre o tema, o plenário do Supremo Tribunal Federal, no  julgamento da ADPF n.º 132 e da ADIn n.º 4277 pacificou o entendimento que garante as uniões homoafetivas a natureza de união estável, permitindo sua conversão em casamento.

O casamento é a mais importante instituição de direito privado, é a base da família e pedra angular da sociedade, peça-chave de todo o sistema social, constituindo o esquema moral, social e cultural de nosso pais.[1]

O casamento gera o que se chama de estado matrimonial, no qual os nubentes ingressam por vontade própria em uma relação afetiva, por meio da chancela estatal.[2] Gera um vinculo jurídico entre os cônjuges, que visa o auxílio mútuo material e espiritual, fazendo surgir uma integração fisiopsíquica e o surgimento de uma família.[3]

Para Arnaldo Rizzardo, o casamento é um contrato solene pelo qual duas pessoas se unem para constituir uma família que viverá em plena comunhão de vida. Na celebração do ato, devem se comprometer com a mútua felicidade, assistência recíproca e a criação e educação dos filhos.[4]

Mas como bem disse Caio Mário da Silva Pereira, a instituição do casamento não pode ser imutável, as idéias que convinham do povo hebreu do Velho Testamento, que satisfaziam os gregos e agradavam os romanos, que vigeram na Idade Média, e mesmo as que predominam no último século, já não atendem as exigências da nossa geração[5] e muito menos conseguem tutelar as pretensão de inúmeras famílias que fogem ao modelo posto.

O Código Civil de 2002 disciplinou o instituto a partir do artigo 1.511, estabelecendo que o matrimônio gera comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges. Tem como fim a instituição da família matrimonial, a procriação dos filhos, a legalização das relações sexuais, a prestação e auxílio mútuo, o estabelecimento de deveres entre os cônjuges, a educação da prole, a regularização de relações econômicas e legalização de estados de fato.[6]

O matrimônio possuí como princípios a livre união dos futuros cônjuges, provindo do consentimento dos próprios nubentes, a monogamia, a comunhão indivisa que valoriza o aspecto moral da união sexual de dois seres.[7] Estabelece o casamento deveres a serem obedecidos pelos cônjuges, sendo estes a fidelidade mútua, a coabitação, a mútua assistência e o respeito de consideração mútuos.[8]

Já a união estável é a relação afetivo-amorosa entre indivíduos, não incestuosa, e para a doutrina mais conservadora não adulterina, que possuí estabilidade e durabilidade, vivendo os companheiros sob o mesmo teto ou não, constituindo uma família sem o vínculo do casamento civil.[9]

A união estável é a união livre, o estado de casado que envolve a convivência, a participação de esforços, a vida em comum, a recíproca entrega de um para o outro, ou seja, é a exclusividade não oficializada entre seus integrantes.[10] Segundo Maria Berenice Dias, trata-se de um casamento por usucapião, que se formou ao longo do tempo sem ser, por vontade dos companheiros. conferido o selo do matrimônio, pois optaram por não casar.[11]

São elementos essenciais da união estável a continuidade das relações sexuais, a ausência de matrimônio civil válido e de impedimento matrimonial entre os conviventes, a notoriedade de aferições recíprocas, a honorabilidade e a fidelidade.[12] Tal entidade familiar está positiva no art. 1.723 do Código Civil, que disciplina, no mesmo capítulo os deveres dos companheiros, quais são  lealdade, o respeito e assistência, o de guarda, sustento e educação dos filhos.[13]

Destarte, não é mais correto afirmar que a família se forma apenas com o carimbo do Estado, pois o matrimônio não é a sua única forma de constituição. A união estável veio a afirmar o ponto estruturante do afeto para a formação da entidade familiar, elo que funde almas e confunde patrimônios, sendo este envolvimento emocional que subtrai a relação do direito obrigacional e o transporta até o universo do direito de família.[14]

Referências bibliográficas

CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Concubinato e união estável. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2010.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2006.