Em setembro findou a 2ª Semana do TST, onde foram discutidos e examinados diversos temas de jurisprudências passíveis de alteração. O resultado do debate, dentre outras modificações, foi a alteração de treze súmulas e o cancelamento de duas. Uma das mudanças mais controvertidas foi a aprovação da nova redação da Súmula 428 que regula a questão do sobreaviso.

A súmula em questão trazia redação no sentido de que o uso de aparelhos como celulares e pagers, por si só, não caracterizavam o regime de sobreaviso.

Com o advento da Lei 12.551/2011, que alterou a redação do artigo 6º da CLT, se instaurou a discussão em torno do sobreaviso e das horas extras quando utilizados meios telemáticos e informatizados pelos empregados.

A referida lei trouxe uma polêmica geral. Iniciaram-se as discussões se o uso de celular e e-mail fora do horário de trabalho garantiria o direito ao recebimento de horas extras ou horas de sobreaviso pelos empregados, já que a nova redação do artigo 6º da CLT equiparou o trabalho realizado à distância àquele prestado no estabelecimento do empregador.

Diante de tanta polêmica, o TST resolveu reexaminar o conteúdo da súmula 428, em virtude da novidade trazida pela Lei 12.551/2011 que também estabeleceu a possibilidade de controle e supervisão do trabalho do empregado através de meios telemáticos e informatizados.

Depois de intenso debate sobre o tema, os ministros do TST aprovaram a nova redação da súmula nos seguintes termos:

A grande mudança da súmula se consubstancia na ausência de necessidade de que o empregado permaneça em sua residência para que se caracterize o sobreaviso. Pela nova redação, basta o “estado de disponibilidade” do empregado para que se configure o regime de sobreaviso.

No entanto, o TST manteve o entendimento de que o simples uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso.

Dessa forma, nos casos das empresas que exigem que seus empregados fiquem à disposição durante seu horário de descanso, com o telefone ou e-mail sempre ativos para atender eventual chamado a qualquer momento, terão que pagar essas horas como horas de sobreaviso, na proporção de 1/3 da hora normal multiplicado pela quantidade de horas que o funcionário permaneceu à disposição, conforme prevê o artigo 244, § 2º, da norma consolidada.

Importante ressaltar que, caso eventualmente, o empregado seja acionado durante o sobreaviso, o tempo que estiver efetivamente trabalhando passa a ser caracterizado como hora extra e terá que ser remunerado não mais na proporção de 1/3 da hora normal, mas no valor da hora acrescido do adicional mínimo de 50%.

Esse entendimento pôs fim à polêmica em torno da Lei 12.551/2011, pois se o simples uso de celulares ou quaisquer instrumentos telemáticos e informatizados não pressupõe o regime de sobreaviso, evidentemente, também não dá direito ao recebimento de horas extras pelo empregado.

Sem assim, para a caracterização do regime de sobreaviso faz-se necessário que o empregado, em período de descanso, seja escalado para permanecer a disposição da empresa e atender seu eventual chamado a qualquer momento.

Já no que tange às horas extras, nada impede que estas também sejam realizadas à distância, desde que, mesmo sem estar de sobreaviso, o empregado, em seu intervalo intra ou interjornada, seja acionado pela empresa para trabalhar, ainda que não seja no estabelecimento do empregador. O tempo que o empregado permaneceu prestando serviços à empresa deve ser remunerado como hora extra.

As mudanças trazidas com a nova redação da súmula supriram a necessidade iminente de regulamentação do tema e atenderam os anseios dos trabalhadores, que por vezes se viam com sua liberdade de ir e vir tolhida ou interrompiam seu horário de descanso para atender um chamado de seu empregador, mas nenhuma contraprestação recebiam para tanto.