RESUMO: O Trabalho apresenta uma análise na evolução histórica do direito Romano até nossos dias atuais, onde abordará como o instituto se desenvolveu no transcorrer dos períodos até chegar ao conceito contemporâneo pelas teorias de Ihering e Savigny, em que no período clássico a posse era vista como fato e o pós- clássico como direito. O objetivo deste trabalho é tentar mostrar os elementos históricos da posse em Roma, evidenciando como surgiu, sua evolução ao longo dos períodos, seu conceito, a posse e a Constituição de 1988 e a posse no direito moderno e a partir desses estudos de forma detalhada, poderá chegar a conclusão de que os diferentes conceitos trazidos pelos autores modernos relativo ao caráter de direito ou de fato da posse. 

PALAVRAS CHAVES: Posse; Propriedade; Constituição de 1988.

INTRODUÇÃO

O tema abordado neste trabalho é de grande valia em todo ordenamento jurídico, vez que é notável a utilização da teoria nos estudos para os profissionais, principalmente na área do direito. Assim o conceito de posse é muito importante, mas não só entender o conceito atual de posse como também entender a posse romana que é Pré-requisito para entender a posse nos dias atuais.  Pois compreender o instituto na era romana facilita o entendimento do conceito moderno.

O objetivo deste trabalho é tentar mostrar os elementos históricos da posse em Roma, evidenciando como surgiu, sua evolução ao longo dos períodos, seu conceito, a posse e a Constituição de 1988 e a posse no direito moderno e a partir desses estudos de forma detalhada, poderá chegar a conclusão de que os diferentes conceitos trazidos pelos autores modernos relativo ao caráter de direito ou de fato da posse, é advindo dos diferente paradigmas que adotam, e como já mencionado o modelo clássico trará a posse como fato, já o modelo pós-classico mostra que a posse é um direito. E assim o  

Acadêmica do Curso de Direito da Faculdade Ages 7º Período, Artigo Cientifico de Direito Civil  sob orientação do Professor, Jose Marcelo.

Grande objetivo é mostrar uma visão histórica para que possa entender a essência como para entender por que os romanistas modernos tiveram visões diferentes sobre o mesmo tema partindo das mesmas fontes.

ORIGEM DA POSSE

Há uma grande divergência em relação a origem da posse onde  os estudiosos até o momento não chegaram a nenhuma  conclusão nesse sentido, desde há época do direito romana já haviam discussões relacionada a posse a propriedade, há respeito desta dicotomia é mister mencionar o pensamento de Vittorio Scialoja:

"É impossível dar-nos conta da propriedade romana, se antes não conhecermos, pelo menos em suas linhas gerais, o desenvolvimento histórico do domínio, desde os seus primórdios até o tempo de Justiniano. A história do Direito Romano desenvolve-se em 12 séculos, durante os quais ocorreu a mais completa transformação econômica e social do mundo moderno. Roma, de pequena comuna, tornou-se soberana da Europa, então conhecida, da África Setentrional e de parte da Ásia, sofrendo a mais radical transformação. Quando se fala, pois de prosperidade romana é mister distinguir, se se fala da de Rômulo ou da de Justiniano ou da propriedade de uma época intermediária"

A respeito deste tema é relevante lembrar os ensinamentos do mestre Pontes de Miranda que mostra a distinção da concepção de posse no direito moderno e o romano, dizendo que :

 "A diferença entre a concepção da posse no direito contemporâneo, e a concepção romana da posse não esta apenas na composição do suporte fático (nem animus nem corpus, em vez de animus e corpus, ou de corpus, à maneira de R. von Ihering): está na própria relação (fática) de posse, em que os sistemas antigos viam o laço entre a pessoa e a coisa, em vez de laço entre pessoas. No meio do caminho, está a concepção de I Kant, que é a do empirismo subjetivista (indivíduos e sociedade humana), a partir da posse comum (Gesamtbesitz) dos terrenos de toda a terra." ⁽¹¹⁾

É visto que são inúmeras explanações em relação a este tema, porém pode ser  resumidas em duas teorias, a de Savigny e a de Jhering,como foi exposta na excelente obra “ Teoria Simplificada da posse” de Rudolf Von Jhering,  A partir destes conceitos  é notável que  como premissa a posse como objeto de direito, colocando que a posse é o poder de fato, exercido com animus domini e a propriedade o poder de direito sobre a coisa, podendo ser encontradas reunidas ou separadas, o que ocorre pela transferência (posse justa) ou tirada contra a vontade (posse injusta).

Havendo na posse uma situação de fato protegida por uma relação jurídica: o direito de possuir. Assim, a propriedade não pode ser transmitida sem a transmissão da posse, valendo dizer que o proprietário privado da posse também está impedido de utilizar o bem economicamente.

Faz-se também uma reflexão quanto à natureza jurídica da posse, enquadrando-a como fato ou direito (pessoal ou real). Considerando a posse como um fato, como uma situação fática, localizando o evento do inicio da posse, com o ato de tomar ou assumir a posse; ou como um direito, assim o fazem na medida em que esta, é tutela pelo direito e atos simples não o são. Há ainda a indagação de que a posse seja um fato e um direito simultaneamente. Quanto ao fato de ser a posse um direito real, fundamentada na relação direta havia entre o possuidor a coisa e estar disciplinado no livro dos direitos reais.

A POSSE E A CARTA MAGNA DE 1988

A Constituição Federal de 1988 estabelece, no artigo 1º, inc. III e IV, como fundamentos da República Federativa do Brasil a "dignidade da pessoa humana" e "os valores sociais do trabalho de da Livre iniciativa".

Indo para o artigo 3º, inc. I, II e III, relata como preceitos fundamentais dessa mesma Republica Federativa do Brasil "construir uma sociedade livre, justa e igualitária, garantir o desenvolvimento nacional e erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais".

No artigo 5º, inc. XXII e XIII, da CF/88 contempla o direito de propriedade, cujo exercício, porém, condiciona-se pela função social. A posse e a propriedade são mecanismos fundamentais para que se possam atingir os objetivos relatados na nossa Constituição, tendo em vistas que são garantias e direitos de indivíduos que estão inseridos em sociedade.

O direito de possuidor deve prevalecer até que se depare com alguém que o despoje. Jhering analisa ainda as relações possessórias não protegidas, visto que as coisas sobre as quais não se pode adquirir a propriedade também não podem ser objeto de posse. Bem como, o motivo legislativo da proteção possessória, onde o autor faz indagações acerca da estranheza de ser concedida a proteção possessória ao possuidor injusto, negando-a, todavia, ao detentor que, afinal, também é pessoa capaz de ato de vontade, tanto quanto o possuidor jurídico. Vindo a explicação do Direito Romano, na qual a posse foi instituída com o fim de facilitar e aliviar a proteção da propriedade, pois estatisticamente o possuidor é, na maioria dos casos, o proprietário, prevalecendo esta presunção.

CONCLUSÃO

O presente trabalho se faz muito relevante para os estudos uma vez, que consegue mostrar deforma clara a distinção entre posse e propriedade, sem deixar de indagar sua importância no ordenamento jurídico, haja vista ser um tema bastante pertinente, logo que há grande divergência relacionada a sua origem, porem mostra suas duas grandes correntes para que assim possam ser seguidas.

Conclui-se que a ação possessória situa a propriedade defensivamente e a reivindicação ofensivamente. É louvável que o autor tenha tratado o tema de forma clara, utilizando uma linguagem de fácil compreensão, porém ele é infeliz quando utiliza muitas expressões em latim, o que torna o texto um tanto quanto complicado, havendo a necessidade de uma consulta extra-texto. Assim, o autor consegue atingir o seu objetivo de esclarecer e evidenciar o instituto da posse por meio das teorias analisadas; deixando o leitor com maior interesse no assunto. É recomendável para os estudantes de direito, os profissionais da área de direito civil e aos interessados no assunto.

REFERÊNCIAS

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 16.ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Tradução de José Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994.

JHERING, Rudolf von. Teoria Simplificada da Posse. Tradução: Ricardo Rodrigues Gama. 1ª ed. Campinas: Russel Editores, 2005.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3.ed. Coimbra: Coimbra, 1996. t. II.

ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: RT, 2001.