A partir do conceito de saúde estabelecido na Constituição da República Federativa do Brasil e na legislação brasileira pode-se afirmar que o Direito à Saúde implica o fornecimento gratuito de medicamentos.

Iniciando a discussão do tema, com base nos preceitos constitucionais, temos que a Carta Política Brasileira destina a Seção II, do Capítulo II do Título VIII, intitulado “Da Ordem Social”, à Saúde, especificamente os arts.196 a 200.

            E assim sendo, o conceito atribuído à saúde pela CF/88 é o de que a saúde é um direito de todos e um dever do Estado. Claro, a todo dever corresponde uma obrigação que o assegura.

            O direito à saúde, na forma estabelecida pela Carta Magna, é garantido através de políticas sociais e econômicas com vistas a reduzir o risco de doença e de outros agravos, em como, ao acesso universal e igualitário às ações e serviços destinados a promover, proteger e recuperar a saúde. (Art.196 da CF/88).

            O Sistema Único de Saúde – SUS, composto de ações e serviços públicos que fazem parte de uma rede regionalizada e hierarquizada, é organizado de forma descentralizada, dirigido por cada esfera de governo, com atendimento integral, priorizadas as atividades preventiva, garantidos os serviços assistenciais.

            Desse sistema, participa a comunidade.

            As fontes de sustentação do SUS, além de outras, são os recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

            A assistência à saúde pode ser prestada pela iniciativa privada, de forma complementar, inclusive podendo ser firmado contratos ou convênios de direito público com os entes públicos.

            Nos termos do art.200 da CRFB/88, são atribuições do SUS, na forma da lei:

a)      Controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesses para a saúde;

b)      Participar da produção de medicamentos, equipamento, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;

c)      Executar ações de vigilância sanitária e epidemiológica e as de saúde do trabalhador;

d)     Ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;

e)      Política e execução de ações de saneamento básico;

f)       Fiscalizar e inspecionar alimentos, direcionada ao teor nutricional, como também bebidas e águas para consumo;

g)      Participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização da produção, transporte, guarda e utilização de substância e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;

h)      Colaborar na proteção do meio ambiente, compreendido nele o do trabalho.

            Das disposições constitucionais acerca do tema saúde, a doutrina brasileira costuma elencar princípios específicos da saúde[1], conforme segue:

a)      Princípio do atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços essenciais – art.198, inciso II da CRFB/88. Esse princípio está atrelado aos princípios da universalidade e seletividade. A garantia ao atendimento integral tem a ver com a universalidade do atendimento e a universalidade da cobertura. No entanto, na doutrina de Paulo José (2009, p.20)[2], essa garantia, no entanto, tem como limite, a reserva do possível, que significa estar de acordo com as posses financeiras do sistema, cuja prioridade é a atividade preventiva, de menor custo.  

b)      Princípio da equidade na prestação dos serviços: caput do art.198 da CRFB/88 – as ações e serviços prestados na área de saúde são de acesso a todos de modo igual.

c)      Princípio da descentralização: art.198, inciso I da CRFB/88 – esse princípio resultou na criação do Sistema Único de Saúde – SUS, com a participação das três esferas de governo, como União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

d)     Princípio da participação da comunidade: art.198, inciso III da CRFB/88 – através de contribuição para a seguridade social e pagamento de impostos, a comunidade participa do sistema.

e)      Princípio da vinculação de recursos para a saúde: art.198, §2º da CRFB/88, introduzido pela Emenda Constitucional nº29/2000 – ficou estabelecida a obrigatoriedade das três esferas de governo destinar anualmente recursos mínimos em ações e serviços públicos voltados para a saúde. Tais recursos provêm das contribuições sociais e impostos como Imposto de Renda, Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotivos, Imposto de Transmissão, Imposto sobre Comercialização de Mercadoria e Serviços etc.

            Os gestores do SUS são, a nível federal, o Ministro da Saúde, a nível estadual, o Secretário de Estado da Saúde e a nível municipal, o Secretário Municipal de Saúde.

            Em sede infraconstitucional, a legislação que dispõe acerca das condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, organizando o funcionamento dos serviços respectivos, é a Lei nº8.080/1990, conhecida com Lei Orgânica da Saúde - LOS.

            Como tal, a LOS define saúde como sendo um direito fundamental do ser humano, sendo dever do Estado promover os meios indispensáveis para o seu pleno exercício, mediante políticas econômicas e sociais de redução de riscos de doenças e de outros agravos, e estabelecer condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde. (Art.2º, caput e §1º da LOS).

            De igual modo como previsto na Carta Política, o dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade. (Art.2º, §2º da LOS).       

            São componentes da saúde, como fatores determinantes e condicionantes, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais. (Art.3º, caput da LOS).

            Como óbvio, os níveis de saúde da população expressam a organização social e econômica do País. (Art.3º, parte final do caput da LOS).

            As ações que se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social também estão atreladas à saúde. (Parágrafo único do art.3º da LOS).

            Ainda faz parte da área de saúde, a atuação do Sistema Único de Saúde, que compreendem as ações estabelecidas no art.6º da Lei Orgânica da Saúde, consoante segue, litteris:

Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):

                                   I - a execução de ações:

                                   a) de vigilância sanitária;

                                   b) de vigilância epidemiológica;

                                   c) de saúde do trabalhador; e

                                   d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;

                                   II - a participação na formulação da política e na execução de                                           ações de saneamento básico;

                                   III - a ordenação da formação de recursos humanos na área de                                          saúde;

                                   IV - a vigilância nutricional e a orientação alimentar;

                                   V - a colaboração na proteção do meio ambiente, nele                                                        compreendido o do trabalho;

                                   VI - a formulação da política de medicamentos, equipamentos,                                         imunobiológicos e outros insumos de interesse para a saúde e a                                         participação na sua produção;

                                   VII - o controle e a fiscalização de serviços, produtos e                                                     substâncias de interesse para a saúde;

                                   VIII - a fiscalização e a inspeção de alimentos, água e bebidas                                          para consumo humano;

                                   IX - a participação no controle e na fiscalização da produção,                                            transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos                                                   psicoativos, tóxicos e radioativos;

                                   X - o incremento, em sua área de atuação, do desenvolvimento                                        científico e tecnológico;

                                   XI - a formulação e execução da política de sangue e seus                                                 derivados.

                                   (...) “ (Originais sem destaques).

            Como visto no conceito atribuído a saúde pela Carta Política Pátria (art.196), bem como, pela Lei Orgânica da Saúde (art.6º, inciso I, alínea d da Lei nº8.080/90) pode-se afirmar que o fornecimento gratuito de medicamento faz parte dos direitos garantidos à saúde.

            Aliás, esse é o entendimento da jurisprudência pátria, conforme os julgados cujas ementas seguem transcritos:

18/3/2009 - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO – HUMIRA Terceira Seção Cível TJMS Mandado de Segurança - N. 2007.019088-1/0000-00 - Capital. Relator - Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade. Impetrante - Antônio Carlos Rodrigues. Advogado - Amauri de Souza Correa. Impetrado - Secretário (a) de Estado de Saúde de Mato Grosso do Sul. Proc. Est. - José Luiz Aquino Amorim. E M E N T A – MANDADO DE SEGURANÇA – FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO – HUMIRA – URGÊNCIA – OMISSÃO DA AUTORIDADE COATORA – DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE – DEVER DO ESTADO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA CONCEDIDA. O artigo 196 da Constituição Federal determina que o ente público (União, Estados Distrito Federal e Municípios) forneça o medicamento necessário para o tratamento dos necessitados. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Terceira Seção Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade e contra o parecer, conceder a segurança. Ausente, justificadamente, o 2º vogal. Campo Grande, 16 de fevereiro de 2009. Des. Julizar Barbosa Trindade – Relator RELATÓRIO O Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade Antônio Carlos Rodrigues impetra mandado de segurança contra ato omissivo da Sra. Secretária de Estado de Saúde de Mato Grosso do Sul que deixou de atender solicitação do fornecimento de medicamento indispensável à sua vida. Aduz, em apertada síntese, ser portador de psoríase disseminada, rebelde ao tratamento convencional, sendo-lhe indicado o uso do medicamento denominado Adalimumabe – 40mg (Humira), duas doses por mês e por tempo indeterminado, conforme receituário médico que apresenta. Alega não possuir recursos próprios para sua aquisição. A liminar foi concedida (f. 43-6). A autoridade coatora presta informações (f. 51-4), em que afirma cumprir as diretrizes estabelecidas na Portaria/GM 1.318/2002 do Ministério da Saúde e o Protocolo Clínico de Diretrizes Terapêuticas elaboradas pela Secretaria de Assistência à Saúde do Governo Federal. Alega que possui na Casa de Saúde o medicamento denominado Infliximab que é utilizado em substituição ao Humira, bem como possui equipe especializada no Hospital Universitário para realizar sua aplicação. Entretanto, admite que ele apresenta a desvantagem de ser aplicado por via intravenosa, sendo necessária a aplicação em ambiente hospitalar. Aduz ainda que, como havia acatado a ordem judicial e fornecido o medicamento necessário para tratamento da doença, deixou de impugnar o pedido inicial. O Estado ratifica as informações prestadas, requerendo o seu ingresso na lide como litisconsorte (f. 54). A Procuradoria-Geral de Justiça (f. 66-73), aduzindo a ausência de direito líquido e certo, opina pela extinção do processo sem resolução do mérito. VOTO O Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade (Relator) Como relatado, Antônio Carlos Rodrigues impetra mandado de segurança contra ato omissivo da Sra. Secretária de Estado de Saúde de Mato Grosso do Sul que deixou de atender solicitação de medicamento indispensável à sua vida. Inicialmente, admite-se o ingresso do Estado de Mato Grosso do Sul no feito como litisconsorte passivo necessário, visto que responderá pelas consequências do eventual acolhimento dos direitos postulados pelo impetrante. A autoridade coatora, acatando a liminar, afirma ser dever do Estado prestar assistência médica a quem não tem condições para arcar com os custos do tratamento. Por outro lado, a Procuradoria-Geral de Justiça aduz a ausência de direito líquido e certo. Ao que se colhe, o laudo médico expedido por profissional da especialidade (dermatologia), os exames laboratoriais, os receituários do medicamento, além de outros documentos colacionados aos autos dão conta de que a enfermidade (psoríase) é resistente ao tratamento convencional, fazendo-se necessário o medicamento excepcional indicado, de auto custo e que o impetrante não dispõe de condições para pagar. As fotografias de f. 33-5 comprovam que tal moléstia o impossibilita inclusive para o seu trabalho. A omissão do Estado em fornecer a medicação recomendada viola a Constituição Federal que preceitua: “Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.” Assim, o direito à saúde deve ser garantido a todos, mostrando-se como obrigação de qualquer dos entes federados, independente de hierarquia, o fornecimento do medicamento solicitado de forma a assegurar a possibilidade de sobrevivência por mais tempo aos enfermos. Ainda que o impetrado informe a existência de outro medicamento que possa substituir o pleiteado (f. 53), tal fato não afasta o seu direito nem constitui motivo para não fornecer o remédio solicitado, pois o tratamento foi prescrito por especialista na patologia. Portanto, diante da prova pré-constituída da doença do impetrante, da necessidade da medicação, bem como da impossibilidade de custear o tratamento prescrito, evidente o direito líquido e certo de receber gratuitamente o medicamento denominado Humira – Adalimumabe, conforme receituário médico, em respeito aos direitos constitucionalmente garantidos. Neste sentido já decidiu este Tribunal, conforme se vê dos precedentes que restaram assim ementados: “MANDADO DE SEGURANÇA - DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - GARANTIA CONSTITUCIONAL - EFETIVIDADE DO DIREITO. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política — que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro — não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. Não é a ausência de enumeração do medicamento pretendido em portaria que regulamenta o fornecimento de medicamentos excepcionais e de alto custo, reembolsável pelo Ministério da Saúde, ou a falta de recurso nos cofres do Estado-Membro, que tornará letra morta os princípios constitucionais relativos à vida e à saúde, insculpidos nos art. 5.º, caput, e 196.” (Mandado de Segurança - Nº 2001.000020-5 - Rel. Exmo. Sr. Des. Atapoã da Costa Feliz - J. 19/04/2001 - DJ-MS, 29/06/2001). Do mesmo modo, decisão do Superior Tribunal de Justiça: “CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO (RILUZOL/RILUTEK) POR ENTE PÚBLICO À PESSOA PORTADORA DE DOENÇA GRAVE: ESCLEROSE LATERAL AMIOTRÓFICA - ELA. PROTEÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO À VIDA (ART. 5º, CAPUT, CF/88) E DIREITO À SAÚDE (ARTS. 6º E 196, CF/88). ILEGALIDADE DA AUTORIDADE COATORA NA EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE FORMALIDADE BUROCRÁTICA. 1 - A existência, a validade, a eficácia e a efetividade da Democracia está na prática dos atos administrativos do Estado voltados para o homem. A eventual ausência de cumprimento de uma formalidade burocrática exigida não pode ser óbice suficiente para impedir a concessão da medida porque não retira, de forma alguma, a gravidade e a urgência da situação da recorrente: a busca para garantia do maior de todos os bens, que é a própria vida. 2 - É dever do Estado assegurar a todos os cidadãos, indistintamente, o direito à saúde, que é fundamental e está consagrado na Constituição da República nos artigos 6º e 196. 3 - Diante da negativa/omissão do Estado em prestar atendimento à população carente, que não possui meios para a compra de medicamentos necessários à sua sobrevivência, a jurisprudência vem se fortalecendo no sentido de emitir preceitos pelos quais os necessitados podem alcançar o benefício almejado (STF, AG nº 238.328/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 11/05/99; STJ, REsp nº 249.026/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ 26/06/2000). (...)” (STJ - RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (ROMS) - Nº 11183 - PR - RIP: 199900838840 - REL. JOSÉ DELGADO –1ª Turma - J. 22/08/2000 - DJ. 04/09/2000 - RSTJ VOL. 138). Insta consignar que os laudos médicos, de f. 79-80, confirmam a eficiência do tratamento adotado, visto que anteriormente existiam lesões em todo o corpo e na atualidade elas persistem apenas no couro cabeludo, fato que exige a continuação do tratamento pelo tempo necessário para sua eliminação. Diante do exposto, contrariando o parecer, voto por se conceder a segurança pleiteada para determinar que a autoridade impetrada forneça gratuitamente ao impetrante o medicamento denominado Humira – Adalimumabe (injetável), nas vezes, quantidades e frequências necessárias, confirmando a liminar anteriormente concedida. Sem custas ou honorários, já que indevidos (Súmula n. 105 do STJ). DECISÃO Como consta na ata, a decisão foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E CONTRA O PARECER, CONCEDERAM A SEGURANÇA. AUSENTE, JUSTIFICADAMENTE, O 2º VOGAL. Presidência do Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade. Relator, o Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Julizar Barbosa Trindade, Rubens Bergonzi Bossay, Atapoã da Costa Feliz e João Maria Lós. Campo Grande, 16 de fevereiro de 2009.

Ementa : MANDADO DE SEGURANÇA FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - ADMISSIBILIDADE - DIREITO À SAÚDE ASSEGURADO PELO ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - NÃO FORNECIMENTO PARA TRATAMENTO DE SAÚDE CONFIGURA VIOLAÇÃO À ORDEM FUNDANTE - JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STF, STJ E TJSP - NEGADO SEGUIMENTO AO APELO DA PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTO ANDRÉ NOS TERMOS DO ART. 557 DO CPC . (TJSP: 8581735900 SP. 3ª Câmara de Direito Público. Relator Dês. Renato Nalini. Publicação 17/03/2009).

            A Lei Orgânica da Saúde está regulamentada pelo Decreto nº 7.508 de 28/06/2011, que dispõe sobre o Sistema Único de Saúde, o planejamento da saúde, a assistência à saúde e a articulação interfederativa.

            O art.25 do Decreto nº 7.508/2011 estabelece a Relação Nacional de Medicamentos Essenciais – RENAME, que compreende seleção e a padronização de medicamentos indicados para o atendimento das doenças ou de agravos pelo SUS.

            O Regulamento da LOS estabelece como pressupostos cumulativos para o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica que, o usuário esteja assistido por ações e serviços de saúde do SUS, que o medicamento tenha sido prescrito por profissional de saúde, no exercício regular de suas funções no SUS, que a prescrição esteja em conformidade com a RENAME e os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas ou com a relação específica complementar estadual, distrital ou municipal de medicamentos; e tenha a dispensação ocorrido em unidades indicadas pela direção do Sistema Único de Saúde. (Art.28, incisos I a IV do Decreto nº 7.508/2011).

            Apenas esclarecendo o Protocolo Clínico e Diretriz Terapêutica é o documento que estabelece critérios para o diagnóstico da doença ou do agravo à saúde; o tratamento preconizado, com os medicamentos e demais produtos apropriados, quando couber; as posologias recomendadas; os mecanismos de controle clínico; e o acompanhamento e a verificação dos resultados terapêuticos, a serem seguidos pelos gestores do SUS. (Art.2º, inciso VIII do Decreto nº 7.508/2011).

            Assim podemos concluir, portanto, diante dos preceitos constitucionais e infraconstitucionais acerca do tema saúde, que há obrigatoriedade do estado em fornecer gratuitamente o medicamento para aqueles cidadãos que dele necessitar na forma da lei.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

1.  Simonde Barbisan Fortes in Assistência Social e Saúde. FARIAS, Paulo José Leite. Universidade Gama Filho – Posead: Brasília, 2009. Pág.20.
2. Constituição da República Federativa do Brasil.
3.  Lei Orgânica da Saúde – LOS – Lei nº 8.080 de 19 de setembro de 1.990.
4. Regulamento da LOS - Decreto nº7.508 de 28 de junho de 2011.
5. Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul – site www.tjms.jus.br. Acesso em 2009.
6. Superior Tribunal de Justiça – site www.stj.jus.br. Acesso em 2009.
7. Site do Planalto – www.planalto.gov.br. Acesso em 2009 e 03/11/2012.