A introdução do Fator Previdenciário no cálculo do salário-de-benefício, em vista de sua demasiada carga restritiva, causou pronta reação dos segurados e até mesmo do meio político, que até hoje ainda discute alternativas que conduzam à sua extinção.

Mal tinha sido a novidade introduzida no ordenamento jurídico pátrio, e já havia provocação judicial pela via do controle concentrado, buscando a pronúncia de sua inconstitucionalidade.

A petição inicial da ADIN 2.110, proposta pelo PC do B, PT, PDT e PSB, deixou clara a linha de ataque ao Fator Previdenciário:

”É incompatível com o que dispõe a Constituição, portanto, que a lei ordinária superveniente, sob o pretexto de regulamentá-la, estabeleça requisitos e critérios diferenciados, inconstitucionais, que reduzem o direito aos benefícios previdenciários conforme assegurados pela legislação historicamente construída, e que não comporta o retrocesso social imposto pela Lei 9.876/99, nem tampouco as ofensas ao princípio da isonomia e ao próprio texto da Constituição, como a demonstrada incompatibilidade com o art. 201, § 1°, requerendo-se, por isso, a imediata intervenção desta Colenda Corte, a quem compete a nobre função de guardar a Constituição Federal”.

A solução dada pela Suprema Corte foi trazida do julgamento da medida cautelar requerida na ADIN 2.111, pela Federação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos, assim ementada:

”EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL: CÁLCULO DO BENEFÍCIO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTI-TUCIONALIDADE DA LEI Nº 9.876, DE 26.11.1999, OU, AO MENOS, DO RESPEC-TIVO ART. 2º (NA PARTE EM QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO ART. 29, "CAPUT", INCISOS E PARÁGRAFOS DA LEI Nº 8.213/91, BEM COMO DE SEU ART. 3º. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI, POR VIOLAÇÃO AO ART. 65, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E DE QUE SEUS ARTIGOS 2º (NA PARTE REFERIDA) E 3º IMPLICAM INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL, POR AFRONTA AOS ARTIGOS 5º, XXXVI, E 201, §§ 1º E 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E AO ART. 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15.12.1998. MEDIDA CAUTELAR.

[...]

2. Quanto à alegação de inconstitucionalidade material do art. 2° da Lei nº 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29, "caput", incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91, a um primeiro exame, parecem corretas as objeções da Presidência da República e do Congresso Nacional. É que o art. 201, §§ 1° e 7°, d a C.F., com a redação dada pela E.C. nº 20, de 15.12.1998, cuidaram apenas, no que aqui interessa, dos requisitos para a obtenção do benefício da aposentadoria.

No que tange ao montante do benefício, ou seja, quanto aos proventos da aposentadoria, propriamente ditos, a Constituição Federal de 5.10.1988, em seu texto originário, dele cuidava no art. 202. O texto atual da Constituição, porém, com o advento da E.C. nº 20/98, já não trata dessa matéria, que, assim, fica remetida "aos termos da lei", a que se referem o "caput" e o     § 7° do novo art. 201. Ora, se a Constituição, em seu texto em vigor, já não trata do cálculo do montante do benefício da aposentadoria, ou melhor, dos respectivos proventos, não pode ter sido violada pelo art. 2° da Lei nº 9.876, de 26.11.1999, que, dando nova redação ao art. 29 da Lei nº 8.213/91, cuidou exatamente disso. E em cumprimento, aliás, ao "caput" e ao parágrafo 7° do novo art. 201.

3. Aliás, com essa nova redação, não deixaram de ser adotados, na Lei, critérios destinados a preservar o equilíbrio financeiro e atuarial, como determinado no "caput" do novo art. 201. O equilíbrio financeiro é o previsto no orçamento geral da União. E o equilíbrio atuarial foi buscado, pela Lei, com critérios relacionados com a expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria, com o tempo de contribuição e com a idade, até esse momento, e, ainda, com a alíquota de contribuição correspondente a 0,31.

[...]”.

(STF – Plenário – ADIn 2.111-7/DF – Min. Sydney Sanches – j. 16/03/2000 – DJU 05/12/2003) 

Desde a decisão da Suprema Corte proferida em sede de ADIN, grande parte dos órgãos judiciários espalhados país afora, ao defrontarem-se com qualquer demanda judicial que afirmasse a inconstitucionalidade do Fator Previdenciário, não faziam mais do que repetir uma espécie de mantra: o STF já disse que não, ponto, acabou.

Decisões estas, sempre perfunctórias, sem sequer examinar do quanto dito na petição inicial do processo.

Há que se frisar que a previdência social é programa de Estado, e não de Governo, sendo sua condução de difícil costura política, circunstância que tende a comprometer a clareza da norma legislativa, muitas vezes sacrificada na mesa de negociações, cenário no qual, como é próprio do equilíbrio harmônico de Poderes do Estado, o Judiciário deve atuar com maior autoridade, da qual resulta uma maior responsabilidade, com os olhos postos mais no futuro ( logicidade do sistema previdenciário; equilíbrio atuarial ) que no presente ( equilíbrio financeiro ).

Tem sido por isso, crescente a informalidade no mercado de trabalho, o que aumenta a dificuldade de agregar estes trabalhadores ao regime previdenciário, em especial quando as regras do sistema são de difícil compreensão, como é o caso típico da legislação do Regime Geral de Previdência Social.

     O Fator Previdenciário é de tal modo complexo, que sequer o Ministro de Estado da Previdência à época de sua criação, conseguia explicar à opinião pública o engenho posto a funcionar.

É papel do Judiciário Federal, tornar claro o conteúdo das normas previdenciárias, devendo o debate de idéias, serem sempre conduzidos de acordo com a índole dialética do processo, e não é só dever funcional do juiz, mas obrigação social com a construção, pelo Estado, que o Judiciário integra, de um sistema claro e coerente de seguro previdenciário público.

A decisão pronunciada pela Suprema Corte na ADIN 2110, sem dúvida, examinou a lei ordinária instituidora do Fator Previdenciário quanto à sua EXISTÊNCIA: pronunciando, que “quanto aos proventos da aposentadoria [...] o texto atual da Constituição [..] já não trata dessa matéria, que, assim, fica remetida aos termos da lei [...]”; e quanto a sua VALIDADE: pronunciando a adequação constitucional dos “critérios relacionados com a expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria, com o tempo de contribuição e com a idade até esse momento, e, ainda, com a alíquota de contribuição correspondente a 0,31”.

A decisão pronunciada pela Suprema Corte, contudo, nada afirmou em relação a qualquer causa específica de AUSÊNCIA DE EFICÁCIA da lei ordinária instituidora do Fator Previdenciário, que é o assunto sobre o qual versa a tese jurídica ora apresentada.

Não se pode jamais olvidar que a lei ordinária instituidora do fator previdenciário existe e é válida conforme já sinalizou a Corte Máxima, mas também não se pode olvidar que existem causas jurídicas especificas que podem sustar sua eficácia, causas estas, que tratam de situações especificas e que por isso mesmo impossíveis de serem levantadas na exordial das ADINs 2.110 e 2.111.

A decisão da Suprema Corte afirmou que o § 7° do artigo 201 da Constituição, na redação que lhe foi dada pela Emenda 20, não cuida do cálculo das aposentadorias previdenciárias, mas não afirmou que o artigo 9° desta Emenda tenha deixado de fazê-lo.

Em que pese o legislador constitucional não ter estabelecido como seria o cálculo da média da renda a ser substituída, sujeitou-a apenas à incidência de um determinado sistema de restrição atuarial, o coeficiente de cálculo, de natureza impessoal, que a todos atinge por igual, eis que relaciona um tempo de custeio específico (no intervalo entre 25 e 35 anos); uma alíquota de contribuição média; uma expectativa de sobrevida correspondente à idade média com a qual os segurados costumam exercer o direito, para, a partir da proporção de cada qual, graduar a restrição de direito atuarialmente necessária ( variável apenas no intervalo fixo entre 0% e 30% = 70% a 100% de coeficiente de cálculo ).

Inclusive, a própria exposição de motivos do projeto que resultou na Lei 9.876/99, já anunciava a criação de um novo sistema de adequação às  necessidades atuariais apuradas no momento do exercício do direito à aposentadoria, o do Fator Previdenciário, referido como o verdadeiro “mecanismo de ajuste automático do sistema a transformações demográficas futuras”.

Verifica-se, portanto, que após a instituição do fator previdenciário, a restrição atuarial passou a ter natureza pessoal, atingindo a cada segurado de modo desigual.

Segundo a própria decisão pronunciada pela Suprema Corte em sede de ADIN, a lei ordinária pode regular tudo aquilo que não tenha sido regulado pelo texto constitucional, o que, a contrario sensu, implica na interdição da atividade legislativa comum que invista contra aquilo que tenha sido regulado pelo texto constitucional.

Por isso que a lei ordinária instituidora do Fator Previdenciário ( Lei 9.876/99 ) pode alterar o período de apuração da média contributiva, o que foi admitido como constitucional pela Suprema Corte.

Inclusive quanto à incidência do Fator Previdenciário sobre esta média, o legislador tinha espaço para regular as aposentadorias referidas no § 7° do art. 201 da Constituição.

Porém, não tinha para regular as aposentadorias referidas no artigo 9° da EC 20, que assegura um sistema de adequação atuarial específico, que conjuga Idade mínima; Acréscimo no tempo de custeio (contribuição) e um  coeficiente de cálculo.

A partir disso, podemos afirmar que a existência de uma norma constitucional ( artigo 9º da EC/20 ) dispondo sobre o sistema de adequação atuarial a ser adotado ( coeficiente de cálculo ) impede a eficácia da lei ordinária ( Lei 9.876/99 ) que estabelece outro sistema ( Fator Previdenciário ).

Não há como se negar a assertiva de que a retirada da garantia constitucional do modelo de cálculo dos benefícios previdenciários, só teve possibilidade política de ocorrer, porque veio acompanhada de norma asseguradora das expectativas de direito dos segurados já inscritos no Regime Geral de Previdência Social (“Regra de Transição” – EC 20).

É preciso lembrar que sempre que se agravam em demasia as condições para que o cidadão consiga se aposentar, imperioso se torna a adoção de “regras de transição”, com o fito de amenizar tal mudança, mantendo inclusive com tal proceder, um pouco de confiabilidade do segurado no que tange as regras do jogo, pois ninguém gosta de mudanças no meio dele, isso passa descrença, desconfiança completa no sistema de seguridade nacional.

A regra de transição tem papel de suma importância, vital eu diria, pois é ela que assegura ( ou tenta assegurar ) a proteção contra a norma superveniente, contra a norma nova, estabelecendo assim, as condições em que os direitos, ainda em formação, poderão ser exercidos no futuro.

E foi exatamente isso o que fez o artigo 9° da EC 20, protegendo os segurados já inscritos no regime geral de previdência social contra a incidência da norma futura, mitigadora de direitos.

Proteção esta, justamente para garantir que sua situação jurídica ficasse melhor que a dos segurados inscritos no regime geral de previdência social dali por diante, nunca, jamais, que ficasse pior. E é exatamente isso que esta ocorrendo, ficou pior, muito pior.

A garantia constitucional ofertada pela regra de transição aos segurados do Regime Geral de Previdência Social foi explícita ao ressalvar o direito de opção à aposentadoria pelas normas nela estabelecidas para o regime geral de previdência social, sendo assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender os requisitos da idade mínima de 53 anos para os homens, e de 48 anos de idade para as mulheres, e do cumprimento cumulativo com o requisito etário, do pedágio de 40% ( quarenta por cento ) para as aposentadorias proporcionais, e de 20% ( vinte por cento ) para as aposentadorias integrais.

Em outras palavras, ressalvado o direito de 3 ( três ) opções, ou pelo direito adquirido ao valor devido em 15/12/1998 (“observado o disposto no art. 4° desta Emenda”), ou pelas regras permanentes do regime geral de previdência social (“ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas para o regime geral de previdência social”), ou ainda, para o segurado filiado até 15/12/1998, a “regra de transição” (EC 20, art. 9°, “caput”, e §§).

Urge consignar, que por óbvio, tanto a proteção do direito adquirido, quanto à da “regra de transição” visavam unicamente deixar seus destinatários em situação jurídica melhor que a dos destinatários da regra permanente posta no § 7° do art. 201 da Constituição Federal.

Por isso que não pode haver dúvida quando se afirma que a incidência do Fator Previdenciário sobre a média contributiva faz parte da regra permanente do regime geral de previdência social ( CR/88, art. 201, § 7° ), jamais quando da “regra de transição” ( EC 20/98, art. 9° ).

O pragmatismo governamental, consubstanciado na necessidade de diminuir de forma rápida a despesa com a Previdência Social, jamais poderia acarretar na ruptura da ordem constitucional com a observância da “regra de transição”, que deve ser restabelecida pelo Poder Judiciário, conforme precisa lição do Ministro CELSO DE MELO, colocada na ementa da decisão proferida, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, deferindo medida cautelar na ADIN 2.010/DF (DJU 12/04/2002):

“Razões de Estado não podem ser invocadas para legitimar o desrespeito à supremacia da Constituição da República. A invocação das razões de Estado, além de deslegitimar-se como fundamento idôneo de justificação de medidas legislativas, representa, por efeito das gravíssimas conseqüências provocadas por seu eventual acolhimento, uma ameaça inadmissível às liberdades públicas, à supremacia da ordem constitucional e aos valores democráticos que a informam, culminando por introduzir, no sistema de direito positivo, um preocupante fator de ruptura e de desestabilização político-jurídica. Nada compensa a ruptura da ordem constitucional. Nada recompõe os gravíssimos efeitos que derivam do gesto de infidelidade ao texto da Lei Fundamental. A defesa da Constituição não se expõe, nem deve submeter-se, a qualquer juízo de oportunidade ou de conveniência, muito menos a avaliações discricionárias fundadas em razões de pragmatismo governamental. A relação do Poder e de seus agentes com a Constituição há de ser, necessariamente, uma relação de respeito”. GRIFOU-SE.

Ao encaminhar ao Congresso Nacional o projeto que resultou na Lei 9.876/99, o governo deixava claro que a adoção do “mecanismo de ajuste automático do sistema a transformações demográficas futuras” (Fator Previdenciário) resultaria na estabilização do déficit previdenciário, uma vez que, com as variáveis atuariais presentes no próprio cálculo do benefício, o sistema se manteria em equilíbrio.

Fácil concluir desta assertiva, que o equilíbrio do sistema não necessita de restrição de direito à repercussão dos salários em benefícios maior que a representada pelo Fator Previdenciário.

Por isso, sempre que uma média contributiva sofrer a incidência do Fator Previdenciário e, também, a incidência de coeficiente de cálculo inferior à unidade, estar-se-á diante de restrição de direito superior à necessidade atuarial do sistema previdenciário.

Conforme se extrai do artigo 201, § 11 da Constituição Federal, só se admite restrição à repercussão dos salários em benefícios, se isto for necessário para manutenção do equilíbrio atuarial do regime geral de previdência social, sendo tal necessidade, quantificada pelo Fator Previdenciário desde novembro de 1999, quando do advento da Lei 9.876/99.

A questão acerca da incidência do fator previdenciário na regra de transição traz uma solução de questão exclusivamente de direito, consistente em saber se o legislador ordinário (Lei 9.876/99) poderia alterar o critério de imposição de restrições atuariais estabelecido pelo legislador constitucional (EC 20/98).

Assim como, o argumento jurídico, não está a afirmar que a introdução do Fator Previdenciário no cálculo do salário-de-benefício é inconstitucional, mas, isto sim, que a aplicação desse Fator, constitucional mesmo, não deve ocorrer em relação aos benefícios concedidos com base na “regra de transição” estabelecida no art. 9° da EC 20/98.

Tal assertiva se embasa nas seguintes proposições:

1) a norma constitucional, a contar de 15/12/1998, deixou de fixar parâmetros para assegurar as repercussão dos salários em benefícios (cálculo do salário-de-benefício), atribuindo esta regulação ao legislador ordinário;

2) a norma constitucional fixou o critério de imposição de restrições atuariais a ser aplicado às aposentadorias garantidas aos segurados já filiados ao Regime Geral de Previdência Social em 15/12/1998 ( EC 20/98, art. 9° ), o externalizado através do coeficiente de cálculo;

3) a norma constitucional não pode ser ab-rogada pela atividade do legislador ordinário (princípio constitucional da hierarquia das normas jurídicas);

4) o legislador ordinário alterou os parâmetros para assegurar as repercussão dos salários em benefícios ( aumento do período de cálculo do salário-de-benefício );

5) o legislador ordinário alterou o critério de imposição de restrições atuariais a ser aplicado às aposentadorias por tempo de contribuição, o externalizado através do fator previdenciário.

Combinadas de acordo com a ordem constitucional, tais proposições resultam no seguinte enunciado: o legislador ordinário (Lei 9.876/99) poderia alterar os parâmetros de fixação da base de cálculo das aposentadorias, mas não poderia alterar o critério de imposição de restrições atuariais aplicável às aposentadorias asseguradas em norma constitucional (EC 20/98, art. 9°), nem para substituí-lo, nem para agravar-lhe.

                        Diante de tudo que foi exposto, verifica-se de plano que a revisão judicial tem como escopo um incidente de inconstitucionalidade para atribuir ao inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99, interpretação conforme a Constituição Federal, com redução de texto, para tornar certo que, apenas ao incidir sobre os benefícios disciplinados no artigo 9° da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998.

Guilherme Portanova / Advogado / OAB-RS 51.998