A constituição republicana de 1946 passou a aceitar e incorporar a teoria da responsabilidade objetiva, quando anteriormente possuíamos o destaque da teoria da responsabilidade subjetiva, ou mesmo na monarquia a teoria da irresponsabilidade estatal.

Assim diz a doutrinadora Di Pietro: “a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos”[1].

Doutrinariamente há duas teorias divergentes para a responsabilização civil extracontratual do estado: a teoria subjetiva, que se baseia na culpa e no dolo, defendida por juristas como Celso Antônio Bandeira de Mello, e a teoria objetiva, defendida por nomes como Hely Lopes Meirelles, Emerson Gabardo e Odete Medauar, que justamente, não se baseia na culpa e dolo, mas nos princípios da eficiência e da boa fé, quando interpreta o Artigo 37, § 6º da Constituição Federal de 1988, uma vez que o Estado e seus serviços causem danos a terceiros omissivamente.

Hely Lopes Meirelles advoga que existem duas teorias que explicam a responsabilidade objetiva do Estado, quais sejam: teoria do risco integral e teoria do risco administrativo. Ambas as teorias permitem que o Poder Público seja responsabilizado sem a comprovação de culpa ou dolo, bastando que a vítima demonstre o dano, a conduta e o nexo de causalidade. Para a teoria do risco administrativo (que é a que prevalece na doutrina brasileira), é possível que o Poder Público não seja responsabilizado, quando comprovar a presença de dolo ou culpa exclusiva da vítima. A teoria do risco integral, não permite que o Estado seja beneficiado para fugir à responsabilidade civil extracontratual. Mas Hely L. Meirelles critica a teoria do risco integral.[2] 

Jurisprudencialmente o Superior Tribunal de Justiça- STJ tem divergido do Supremo Tribunal Federal - STF, uma vez que aquele adere mais frequentemente à teoria subjetiva para responsabilizar o Estado, este adere amiúde à teoria objetiva para os casos de omissão estatal.

Entrementes, no STF tem havido divergências e controvérsias entre as turmas, ora adotando uma das teorias, ora adotando outra. No caso de adoção da responsabilidade objetiva do Estado, alguns racionalizam que assim o é pois não deriva da conduta culposa dos seus agentes, e por se encontrarem presentes os requisitos relacionados à consumação do dano, à omissão administrativa, ao vínculo causal entre o evento danoso e o comportamento estatal (associando o raciocínio à teoria do risco administrativo) e à ausência de qualquer causa excludente de que pudesse decorrer na exoneração da responsabilidade civil do Estado[3].

Outros turmas adotam a teoria francesa da responsabilidade subjetiva pela “falta do serviço”, que suscita o requisito da causalidade, exigindo dolo ou culpa nas modalidades de negligência, imprudência ou imperícia, mas sem a necessidade de individualizá-las, pois podem ser atribuídas ao serviço público como um todo. Envolve a culpa administrativa, isto é a culpa anônima[4]. Os acórdãos mais antigos do STF evidenciavam somente a exclusão da necessidade de aferição de culpa na conduta do agente.

A doutrina predominante atual é a que se baseia na responsabilidade objetiva, no mau funcionamento do serviço, independente de culpa do agente administrativo. De 1988 para o momento atual vem se consubstanciando a teoria objetiva, sem a necessidade do cidadão ter que comprovar a culpa ou do dolo do estado através de seus agentes, bastando para isso, somente a prova do nexo de causalidade entre o dano e a omissão. Em anos anteriores, aplicava-se mais intensamente a teoria subjetiva.

Há julgados que titubeiam entre uma teoria e outra, prevalecendo a teoria subjetiva no STJ, mesmo na atualidade. Predomina aqui a teoria da culpa do serviço público por seu funcionar mal, aplicável às hipóteses em que o dano não decorre diretamente da atuação do ente público, mas da omissão estatal. Para Maria Zanella Sylvia Di Pietro a culpa do serviço público ocorre quando o serviço público não funcionou, funcionou atrasado ou funcionou mal. Qualquer uma dessas hipóteses, acarretaria na responsabilidade do Estado, independente de haver qualquer apreciação de culpa do servidor público. Cuida-se que a culpa in vigilando pode gerar indenizações por danos morais.

Mas, segundo a teoria do risco administrativo ou integral, o Poder Público está obrigado a reparar o dano por ele causado a outrem por meio de uma ação lícita ou ilícita de seus agentes, o que justifica a adoção da responsabilidade objetiva, exceto se o dano advém de uma omissão do Estado, pelo funcionamento tardio, deficiente ou insuficiente do serviço, dando azo à teoria da responsabilidade subjetiva. Para alguns, a teoria do risco integral é extrema, e somente condicionaria a existência do dano estatal, mas não o causaria, não se adequando a ela a obrigação de indenizar.

Em relação à caracterização do nexo da causalidade independentemente da existência de culpa, o autor do dano, ainda que indireto, é obrigado a indenizar e repará-lo (responsabilidade objetiva)[5]. Para uns, basta a existência de nexo causal entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. Aqui dever-se-ia procurar utilizar a teoria da causalidade mais apropriada a cada caso, quais sejam, a da causalidade adequada ou da causalidade direta e imediata. 

De fato, vem a Corte Suprema tendendo a adotar mais intensamente a teoria objetiva em seus julgados, sendo que a inversão do ônus da prova é uma das grandes novidades inseridas na Constituição Federal de 1988, uma vez que o cidadão teria somente que comprovar o nexo de causalidade entre a ação ou omissão, e ao Estado arcaria com o ônus de comprovar o dolo ou culpa e suas excludentes. Isso se dá no momento histórico em que vivemos.

Temos, enfim, na atualidade, uma teoria da responsabilidade objetiva mitigada ganhando espaço em relação ao ente estatal, pois este não possui as características psicológicas da pessoa física, e a conseqüência tende a ser de se utilizar uma interpretação mais restrita no que toca ao requisito do nexo causal, sob pena de se incorrer em insegurança jurídica, especialmente na responsabilização por omissão.