Para Eros Roberto Grau a previdência complementar (conhecida, também, por previdência privada) insere-se no âmbito das atividades submetidas ao campo constitucional da ordem econômica.

Nas palavras do professor Eros Grau[1] a compreensão da ordem econômica permeia-se em dois conceitos elementares propriedade e empresa[2]. Vejamos:

“A constituição de 1988 contempla inúmeras disposições que, embora não se encontrem englobadas no chamado título da Ordem Econômica (e Financeira) – Título VII- operam a institucionalização da ordem econômica (mundo do ser).

Há que determinar, pois o critério a adotar para o fim de se tenham reunidas – ou, melhor ainda, unidas – as matérias da ordem econômica à qual aludimos.

Valho-me da propriedade e da empresa como critérios determinantes dessa reunião de matérias.

(...)

Aqui, contudo, é necessário pontualizarmos a circunstância de reiteradamente repetirmos, equivocadamente, serem propriedade e contrato as instituições fundamentais do modo de produção capitalista, no sentido imediatamente acima indicado. Isso, porém, não é correto, visto que não estão ambas dispostas em situação simétrica, isto é, no mesmo plano. A liberdade de contratar é corolário da propriedade privada dos bens de produção, viabilizando a realização das virtualidades desta última. Essa viabilização, porém, é função do regime adotado em relação aos contratos, entendido como regime a forma com os poderes econômicos se relacionam com a realidade econômica. Daí porque não é adversa ao modo de produção socialista a liberdade contratual, assim como não compromete o modo de produção capitalista, antes o renovando, o chamado dirigismo contratual.”

A partir das definições de propriedade e de empresa entender-se-á a concepção adotada pelo ilustre autor para compreensão da ordem econômica insculpida no texto constitucional.

Para o presente artigo, em específico para previdência complementar, faz-se imprescindível dissecar o conceito de empresa como basilar para o entendimento das ideias de Eros Grau.

Não se extrai imediatamente o sentido de empresa do texto constitucional de 1988, não havendo sequer referência a tal pessoa jurídica, ocorrendo, apenas, alusão as pessoas jurídicas estatais (empresas estatais), como se observa do texto do §3º do art. 173:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

(...)

§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

Acerca da ausência do texto constitucional retratou o professor Eros Grau[3]:

“(...) cumpriria ordenar, sobretudo, o controle do poder de controle dos bens de produção, poder de controle que já não mais pertence ao capitalista, mas sim ao empresário. É certo que o conjunto de princípios da ordem econômica, seus fundamentos e fins prosperam no sentido de permitir a construção, no nível infraconstitucional, dessa ordenação. Mas o texto constitucional, apesar disso, ainda é antigo, na medida em que não reconhece no fenômeno empresarial o seu verdadeiro caráter, estruturado sobre a projeção dos bens de produção em dinamismo. A empresa, assim, é por ela visualizada, ainda, como mero desdobramento da propriedade, o que, definitivamente, além de não a explicar, é inteiramente falso.”

Para Eros Grau[4] a definição de empresa se apresenta da seguinte forma:

“76. Valho-me da propriedade e da empresa como critérios determinantes dessa reunião de matérias.

As virtudes da adoção desses critérios, se concebida a ordem econômica (mundo do deve ser) como conjunto de preceitos que institui determinada ordem econômica (mundo do ser), são evidentes.

(...)

(...) importa salientar que me refiro à empresa, aqui, como expressão dos bens de produção em dinamismo, em torno da qual se instala o relacionamento capital x trabalho e a partir da qual se desenrola os processos econômicos privados.

Propriedade e empresa – inclusive a empresa agrícola – assim, são dotadas da força atrativa que conduz à reunião, sob alusão à ordem econômica, de preceitos que, na Constituição de 1988, encontram-se localizados em Títulos outros que não o da Ordem Econômica (e Financeira).

Ao bojo da ordem econômica, tal como considero, além dos que já no seu Título VII se encontram, são transportados, fundamentalmente, os preceitos inscritos nos seus arts. 1º, 3º, 7º a 11, 201, 202 e 218 e 219. (...)”

Por sua vez em sua obra Elementos de Direito Econômico[5] o autor, embora não pretenda definir empresa, por se tratar de conceito extrajurídico associado aos fatos comuns da sociedade, afirma:

 “Não obstante, cumpre observar que, se a tomarmos desde o seu perfil institucional, verificamos que não pode ela ser entendida apenas e tão somente como capital à procura de maior lucro. Entendida como instituição – na expressão de Octavio Bueno Magano – desempenha a função de criar riquezas, aumentar empregos, aperfeiçoar técnicas, elevar o produto nacional, distribuir rendas, atrair divisas, ampliar o mercado, promover assistência social, tendo a possibilidade de perdurar indefinidamente e de modo independente das vidas concretas de seus titulares. Equipara-se a uma comunidade de trabalho, unificada por interesses transcendentes dos interesses singulares dos indivíduos que a compõem; funciona para satisfação de múltiplos interesses: dos proprietários; dos administradores; dos empregados e da comunidade em que se encontra integrada.”

Dessa compreensão do sentido de empresa, não associado ao intuito lucrativo, firma-se um estudo sob a concepção definida doutrinariamente como funcional, ao qual Eros Grau defende pautado nas lições de Dubois[6] cuja transcrição faz-se necessária:

“a empresa é uma ação coletiva de homens criando produtos que, por este fato, passam a depender de quem os fez existir (...) [por isso] é preciso obter do legislador a formulação de uma personalidade jurídica própria para a empresa, distinta da personalidade jurídica que é atribuída às sociedades de capitais.”

A partir destas premissas Eros Grau[7] ressalta:

“O que importa destacar, em tal concepção – a de Dubois –, é a visualização da propriedade não estaticamente, mas sim como dinamismo. Nesse ponto, na concepção da empresa como conjunto de bens em dinamismo – e que, portanto, deve ser objeto de um tratamento jurídico diferenciado daquele que se aplica à propriedade enquanto estaticamente considerada – iremos encontrar não apenas as bases que justificam o entendimento da empresa como detentora de função social, mas também ponderáveis razões a justificar a construção desenvolvida em torno da ideia de empresa como sujeito de direitos. Não é isolada a afirmação de que não é mais a preocupação com os lucros, mas a distribuição equitativa dos benefícios que se coloca como fim da empresa.”

Na mesma linha de Eros Grau compreende empresa em sua concepção funcional Octavio Bueno Magano[8], para quem a empresa é definida como atividade que:

“(...) não corresponde meramente a um conjunto de atos, mas pressupõe continuidade, duração e orientação teleológica, destinada à realização de um objetivo, a saber, a produção para o mercado”, e Fábio Nusdeo[9], que contempla a empresa como “unidade produtora cuja tarefa é combinar fatores de produção com o fim de oferecer ao mercado bens ou serviços, não importa qual o estágio de produção.”

Rachel Sztajn[10] adota idêntica opinião ao retratar que o Código Civil, ao conceituar o que seja empresário[11], indiretamente apontou os elementos necessários à definição de empresa, para quem as atividades empresariais devem se caracterizar:

“(...) por serem econômicas e organizadas para a produção de bens e serviços para mercados; são exercidas profissionalmente, e o escopo de lucro, que tanto pode ser representado pela partilha de excedentes financeiros quanto pela partilha de utilidades econômicas patrimoniais.”

Deste modelo adotado para se entender a instituição empresarial tem-se a subsunção da previdência privada ou complementar como componente da ordem econômica apresentada no título VII da Constituição Federal.

Segundo Eros Grau além das normas contidas no título VII da Magna Carta é atraída para o âmbito da ordem econômica, a ordem social, precisamente os arts. 201 e 202, o que atesta expressamente que autor situa a previdência privada no plano da ordem econômica.

Inclusive para suscitado autor a separação no texto constitucional da ordem econômica e da ordem social seria equivocada. Vejamos:

“De uma parte, a menção a uma ordem socisl (seja econômica e social ou tão-somente social) como subconjunto de normas constitucionais poderia nos levar a indagar do caráter das demais normas constitucionais – não teriam elas, acaso, também caráter social? O fato é que toda a ordem jurídica é social, na medida em que voltada à  ordenação social. Ademais, poder-se-ia mesmo tudo inverter, desde de que a ordem social – ordem normativa, da sociedade – abrange, além da ordem jurídica positiva, uma ordem ética, inúmeras ordens religiosas e diversas ordens jurídicas não positivadas.

De outra parte, a alusão a uma ordem econômica e social ou a uma ordem econômica e a uma ordem social reproduz o equívoco semântico que supõe econômica a produção e social a repartição, equívoco que Geraldo Vidigal, apoiado em Marx, também aponta.

Observa Vidigal que ‘produção e repartição constituem duas faces de uma cadeia única de fatos, os fatos econômicos’. Diz Marx (El Capital, III, cit.): ‘ as relações de distribuição são essencialmente idênticas às relações de produção, o reverso delas, pois ambas presentam o mesmo caráter histórico transitório’(p. 811); e mais: ‘as chamadas relações de distribuição correspondem a forma historicamente determinadas e especificamente sociais do processo de produção’ (p. 815); e ainda: ‘o caráter histórico das relações de distribuição é o caráter histórico das relações de produção, das quais aquelas apenas expressam um aspecto´(p. 815).” [12]

Em idêntico sentido são as palavras de Wladimir Novaes Martinez[13] para quem as atividades desenvolvidas pelas entidades podem se inserir em conceito ampliativo de empresa: 

1249 – Entidades fechadas são empresas atípicas e no segmento supletivo encaradas como tipo de azienda específica; seus objetivos distinguem-se dos empreendimentos lucrativos. Prestam serviços previdenciários (função originariamente apenas estatal), e cumprem obrigações de fazer e de dar.

(...)

1252 – Fundação é tipo especial de empreendimento não mercantil, espécie de empresa lato sensu, regida pelos comandos do Código Civil. (...).(grifos lançados)

Oportuna a transcrição de trechos da obra de Daniel Pulino[14]:

“(...) poder-se-ia definir atividade empresarial como atividade econômica organizada para a produção de bens e serviços para mercados, exercida profissionalmente e com escopo de lucro (representado, segundo Rachel Sztajn, pela partilha de excedentes financeiros ou de utilidades econômicas patrimoniais).

Detenhamo-nos, agora, sobre os elementos da definição, procurando verificá-los perante as entidades fechadas de previdência complementar.

O primeiro elemento de destaque é a organização dos meios, dos fatores da produção, ou seja, o desenvolvimento da atividade com método, para se chegar à produção de determinado bem ou serviço. É isso o que diferencia a atividade empresarial das de natureza artesanal ou amadora.

No caso da previdência privada, não há dúvida de que sempre haverá atividade conduzida com método de organização econômica; organização que é, ademais, de alta complexidade e sujeita a forte regulação e fiscalização pelo Estado. De fato, as entidades de previdência privada fechada administram, com altíssimo grau de organização, os recursos de que têm disponibilidade no desempenho de sua missão fundamental, com vistas a manter-se sempre em condição econômico-financeira e patrimoniais para atender às obrigações assumidas contratualmente perante a massa de participantes e assistidos e aos respectivos patrocinadores ou instituidores. (...)

Quanto à produtividade, entendida como a criação de utilidades para satisfazer necessidades humanas em sociedade, também não há dificuldade alguma em reconhecê-la na atividade desempenhada pelas entidades fechadas de previdência complementar, que têm por objeto justamente a operação de planos de benefícios previdenciários de caráter complementar, vale dizer, a administração de planos de benefícios que redundará na cobertura previdenciária em nível complementar, o que compreende desde inúmeras atividades instrumentais de administração do financiamento e dos investimentos dos recursos captados junto a patrocinadores e participantes, além de outras atividades instrumentais não diretamente relacionadas aos recursos financeiros (por exemplo, as relativas ao cadastro dos segurados, à contratação de serviços de terceiros etc.) até os atos finais de pagamento dos respectivos benefícios uma vez atingidas as condições de elegibilidade pelos participantes desses planos. (...)

O profissionalismo, quando referido ao próprio exercício da atividade empresarial (e não, portanto, à figura do empresário, em relação à qual significaria apreender a atividade empresarial como um meio de vida daquele), é noção que deve ser tomada como permanência da atividade, a sua realização em caráter não esporádico, não eventual, mas constante. Diz respeito, pois, à realização da atividade econômica de modo constante, em permanente oferta dos bens ou serviços que tenha por fim produzir.

Nesse sentido, seria também fácil de reconduzir a atividade de previdência complementar operada pelas entidades fechadas como empresarial, pois a constância da atividade é marca também da operação dos planos de previdência complementar, que são instituídos para durar longo período de tempo, tendo, inclusive, duração sempre indeterminada[15]. (...)

A facilidade vista até agora em se adaptar a atividade previdenciária complementar fechada aos elementos que compõem a empresa – sempre sob ponto de vista funcional, como atividade, não custa relembrar – cessa quando entra em questão a economicidade da atividade (via de regra, entendida como sinônimo de fito lucrativo) e a destinação da produção ao mercado. (...)

5.3.2.3 – Previdência Complementar e mercado

(...) Temos, então, que a adequada resposta à questão que ora se analisa (destinação, ou não, da atividade previdenciária complementar a mercados) resultará de análise que combine duas ordens de consideração: a existência de plano de previdência complementar fechado no tempo (momento de [a] decisão pela criação do plano e de escolha da entidade que o administrará e, posteriormente, o de [b] existência e pleno funcionamento do plano e da entidade que o administra) e também os atores que se acham envolvidos com a previdência complementar ([1] a pessoa jurídica patrocinadora ou instituidora, [2] a pessoa física participante e [3] a entidade privada de previdência complementar.

Da combinação desses dois critérios (tempo e atores) e das distinções que eles propiciam (momentos anteriores e posteriores à instituição do plano e da criação ou contratação da entidade, de um lado, e perspectivas de patrocinadores/instituidores, participantes e da entidade, de outro) poderemos analisar completamente a questão.

Concentrando-nos primeiramente no momento que precede à criação do plano (momento, portanto, em que ainda se está decidindo se o plano vai ser criado pela empresa a seus empregados, e, o sendo, que tipo de entidade privada o administrará), lembremo-nos, antes de mais nada, que tal decisão, como vimos, compete fundamentalmente à empresa patrocinadora. (...)

O que tem relevância, efetivamente, nesse momento, é a decisão da empresa, potencial patrocinadora de um plano de previdência complementar fechada (ou da entidade classista, profissional ou setorial, no caso da previdência dita associativa). Pois bem, para empresa (ou instituidora), uma vez tomada a decisão de iniciar um programa de complementação previdenciária, de criar um plano de previdência complementar a seus empregados (ou aos membros ou associados da instituidora), abrem-se três opções: (1) criar um plano de previdência complementar a ser administrado por entidade ‘própria’, a ser criada especificamente para esse propósito; (2) criar um plano de previdência fechada, mas sem instituir uma entidade nova, ‘própria’, singular (ou multipatrocinada tradicional, se de um grupo de empresas se tratar), caso em que se decide pela atribuição do gerenciamento, da administração do plano, por uma entidade fechada multipatrocinada já existente, via de regra um fundo múltiplo; e (3) criar um plano (coletivo) de previdência complementar aberta, (...).

Como há, no momento em foco, essas três opções para empresa (ou entidade associativa), (...), há que se reconhecer que, globalmente, para o momento ora considerado, existe competição, concorrência entre as diferenças espécies de entidades previdenciárias (...).

(...) Ora, uma vez criada a entidade fechada tradicional (singular ou multipatrocinada voltada exclusivamente para empregados do grupo de empresas a que pertença eventualmente o patrocinador), ou uma vez tendo recaído a opção da patrocinadora ou instituidora na contratação de uma entidade fechada multipatrocinada já existente, organizada segundo as características acima para os fundos múltiplos (ou seja, uma vez tendo ocorrido as hipóteses 1 e 2 fixadas algumas linhas atrás), o normal, o esperado, o presumível, como já dissemos, é que se mantenha essa estrutura para o futuro, indeterminadamente – (...).

Mas e se, com o passar do tempo, por qualquer razão, contrariando as previsões iniciais, o patrocinador ou instituidor do plano fechado resolver não mais manter a entidade ‘própria’ de previdência complementar fechada para administrar o plano, desejando então ainda manter o plano, mas sob administração de outra entidade previdência privada (...).

(...) Nesse sentido, abre-se, novamente, a possibilidade de competição, de concorrência entre entidades fechadas, porque várias delas há que permitem, em seus estatutos, recepcionar outros planos fechados de grupos de participantes vinculados a empresas patrocinadoras ou entidades instituidoras externas, isto é, sem qualquer relação prévia com as patrocinadoras dos planos de benefícios já hoje administrados por tais entidades (é o caso, justamente, das entidades fechadas do tipo fundo múltiplo previdenciário, acima analisado especificamente). (...)

(...) Cuidemos agora de analisar, ainda quanto a esse segundo momento que estamos considerando – momento em que o plano fechado já fora criado e se encontra funcionamento, estando administrado por uma entidade fechada específica de previdência complementar –, sob a perspectiva dos participantes (...).

(...) Portanto, diante do princípio da facultatividade ou voluntariedade do regime de previdência complementar, podemos dizer que, em tese, sempre haverá possibilidade de escolha – e assim, de disputa, de competência de concorrência – entre planos de previdência complementar para o pretendente (o potencial participante) de um plano fechado de previdência complementar, o mesmo se aplicando ao participante efetivo (ou seja, àquele que já aderiu ao plano de benefício), se considerarmos a projeção da relação de previdência complementar que ele mantém com a entidade (sempre por intermédio do plano de benefícios) ao longo do tempo. O que poderá variar é apenas – segundo o alerta feito por Tércio Sampaio Ferraz Júnior que acima transcrevemos – a concorrencialidade, isto é, o grau de competição, de potencial disputa – em mercado – por este participante.

(...) Pois bem, tendo chegado a este ponto, poderemos dizer, agora voltando ao ponto de vista da entidade fechada de previdência complementar no segundo momento considerado (momento de funcionamento do plano, momento pós-implementação deste), que ela, mesmo sendo uma entidade fechada daquelas que temos designado por tradicional (singular ou multipatrocinada voltada exclusivamente para o grupo de empresas dos patrocinadores ou para um grupo previamente identificável de instituidores), ainda que algo impropriamente, concorrerá no mercado, para buscar o maior número de adesões de seus participantes, pois, ainda que não vá fazê-lo para auferir lucros, essas adesões serão fundamentais para a própria viabilidade e sucesso dos planos de benefícios. (...)

5.3.2.4 Previdência complementar fechada e lucro

(...) Assim, segundo os ensinamentos de Waldírio Bulgarelli, apoiados em Broseta Pont, há duas correntes quanto ao conceito econômico de empresa, uma restritiva, segundo a qual aquele conceito coincide com o de empresa capitalista, caracterizada pelo recurso ao trabalho alheio e ao objetivo de lucro que inspira a atividade empreendida, e outra mais ampla, para a qual o conceito abrangerá toda organização cujo objeto é a produção, troca ou circulação de bens ou serviços, ainda que não haja fins lucrativos. Para Bulgarelli, no direito mercantil moderno, é necessário aceitar o sentido amplo, daí porque o autor adota o conceito econômico de empresa como coincidente apenas com o de unidade organizada de produção e comercialização de bens e serviços para o mercado.” (grifos lançados)

Indubitável, portanto, que as atividades desenvolvidas por entidades de previdência privada encontram-se inseridas no âmbito da ordem econômica, a partir da inserção destas fundações no conceito funcional de empresa defendido por Eros Grau.

Referências Bibliográficas

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2006.

_______. Elementos de direito econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981.

MAGANO, Octavio Bueno. Os grupos de empresas no direito do Trabalho. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1979.

MARTINEZ, Waldimir Novaes. Comentários à Lei Básica da Previdência Complementar. São Paulo: LTR, 2003, p. 308-309. 

NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. São Paulo: RT, 2005.

PULINO, Daniel. Previdência Complementar: Natureza jurídico-constitucional e seu desenvolvimento pelas Entidades Fechadas.São Paulo: Conceito Editorial, 2011.

SZTAJN, Rachel. Notas sobre o conceito de empresário e empresa no código civil brasileiro. In: Revista de Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, n. 25.