I – INTRODUÇÃO.

Trata-se de estudo elaborado a fim de demonstrar qual é a real autonomia e independênciadas agências reguladoras federais, até onde essas características alcançam, inclusive no que tange às atividades de administração ordinária, comum, de área meio, como as matérias de servidor público.

II – DESENVOLVIMENTO.

As agências reguladoras surgiram no Brasil após a promulgação da Constituição Federal de 1988 (CF/88), por meio de emendas constitucionais (EC). Duas destas agências têm previsão constitucional, são elas: a Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações) que nasceu depois do art. 21, XI, da CF ter sido modificado pela EC nº 8/1995, cujo conteúdo se refere às autorizações, concessões e permissões dos serviços de telecomunicações; e a ANP (Agência Nacional do Petróleo), no art. 177, §2º, III, da CF, que foi incluído pela EC nº 9/1995 para prever que a lei disporá sobre o órgão regulador responsável pelo petróleo e gás natural.

Pois bem, as agências reguladoras foi uma alternativa encontrada pelo Estado Brasileiro para se retirar da produção direta de bens e da prestação de serviços. O objetivo, com essa criação, era controlar as pessoas privadas incumbidas da prestação dos serviços públicos, por meio da concessão ou da permissão, bem como de intervir no domínio econômico, quando necessário para evitar abusos.

Em face disso, o Congresso Nacional editou diversas leis instituidoras das Agências Reguladoras, além da Anatel e da ANP, veio a ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), a ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), a ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil) e etc.

Nessas referidas leis, verifica-se que as agências foram criadas na forma jurídica de autarquia sob regimeespecial, o que lhes permite serem Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno, integrantes da estrutura da Administração Pública Indireta. Portanto, submetem-se ao controle administrativo exercido pelo Poder Executivo (art. 87, parágrafo único, inciso I, da CF).

Abrem-se uns parênteses para citar a Nota Técnica nº 667/2009/COGES/DENOP/SRH/MP com a digressão feita a respeito dos Poderes que formam a União, muito interessante, vejamos:

19. José dos Santos Carvalho Filho, em seu livro “Manual de Direito Administrativo”, 15ª edição revisada, ampliada e atualizada, nos ensina que o Estado compõe-se de Poderes, “seguimentos estruturais em que se divide o poder geral e abstrato decorrentes de sua soberania. Os Poderes de Estado, como estruturas internas destinadas à execução de certas funções, (...), de forma de ser evitada a supremacia de qualquer deles sobre outro.”

20. A nossa Constituição Federal, no seu art. 2º, estabelece como Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

21. Os entes que compõem a República Federativa do Brasil - União, Estados, Municípios e Distrito Federal – detentores dos Poderes do Estado, nos termos definidos pela Constituição, são dotados de autonomia, que é a capacidade dos entes de auto-organização, autogoverno e auto-administração. No primeiro caso, os entes federados podem criar seu diploma legal constitutivo; no segundo, podem organizar seu governo e eleger seus dirigentes; no terceiro, podem organizar seus próprios serviços, conforme nos ensina o douto doutrinador acima citado.

22. Nesse diapasão, a Constituição Federal estabeleceu que o Poder Executivo seria exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado. Ao Chefe do Poder Executivo é atribuída a competência privativa para dispor sobre a organização e funcionamento da administração pública federal, quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos.

23. A Constituição atribui, ainda, a cada Casa Legislativa, aos tribunais que compõem o Poder Judiciário e ao Tribunal de Contas da União a competência, no caso dos primeiros, para dispor sobre a sua organização e funcionamento, e, nos demais, para organizar as suas secretarias. Ao Ministério Público Federal foi assegurada a autonomia funcional e administrativa.

24. Assim, podemos constar que os órgãos acima têm competência para organizar o seu funcionamento, do modo que lhe for mais conveniente, observando a discricionariedade atribuída pela norma constitucional.

25. Nos casos da Administração federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, os administradores públicos estão vinculados à observância das normas emanadas pelo Chefe deste Poder, podendo este delegar a discricionariedade atribuída em lei, se assim entender.

Não obstante isso, esse status de autarquia sob regime especial marcam as agências reguladoras com algumas características, são elas: exercício de atividade regulatória, independência, poder normativo, controle judicial e parlamentar plenos.

Diante destas condições, falar-se-á só da independência das agências reguladoras, posto que é este o objeto do presente estudo. Aproveita a oportunidade para transcrever um trecho da já citada Nota Técnica nº 667/2009/COGES/DENOP/SRH/MP que muito bem explicou a respeito da autonomia/independência das agências reguladoras, verbis:

29. Cabe ressaltar, inicialmente, que as agências reguladoras são dotadas de autonomia, a fim de que lhe sejam asseguradas a liberdade suficiente à consecução das finalidades de interesse público que ensejaram suas criações. Embora seja certo que o Poder Estatal não pode interferir nas atividades que a legislação conferiu competência privativa às agências reguladoras, é certo que reside, ainda, entre estes, um vínculo, que dá ensejo ao chamado controle estatal.

30. As autoridades autárquicas, conforme leciona MEIRELLES, possuem características próprias, dentre as quais sua criação por lei específica com personalidade de Direito Público, patrimônio próprio, e capacidade de auto-administração sob controle estatal de desempenho de atribuições públicas típicas.

31. Ressalte-se, por oportuno, que mesmo as autarquias em regime especial, como é o caso das Agências Reguladoras, muito embora sejam dotadas de liberalidade que as outras espécies autárquicas não detêm – como a independência administrativa, in casu, discutida – elas, como entidades vinculadas à entidade estatal superior, também, se sujeitam ao controle legal, expresso no poder de correção finalística do serviço público prestado, bem como do fiel cumprimento da legalidade em todos os atos administrativos por elas efetivados.

32. Nesse baila, o referido controle estatal sobre as entidades autárquicas é exercido, como ressaltado pela doutrina dominante, com a supervisão efetuada pelos Ministérios, do que resulta uma chamada vinculação administrativa. Tal vinculação, como bem ressalta a autarquia em comento, de fato, não expressa uma relação de subordinação, entretanto, deve ser exercida visando assegurar a escorreita observância da legislação, bem como das finalidades propostas pelo Governo.

33. A dita supervisão ministerial é delimitada, basicamente, pelos contornos estabelecidos pelo supracitado Decreto-Lei 200, de 1967, sujeitando-se os atos exarados pelas autarquias ao controle resultante do sistema legal a eles imposto.

34. Grande parte da doutrina, no atinente ao controle estatal efetuado sob pessoas jurídicas autônomas, refere-se ao exercício de uma tutela administrativa, definida por DI PIETRO como a fiscalização que os órgãos centrais das pessoas públicas políticas (União, Estados e Municípios) exercem sobre as pessoas administrativas descentralizadas, nos limites definidos em lei, para garantir a observância da legalidade.

35. No mesmo sentido, CRETELA JR. define o controle estatal, exercido mediante a tutela administrativa, como o conjunto de poderes legais, mais limitados, que o estado confere aos órgãos centrais, a fim de que exerçam ininterrupta vigilância jurídica sobre os atos editados pelos órgãos das pessoas administrativas descentralizadas, para garantir-lhes a legalidade e o mérito, assegurando a consecução dos interesses coletivos.

36. A limitação encontrada pelo Estado, no exercício do controle, circunscreve-se ao complexo de atribuições conferidas pela legislação às agências, atinente ao exercício e à consecução de suas atividades finalísticas de regulação e fiscalização. Entretanto, as agências reguladoras encontram limites no exercício da referida autonomia no concernente aos aspectos em que a lei estabelece competência aos órgãos centrais para o exercício da supervisão ministerial.

37. Cabe ressaltar que o escopo do controle estatal é amplo, no concernente à matéria que a legislação conferiu competência ao órgão supervisor, tendo em vista que não se restringe apenas a estabelecer diretrizes e políticas relacionadas às atividades finalísticas das autarquias, todavia se desdobra para o controle de legalidade, realizado mediante o exercício da atividade normatizadora e fiscalizadora pelos órgãos centrais, previstos pelo referido Decreto-Lei nº 200, de 1967.

38. É imperioso consignar, novamente, que o exercício do controle estatal pelos órgãos centrais, referido anteriormente, não representa prejuízo à autonomia das entidades autárquicas, mas colabora para a consecução do interesse público, à medida que tal controle zela pelos princípios constitucionalmente estabelecidos.

39. Diante de todo o exposto, pode-se concluir que esta Secretaria de Recursos Humanos – Órgão Central do Sistema de Pessoal Civil – em vista da competência atribuída pelo Decreto-Lei nº 200, de 1967, Decreto nº 67.326, de 1970, Lei nº 7.923, de 1989, Decreto nº 6.929, de 2009, e considerando, ainda, o entendimento fixado no Parecer AGU GQ – 46, possui o poder-dever de estabelecer normas para assegurar o fiel cumprimento das leis e regulamentos emanados do Poder Executivo Federal, relacionados à administração de recursos humanos, bem como todas as matérias referentes ao pessoal civil da Administração Pública federal direta, autárquica e fundações públicas.

Superada a parte doutrinária, passar-se-á a estudar o ordenamento jurídico pátrio. Assim, a competência para regular matéria de pessoal, servidor civil público federal, inclusive das agências reguladoras, é da Secretaria de Recursos Humanos (SRH) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), conforme art. 17 da Lei n 7.923/89, e art. 34, I, do Decreto n 6.081/2007, in verbis:

Lei nº 7.923/89:

Art. 17. Os assuntos relativos ao pessoal civil do poder Executivo, na Administração Direta, nas autarquias, incluídas as em regime especial, e nas fundações públicas, são da competência privativa dos Órgãos integrantes do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - Sipec, observada a orientação normativa do Órgão Central do Sistema, revogadas quaisquer disposições em contrário, inclusive as de leis especiais. 

Decreto 6.081/2007

 Art. 34.  À Secretaria de Recursos Humanos compete:

I - exercer, como Órgão Central do SIPEC, a competência normativa em matéria de pessoal civil no âmbito da administração federal direta, das autarquias, incluídas as de regime especial e das fundações públicas; 

Além desses dispositivos legais, existem os Pareceres GQ-46 e AC-051, ambos da Advocacia-Geral da União (AGU), que tratam do mesmo assunto, qual seja, a falta de autonomia das agências reguladoras federais quanto à atividade de administração ordinária, ou seja, quando se tratar de temas como servidor público, essas autarquias especiais devem seguir as orientações da SRH/MPOG.

Transcrevem-se trechos dos citados pareceres para melhor esclarecer o assunto, cabendo anotar, ainda, que essas agências reguladoras tem autonomia sim, mas é para desenvolver as atividades relacionadas à área fim, especifica para a qual foi criada, vejamos:

Parecer GQ-46:

 Não é concebível, portanto, no que tange à política de normatização do pessoal civil do Poder Executivo, a dualidade de tratamento de matérias que devem ser analisadas uniformemente por um só órgão, evitando-se a produção de opiniões isoladas e até mesmo conflitantes.

No entanto, isso não quer dizer que os órgãos jurídicos estão impedidos de se manifestar sobre a matéria de pessoal.

Ocorre que, se esses órgãos se posicionarem de forma contrária as orientações normativas do SIPEC, será necessário que se faça o encaminhamento da questão controvertida à Consultoria-Geral da União, que, posteriormente, submeterá a sua manifestação a aprovação do Advogado-Geral da União.

Parecer AC-051

Diante disso, não há como negar que os atos das agências reguladoras referentes às suas atividades de administração ordinária (atividade meio) estão sujeitos ao controle interno do Poder Executivo, como forma de se garantir a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência da Administração, assim como podem ser anuladas as suas decisões de mérito quando a entidade for incompetente para adotá-las, observada a repartição de competências entre os diversos órgãos e entidades federais definida em leis e regulamentos. Não fosse assim, estaria admitido que esses entes pudessem se auto-administrar de forma alheia aos princípios gerais da Administração, e, mais ainda, pudessem avocar para sia decisão administrativa final sobre temas que não são de sua competência, usurpando a competência de outros órgãos ou entidades da Administração Federal direta ou indireta, inclusive do próprio Presidente da República ou dos Ministros de Estado, tornando-se verdadeiras -ilhas- de poder alheias a qualquer controle pela Administração central. 

A propósito, ressalta-se aqui que o aludido Parecer AC-051 foi aprovado pela Presidência da República em 13/06/2006, gerando efeito vinculante a toda a Administração Pública Federal direta e indireta, o que inclui as agências reguladoras.

Tudo isto serve para esclarecer que a legislação pátria mencionada acima delegou à SRH do MPOG a competência para decidir sobre assuntos de pessoal, no intuito de unificar os entendimentos, evitando dualidade de condutas entre entidades do mesmo Poder Executivo, e em atenção ao princípio da isonomia.

Ademais, existe toda uma legislação específica para tratar das competências da SRH, são elas:

a)           O Decreto-Lei nº 200, de 5 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece, sobre os Sistemas de Atividades Auxiliares, o seguinte:

Art. 30. Serão organizadas sob a forma de sistema as atividades de pessoal, orçamento, estatística, administração financeira, contabilidade e auditoria, e serviços gerais, além de outras atividades auxiliares comuns a todos os órgãos da Administração que, a critério do Poder Executivo, necessitem de coordenação central. (Vide Decreto nº 64.777, de 1969)

§ 1º Os serviços incumbidos do exercício das atividades de que trata êste artigo consideram-se integrados no sistema respectivo e ficam,conseqüentemente, sujeitos à orientação normativa, à supervisão técnica e à fiscalização específica do órgão central do sistema, sem prejuízo da subordinação ao órgão em cuja estrutura administrativa estiverem integrados.

§ 2º O chefe do órgão central do sistema é responsável pelo fiel cumprimento das leis e regulamentos pertinentes e pelo funcionamento eficiente e coordenado do sistema.

§ 3º É dever dos responsáveis pelos diversos órgãos competentes dos sistemas atuar de modo a imprimir o máximo rendimento e a reduzir os custos operacionais da Administração.

§ 4° Junto ao órgão central de cada sistema poderá funcionar uma Comissão de Coordenação, cujas atribuições e composição serão definidas em decreto.

Art. 31. A estruturação dos sistemas de que trata o artigo 30 e a subordinação dos respectivos Órgãos Centrais serão estabelecidas em decreto. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969). 

b)           O Decreto nº 67.326, de 5 de outubro de 1970, que organizou a Administração de Pessoal do Serviço Civil do Poder Executivo na forma de Sistema, estabelecendo que todas as unidades organizacionais, de qualquer grau, incumbidas especificamente das atividades de administração de pessoal da Administração Direta e das Autarquias integrariam o SIPEC:

Art. 2º. São funções básicas de Administração de Pessoal, para os fins dêste decreto:

I - Classificação e Redistribuição de Cargos e Empregos; II - Recrutamento e Seleção;

III - Cadastro e Lotação;

V - Legislação de Pessoal.

Art. 3º. O SIPEC compreende:

I - Órgão Central: Departamento Administrativo do Pessoal Civil (DASP);

II - Órgãos Setoriais: Departamentos, Divisões ou outras unidades específicas de pessoal civil dos Ministérios e dos órgãos da Presidência da República, de maior hierarquia na respectiva área administrativa.

III - Órgãos Seccionais: Departamentos, Divisões ou outras unidades específicas de pessoal de Autarquias.

§ 1º A critério do Órgão Central, por proposta do Órgão Setorial ou do Órgão Seccional, poderá ser criada unidade regional, ou subunidade seccional, para atender às peculiaridades do serviço.

§ 2º Integram, ainda, a estrutura do SIPEC:

I - O Conselho Federal de Administração de Pessoal;

II - A Comissão de Coordenação do Sistema de Pessoal.

Art. 5º. Os Órgãos Setoriais serão subordinados administrativamente ao dirigente de Órgão da Presidência da República, ou ao respectivo Ministro de Estado, e os Órgãos Seccionais ao dirigente da Autarquia a que pertencerem, vinculando-se todos ao Órgãos Central do SIPEC.

[...]

Art. 6º. Ao órgão central do SIPEC competirá o estudo, formulação de diretrizes, orientação normativa, coordenação, supervisão, contrôle e fiscalização específica de assuntos concernentes à Administração Federal.

 Art. 7º. Caberão aos órgãos setoriais e seccionais e demais unidades operacionais do SIPEC as atividades de gestão e execução e, excepcionalmente, aos dois primeiros, as de pesquisa.

c)           A Lei nº 7.923, de 12 de dezembro de 1989, que dispõe sobre os vencimentos, salários, soldos e demais retribuições dos servidores civis e militares do Poder Executivo, na Administração Direta, nas Autarquias, nas Fundações Públicas e nos extintos Territórios, e dá outras providências:

Art. 17. Os assuntos relativos ao pessoal civil do poder Executivo, na Administração Direta, nas autarquias, incluídas as em regime especial, e nas fundações públicas, são da competência privativa dos Órgãos integrantes do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - Sipec, observada a orientação normativa do Órgão Central do Sistema, revogadas quaisquer disposições em contrário, inclusive as de leis especiais.

Parágrafo único. A orientação geral firmada pelo Órgão Central do Sipec tem caráter normativo, respeitada a competência da Consultoria-Geral da República e da Consultoria Jurídica da Seplan.

d)           O Decreto nº 6.929, de 6 de agosto de 2009, que ressalta, além da competência normativa anteriormente mencionada, o dever de acompanhar e supervisionar a apuração de irregularidades concernentes à aplicação da legislação relativa à gestão de pessoas e respectivos procedimentos administrativos da administração federal direta, autárquica e fundacional:

Art. 34.  À Secretaria de Recursos Humanos compete: 

I - exercer, como Órgão Central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - SIPEC, a competência normativa em matéria de pessoal civil no âmbito da administração federal direta, das autarquias, incluídas as de regime especial, e das fundações públicas;

[...]

VI - acompanhar e supervisionar a apuração de irregularidades concernentes à aplicação da legislação relativa à gestão de pessoas e respectivos procedimentos administrativos da administração federal direta, autárquica e fundacional; 

A despeito disso, só resta concluir que as regras a serem fixadas referente ao pessoal civil de todo o Poder Executivo federal, incluindo asagências reguladoras, são de competência da SRH do MPOG, tendo em vista que este órgão recebeu da Lei nº 7.983/89 e do Decreto nº 6.081/2007 esta atribuição que é indelegável.

Nesse sentido, nada mais acertado que fixar um único órgão central para tratar de todos os servidores públicos civil federais de forma equânime, em atenção ao princípio da isonomia, assim evita-se que a mesma situação em entidades diversas receba tratamento distinto.

Ademais, o Parecer AC-051 estabeleceu que as agências reguladoras só têm autonomia na área fim, mas as atividades da área meio estão sujeitas a controle interno do Poder Executivo, ou seja, a criação de regras, por exemplo, sobre jornada de trabalho, é atinente à matéria de pessoal, à área meio, e deve ser submetida à aprovação da SRH do MPOG.

O TCU, por sua vez, tem atribuição, constitucionalmente fixada, noart. 70, para manifestar sobre questões contábil, financeira, operacional e patrimonial da União. Cabe, portanto, a este órgão falar definitivamente em temas pertinentes a dinheiro público e não em assuntos de pessoal ou gestão administrativa, que são meras questões intermediárias para resolver a questão principal que diz respeito a verbas públicas, verbis:

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

Dessa feita, não cabe ao TCU declarar a legalidade de um ato administrativo referente à matéria de pessoale vincular a agência reguladora que o proferiu, uma vez que a Corte de Contas não tem competência para isso.

Caso haja alguma discordância de entendimento entre SRH do MPOG e Tribunal de Contas da União (TCU), deve-se obediência à primeira em atenção ao princípio da legalidade que assim dispõe. O TCU, por sua vez, como será visto, tem atribuição de decidir todos os itens relacionados a dinheiro público, a pagamento indevido, a questões orçamentárias e etc.

Meramente a título ilustrativo, quando se pretende alterar a jornada de trabalho dos servidores públicos de 40 horas semanais para 35 horas semanais efetivamente trabalhadas e 5 horas semanais de sobreaviso, necessita-se de chancela da SRH do MPOG, sob pena de ser reconhecida a nulidade de tal ato normativo.

Não é crível acreditar que as agências reguladoras devam submeter-se a dois controles externos, um do MPOG e um do TCU, ainda mais quando eles são contraditórios. Os administradores públicos, em casos como esses de divergências, devem-se ater à legislação em vigor e aos entendimentos exarados pelas autoridades máxima do país, principalmente, por meio de pareceres vinculantes com aprovação da Presidência da República.

Dando continuidade no mesmo exemplo para melhor esclarecer o posicionamento adotado no presente artigo, vejamos uma situação hipotética: o MPOG decidiu pela ilegalidade de uma portaria X de uma agência reguladora qualquer que tratava de alteração na jornada de trabalho de seus servidores, com isso reconheceu-se que houve recebimento de salário por horas sem trabalhar efetivamente, portanto estes servidores deveriam recompor os cofres públicos, daí a necessidade de comunicar o TCU desta decisão.

O TCU, por sua vez, ao manifestar sobre o posicionamento do MPOG entendeu que a aludida portaria é legal, uma vez que as agências reguladoras tem autonomia para tanto, e declarou que não houve prejuízo ao erário, portanto, não era nada devido pelos servidores.

Diante dessa decisão, ficou estabelecida a divergência entre SRH do MPOG e TCU. No entanto, tal dúvida não pode existir, porque aquele já mencionado Parecer AC-051 vinculante à toda Administração Pública direta e indireta, inclusive àsagências reguladoras, estabeleceu que essas autarquias especiais não tem autonomia nas atividades da área meio, portanto, não tem a autonomia falada pelo TCU e estão sujeitas a controle interno exercido pelo Poder Executivo, que no caso, é o MPOG. Lembrando, que o TCU é órgão vinculado ao Congresso Nacional que integra o Poder Legislativo.

Por ser este Parecer AC-51 vinculante diante da aprovação do Presidente da República em 13/06/2006, nos termos do art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73/1993, o entendimento exarado nele deve prevalecer em face do proferido pelo TCU, que não vincula em nada as agências reguladoras, no que tange à legalidade ou não de atos normativos elaborados para tratar de matérias de pessoal, em especial de jornada de trabalho.

III – CONCLUSÃO.

Diante do exposto, verifica-se que as agências reguladoras têm independência para exercerem suas atividades fim, aquelas atividades específicas para a quais foram criadas, sob pena de perderem a razão de existir se fosse possível haver ingerências políticas.

Já, quanto às matérias ordinárias, observou-se que as agências reguladoras são consideradas como mais uma das entidades vinculadas ao Poder Executivo que lhe sujeita a controle e fiscalização. Com isso, em especial o tema servidor público, detectou-se que é a Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento o órgão responsável pela edição de todas as normas envolvendo tal assunto.

Ademais, nem mesmo o TCU tem atribuição para decidir questões de pessoal referente à fixação de jornada de trabalho, cabendo a este ente público resolver questões contábil, financeira, operacional e patrimonial da União.

IV – Referências

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro: 2010.

Nota Técnica nº 667/2009/COGES/DENOP/SRH/MP.