INTRODUÇÃO

 O presente artigo tem por escopo apresentar um panorama da doutrina brasileira sobre a Teoria dos Fatos Jurídicos, mesclando conceitos contidos em Manuais de Direito Civil voltados para os iniciantes nos estudos jurídicos com as lições complexas de grandes nome da doutrina pátria. Busca-se, aqui, sistematizar as classificações formuladas por diversos autores, comparar conceitos e destacar a legislação brasileira pertinente.

1.  FATOS, ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS: BREVE DISTINÇÃO

1.1. Fatos Jurídicos e não-jurídicos

Fundamentais para a compreensão do Direito Privado são os conceitos de fatos, atos e negócios jurídicos. A análise do fato jurídico exige, antes, a compreensão do que seja um fato.

No Dicionário Aurélio de Língua Portuguesa, fato está definido como coisa ou ação feita; caso feito; aquilo que realmente existe, que é real.

O que distingue o fato não-jurídico e o fato jurídico são os efeitos que cada um produz. Sabemos que não são todos os eventos naturais e humanos que interessam ao Direito. Nosso ordenamento jurídico somente valora aqueles fatos que têm relevância para as relações intersubjetivas humanas. Daí se dizer que no Direito está presente o fenômeno da alteridade, ou seja, da relação jurídica: somente existe o Direito onde o homem vive, ou melhor, convive. São os aspectos da vida social que interessam ao Direito – suscitamos, neste ponto, a máxima latina ubi societas, ibi jus.

O Direito tem por objeto as relações humanas. Assim, o fato é jurídico quando uma norma, pertencente a um ordenamento jurídico, reconhece que tal fato tem relevância para as relações humanas e atribui-lhe consequências específicas, que são chamadas efeitos jurídicos. O fato jurídico depende, então, da conjugação de dois fatores: o fato em si e uma declaração de vontade da norma jurídica. É, pois, de suma importância para a ciência do Direito identificar quais fatos que pertencem ou não ao mundo jurídico. Para ilustrar, traz-se à colação a precisa lição de  Pontes de Miranda[1]: 

Quando se fala de fatos alude-se a algo que ocorreu, ou ocorre, ou vai ocorrer. O mundo mesmo, em que vemos acontecerem os fatos, é a soma de todos os fatos que ocorreram e o campo em que os fatos futuros se vão dar. Por isso mesmo, só se vê o fato como novum no mundo. Temos, porém, no trato do direito, de discernir o mundo jurídico e o que, no mundo, não é mundo jurídico. Por falta de atenção aos dois mundos muitos erros se cometem e, o que é mais grave, se priva a inteligência humana de entender, intuir e dominar o direito.

Pontes de Miranda destaca, ainda, que qualquer fato o qual entrar no mundo jurídico será um fato jurídico, ainda que seja contrário ao Direito. A ilicitude, segundo o autor, não retira o fato do conjunto dos fatos jurídicos[2].

O processo de adjetivação do fato para que se torne um fato jurídico é chamado de juridicização; o processo inverso em que se retira o caráter jurídico de um fato é chamado de desjuridicização. O Direito, então, é essa dinâmica de juridicização e desjuridicização de fatos que, se espera, deve acompanhar as mudanças sociais, apesar de ser prudente reconhecer que a dinamicidade do Direito raramente consegue ser tão ágil quanto a da sociedade.

Segundo lições de Marcos Bernardes de Mello, o fato, ao se juridicizar, passa a existir, ingressando no plano da existência. A existência do fato jurídico é pressuposto para tudo o mais que possa ocorrer no mundo jurídico, inclusive para produção de efeitos jurídicos. O fato precisa existir para que possa ser válido e/ou produzir efeitos. A validade e a eficácia dependem da existência, mas não dependem uma da outra. Assim, o fato pode existir e ser válido, mas não produzir efeitos; e pode existir e produzir efeitos, mas não ser válido.

1.2. Fatos jurídicos lato sensu e fatos jurídicos stricto sensu.

 Uma vez valorado o fato como jurídico, é preciso distinguir o fato jurídico lato sensu do fato jurídico stricto sensu. Em sentido amplo, inserem-se no âmbito de fatos jurídicos tanto os fatos naturais quanto os humanos, cuja ocorrência pode ou não depender da vontade humana. Os fatos jurídicos em sentido lato formam o conjunto maior, a partir do qual emanam subdivisões. Na doutrina, os fatos jurídicos em sentido amplo geralmente são divididos em duas categorias, quais sejam, os fatos jurídicos em sentido estrito e atos jurídicos em sentido amplo, subdividindo-se, estes últimos, em atos jurídicos em sentido estrito e negócios jurídicos. 

Pontes de Miranda[3], no entanto, diz que o conjunto dos fatos jurídicos em sentido amplo alberga: a) os fatos jurídicos stricto sensu; b) os fatos jurídicos ilícitos; c) os atos-fatos ilícitos; d) os atos ilícitos stricto sensu; e) os atos-fatos jurídicos; f) os atos jurídicos stricto sensu; e g) os negócios jurídicos. Então, para o mestre alagoano, os atos lícitos e os ilícitos formam subconjuntos diferentes, assim como os atos-fatos lícitos e os ilícitos, e os fatos jurídicos lícitos (em sentido estrito) e os ilícitos.

Rubens Limongi França[4], por sua vez, classifica os fatos jurídicos da seguinte forma:

a) fatos de ordem natural, os quais corresponderiam aos fatos jurídicos em sentido estrito.

b) fatos ações humanas:

            b.1) fatos cujo efeitos devem atender a vontade do agente (atos jurídicos em sentido estrito)

            b.2) fatos cujos efeitos independem da vontade do agente (atos ilícitos). 

c) fatos mistos, nos quais existe a intervenção de elementos naturais e outros derivados da vontade do agente. Como exemplo, cita-se a aquisição do domicílio, onde há mero fato natural (residência), ligado a um fator da vontade (ânimo definitivo).

Os fatos jurídicos em sentido estrito, para parte da doutrina, são os fatos naturais. Alguns autores, contudo, incluem nessa categoria os fatos humanos que independem de vontade do homem.

Tomemos alguns exemplos dessa espécie de fatos jurídicos: a chuva, a priori, é um fato não-jurídico; mas se essa chuva provoca consequências jurídicas, como a perda de uma propriedade, estamos diante de um fato jurídico em sentido estrito, ou, na classificação de Pontes de Miranda, de um fato jurídico ilícito. Também se inserem nessa categoria a morte, o nascimento, a maioridade e o decurso do tempo, por exemplo. O ordenamento jurídico atribui à morte o efeito jurídico de provocar a transmissão do patrimônio do de cujus; à maioridade, atribui a imputabilidade penal; ao nascimento, a personalidade; ao decurso do tempo, a preclusão.

Os fatos jurídicos que emanam de uma vontade humana, ainda que não voltada à produção de efeitos jurídicos, são chamados de atos jurídicos em sentido amplo. Ressalte-se: a vontade não precisa ser direcionada a produção de um efeito jurídico, mas este deverá, necessariamente, ser produzido, sob pena de não se ter um ato jurídico, mas sim, um fato não-jurídico. O ato, para ser jurídico, também precisa estar conjugado com a declaração de vontade de uma norma jurídica, tal como ensinado por Maria Helena Diniz.

Os atos jurídicos se dividem em atos jurídicos em sentido estrito e negócios jurídicos, os quais serão estudados mais adiante.

Alguns doutrinadores sustentam, ainda, existir uma categoria intermediária de fato jurídico, a qual se situa entre o fato jurídico em sentido estrito e o ato jurídico em sentido amplo: trata-se do ato-fato, que pode ser lícito ou ilícito. Sobre o assunto, faremos um breve panorama a seguir.

1.3. Atos-fatos jurídicos

Os atos-fatos são fatos humanos, mas não são tratados como atos jurídicos, pois estes últimos emanam de uma vontade humana, enquanto os primeiros, não. A norma recebe aquele fato como jurídico, mas abstrai dele qualquer elemento volitivo que possa existir em sua origem. Os fatos do homem podem dar origem, então, a duas espécies de fatos: os atos jurídicos, quando o fato decorrer de uma vontade, e os atos-fatos, quando a vontade não estiver presente. Segundo Pontes de Miranda,

Se esvaziamos os atos humanos de vontade (= se dela abstraímos = se a pomos entre parênteses), se não a levamos em conta para a juridicização, o actus é um factum, e como tal é que entra no mundo jurídico. É de tratar-se, então, como aqueles fatos que, de ordinário, ou por sua natureza, nada têm com a vontade do homem[5].

 Podemos lembrar o clássico exemplo da criança que compra um doce. A criança, por ser absolutamente incapaz, não tem vontade. Se não tem vontade, autonomia, enfim, capacidade jurídica, não pode praticar um ato jurídico. Logo, não pode realizar um negócio de compra e venda. Mas o fato existiu, sem dúvida. O doce foi entregue a criança, o dinheiro foi entregue ao comerciante. O Direito, então, classifica esse fato como um ato-fato jurídico.

Pontes de Miranda lembra outros fatos que independem da vontade, razão pela qual podem ser praticados por incapazes, inserindo-se no grupo dos atos-fatos jurídicos: a tomada, a tradição e o abandono da posse (o louco que pega uma moeda e a tem consigo, toma e mantém a posse dela, podendo, em seguida, abandoná-la); o descobrimento do tesouro (há aqui dois atos-fatos: o descobrimento do tesouro e a tomada da posse); a criação intelectual (que não está subordinada ao princípio da validade, nulidade ou anulabilidade; não há descoberta científica nula, nem criação literária nula ou anulável), entre outros.

Os atos-fatos podem ser classificados em: a) atos reais, ou materiais, quando consistir em ato do homem do qual resulta circunstâncias fáticas (ocupação, tomada da posse); b) atos-fatos indenizativos, que se configuram nas hipóteses em que de um fato humano não contrário ao Direito decorrer prejuízo a terceiro, com o dever de reparar o dano; e c) atos-fatos caducificantes, os quais são fatos jurídicos cujo efeito consiste em extinguir direitos, como no caso da prescrição e da decadência.

Os atos-fatos também podem ser lícitos ou ilícitos. Havendo ilicitude, surge o dever de indenizar, que será estudado mais a frente.

1.4. Atos jurídicos em sentido estrito e negócios jurídicos

Se alguma norma jurídica incide sobre fatos humanos resultantes de uma exteriorização da vontade, essa norma torná-los-ão atos jurídicos. Para o Direito, apenas a vontade externada é hábil a dar ensejo a um ato jurídico; a vontade mantida sob reserva mental não compõe o suporte fático do ato. Assim preceitua o art. 110 do CC/02: “a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento”.

A vontade pode ser exteriorizada de duas formas: pela manifestação de vontade e pela declaração de vontade. Na primeira, a vontade se externa por meio de um comportamento humano; na segunda, a vontade é explicitamente manifestada por meio de uma afirmação, de uma exposição.

Por vezes, a lei exige que haja declaração de vontade expressa para que o ato jurídico se aperfeiçoe. Vejamos alguns desses casos previstos no CC/02:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.

Art. 1.919. Não o declarando expressamente o testador, não se reputará compensação da sua dívida o legado que ele faça ao credor.

Em outros casos, a declaração expressa é dispensada, configurando-se o ato com a mera manifestação de vontade da parte, podendo essa manifestação decorrer de uma conduta comissiva ou omissiva. Em outras palavras, a lei pode atribuir efeito jurídico tanto ao comportamento humano comissivo, quanto ao comportamento omissivo.

O CC/02 prevê em seu art. 172 que o negócio jurídico anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro. Essa confirmação, segundo o art. 173, depende de expressa vontade da parte. No entanto, o dispositivo seguinte (art. 174) dispõe:

Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava.

Vê-se, portanto, que esse art. 174 traz um caso em que a confirmação do negócio jurídico anulável pode decorrer de uma conduta comissiva: havendo cumprimento, ainda que parcial, do contrato por uma das partes, e tendo ela consciência do vício que inquinava o negócio, dar-se-á por confirmado o negócio jurídico nulo.

Em outros casos, a lei pode atribuir à ausência de comportamento um efeito jurídico. Senão, vejamos (art. 191 do CC/02):

Art. 574. Se, findo o prazo, o locatário continuar na posse da coisa alugada, sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada a locação pelo mesmo aluguel, mas sem prazo determinado.

Observe-se que o dispositivo em tela atribui à inércia do locador o efeito jurídico de prorrogação do contrato de locação pelo mesmo valor anteriormente acordado. Estamos, pois, diante de um ato jurídico decorrente de um comportamento omissivo, ao qual a lei atribui efeitos jurídicos. Como dito anteriormente, é irrelevante que o comportamento seja direcionado a produção desses específicos efeitos; eles decorrem da própria lei, e não necessariamente da manifestação de vontade.

Interessante destacar a classificação dos atos jurídicos (em sentido lato) feita por Limongi França[6]: 

a) atos inter vivos e atos causa mortis. 

O ato inter vivos não se trata de um ato entre pessoas vivas, mas sim, de um ato no qual não entra em cogitação o destino das relações jurídicas depois da morte das partes. O ato causa mortis, a contrario sensu, é aquele que regula relações jurídicas após a morte das partes.

b) Atos unilaterais e plurilaterais.

Os atos unilaterais são aqueles que emanam da vontade de um único agente, em regra. Limongi França ressalva a existência de atos unilaterais que se formam pela declaração de vontade de várias pessoas, as quais atuam paralelamente, e não em contraposição. É o que se chama de ato unilateral complexo. Temos como exemplo o reconhecimento da dívida solidária pelos vários devedores.

Atos plurilaterais requerem a manifestação de vontade de duas (caso em que chamados bilaterais) ou mais pessoas, em contraposição.

c) Atos onerosos ou gratuitos.

São atos onerosos aqueles em que as partes, reciprocamente, visam obter vantagens; são gratuitos ou benéficos os atos em que uma das parte obtém vantagens sem, contudo, se obrigar a uma contraprestação.

d) Atos simples e compostos.

Os atos simples são aqueles em que as manifestações de vontade se dirigem em sentido contrário. É o caso de um contrato de compra e venda. Os atos compostos são aqueles em que não há oposição das manifestações de vontade: elas se dirigem ao mesmo sentido, como ocorre na constituição de uma sociedade.

e) atos formais ou abstratos e causais.

Tal classificação leva em consideração a cogitação de um princípio gerador de uma relação jurídica. Os atos formais são aqueles cujos efeitos se produzem independentemente da cogitação da causa. É o que acontece com os títulos cambiais, que adquirem vida própria somente com a sua formação válida, independentemente da causa que a eles deu origem. Nos atos causais, por sua vez, é possível cogitar sua vinculação com as respectivas causas. São atos causais os contratos, pois nestes, além de ser possível questionar sua forma, cabe também a discussão sobre a licitude de seu objeto, a intenção das partes, etc.

f) atos formais ou solenes e informais.

Ato solene, de acordo com esse critério, é o ato que, para ser válido, precisa obedecer à forma determinada, prescrita em lei. Ato informal, ao contrário, é aquele de forma livre, ou seja, que depende de forma prescrita em lei.

g) atos comutativos e aleatórios.

São comutativos os atos cujas prestações são equivalentes (correspondentes, mas não exatas) e certas, e aleatórios aqueles atos cujas prestações não são necessariamente equivalentes, e dependem de um acontecimento futuro e incerto.

h) atos patrimoniais e pessoais.

Os atos jurídicos patrimoniais se relacionam ao patrimônio jurídico do sujeito, enquanto os atos pessoais dizem respeito unicamente à pessoas e à família. Essa classificação ainda aceita a presença de uma terceira espécie de ato: o ato misto, que envolve aspectos tanto patrimoniais quanto pessoais, como o casamento e a adoção com estipulação de legado.

i) atos constitutivos e declaratórios.

Os atos constitutivos são aqueles cuja eficácia se produz a partir do momento da conclusão; diz-se que têm eficácia ex nunc. Como exemplo, citamos o casamento, a adoção, a compra e venda. Os declarativos são aqueles cuja eficácia se produz a partir do momento em que se operou o fato a que se vincula a respectiva manifestação da vontade, tendo efeitos ex tunc.

j) atos de disposição e de simples administração.

Os atos de disposição implicam exercício de amplos direitos sobre o objeto. Os de simples administração implicam tão somente o exercício de direitos restritos sobre o objeto, de tal modo que não haja alteração substancial dele, atual ou potencialmente. Alienação e doação são atos de disposição; locação de casa e mútuo são atos de simples administração.

Os atos jurídicos em sentido amplo se subdividem em atos jurídicos em sentido estrito e negócios jurídicos. Os negócios jurídicos são atos em que há uma composição de interesses das partes com uma finalidade específica. A intenção de produzir efeitos jurídicos ao adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos é intrínseca ao negócio jurídico.

A expressão “negócio” tem origem na conjugação dos radicais neg + ocium (negação do ócio), o que reflete uma ideia de movimento. O negócio jurídico se constitui, pois, a partir da junção dos seguintes elementos: a) um fato; b) que emana de uma declaração/manifestação de vontade; c) com uma finalidade específica; d) ao qual o Direito atribui efeitos jurídicos; e) desde que satisfeitos os pressupostos de existência, validade e eficácia. São exemplos de negócios jurídicos o contrato, o casamento e o testamento.

Atos jurídicos em sentido estrito configuram-se quando há a mera realização de uma vontade do titular de um direito, não havendo a criação de um instituto jurídico próprio para regular direitos e deveres, nem a composição de vontades para uma finalidade específica. Nesses atos não há o elemento negocial; o efeito jurídico pode surgir como circunstância acidental do ato. Neles focaremos nosso estudo a partir de agora.

Orlando Gomes classifica os atos jurídicos em sentido estrito em duas categorias: os atos materiais e os atos participativos. Os atos materiais, também chamados de reais, consistem num fato decorrente da vontade humana, que tende a produzir alteração no mundo exterior. Pressupõem a consciência e a vontade e, neles, o efeito jurídico está adstrito unicamente ao resultado da atuação, produzindo-se independentemente da consciência que o agente tenha de que seu comportamento o suscita. A consciência, então, está na prática do ato, e não na consequência decorrente da prática desse ato[7].

Os atos participativos são declarações de vontade que intentam produzir na mente de outrem (in mente alterius) um evento psíquico. Não se confundem com declarações de vontade dos negócios jurídicos, pois nestes atos não há o intuito negocial, são simples comunicações. São exemplos desse tipo de ato jurídico as notificações, interpelações, intimações, avisos, convites, denúncias, confissões, recusas, entre outros.

2. ATOS JURÍDICOS EM SENTIDO ESTRITO

2.1. Atos jurídicos lícitos

Os atos lícitos são aqueles praticados em conformidade com o ordenamento jurídico, produzindo os efeitos que normalmente se esperam da atuação humana. O Código Civil tratou de tais atos de forma residual, dispondo que a eles se aplicam, no que couber, as disposições referente aos negócios jurídicos. Assim, os atos jurídicos em sentido estrito lícitos são assim considerados por exclusão.

Segundo Pontes de Miranda[8], os atos jurídicos em sentido estrito, quando não inquinados por qualquer ilicitude, podem ser das seguintes espécies:

a) Reclamações: atos que interpelam o destinatário para que faça ou deixe de fazer algo, ou preste o que prometeu;

b) Comunicações de vontade: atos que comunicam uma vontade (positiva ou negativa) ao destinatário, como a autorização para determinado ato, a fixação de determinado prazo, etc.;

c) Manifestações de vontade não-autônomas ou Atos Compósitos: atos que integram outros atos ou omissões, como a restituição da coisa dada em penhor (vontade de restituir + entrega material) e a constituição de domicílio (fato de se estabelecer + ânimo definitivo);

d) Exteriorizações de representação ou se sentimento: atos que comunicam determinado fato (inclusive sentimento), como o perdão, a notificação da cessão de crédito, a notificação, ao alienante, do vício redibitório.

e) Manifestações de vontade mandamentais: atos que nem comunicam uma vontade nem reclamam, e sim, mandam (impõem ou proíbem), como a manifestação de vontade para que se repare determinado prédio, ou a manifestação do locador contra o uso indevido do imóvel contra o locatário.

Uma nota peculiar do ato jurídico é que o agente não pode definir os efeitos, limites e alcance do ato; tais fatores promanam diretamente da lei, daí se dizer que os efeitos são necessários, ex  lege. Por exemplo: o pai pode não reconhecer a paternidade de um filho que teve, mas se o fizer, é a lei que definirá os efeitos desse reconhecimento; nosso atual Código Civil diz que o reconhecimento da paternidade é irrevogável, incondicional e imediato. Se a lei não definir totalmente os efeitos do ato jurídico em sentido estrito, então aplicam-se supletivamente as regras que dizem respeito aos negócios jurídicos.

2.2. Atos ilícitos: juridicidade e antijuridicidade

Não é simples o conceito de ilícito, mesmo porque encontramos tal instituto em diversos ramos do Direito. Grosso modo, diz-se que ilícito é tudo aquilo que é contrário ao ordenamento jurídico. Quando a contrariedade atinge determinado ramo do Direito, ou quando a consequência decorrente dessa contrariedade provém dele, costuma-se adjetivar o ilícito com a referência a este ramo. Temos, assim, o ilícito civil, o ilícito penal, o ilícito administrativo. Mas é importante lembrar que, não rara as vezes, todos esses ilícitos advêm de um mesmo e único fato, de um mesmo comportamento humano.

Imagine-se que um servidor público, dentro da repartição, agrida fisicamente um colega de trabalho, causando-lhe sérias lesões. Tal conduta, apesar de faticamente ser uma só, pode configurar, ao mesmo tempo, um ilícito penal, um ilícito administrativo e um ilícito civil. Cada um dos ramos do Direito envolvidos atribui determinadas consequências a esse fato: o Direito Penal prevê uma pena ao agente agressor, criando uma restrição ao seu direito de ir e vir, desde que sua conduta se amolde ao tipo penal abstratamente descrito na norma jurídica; o direito civil prevê o dever de indenizar os danos causados à vítima, atingindo, em regra, seu patrimônio; o direito administrativo, por fim, trará outras sanções, que não a pena propriamente dita, pelo comportamento funcional inadequado. Daí falarmos em independência das instâncias: as consequências previstas em cada ramo do Direito não exclui as demais, podendo elas acumular-se, atingindo todas o agente agressor ao mesmo tempo.

Caio Mário da Silva Pereira apresenta como requisitos do ato ilícito: a) a conduta (realização intencional ou meramente previsível de um resultado exterior); b) a violação do ordenamento jurídico, caracterizada pela contraposição do comportamento à determinação de uma norma; c) imputabilidade, d) penetração da conduta na esfera jurídica alheia[9]. De acordo com o autor, para que se tenha a conduta é preciso que o agente tenha a intenção de produzir um resultado exterior ou, caso não tenha havido a intenção, que esse resultado ao menos fosse previsível. Ademais, a conduta deve interferir nos direitos de outrem, pois enquanto permanecer inócua, desmerecerá a atenção do Direito.

Aqui, nos interessa unicamente o ilícito civil. Logo, estudaremos os efeitos jurídicos do ato ilícito previstos no Código Civil de 2002. No Direito Privado, importa conhecer o ato ilícito na medida em que ele causa dano a outrem, gerando o dever de indenizar. A indenização não tem caráter punitivo, pelo menos não a priori. A punição é encargo do Direito Penal e Processual Penal, apesar de já haver quem sustente que a indenização por dano moral configure uma espécie de punição.

Pelos dispositivos do Código Civil abaixo colacionados, percebe-se que a indenização visa a reparação de um dano, mormente quando essa indenização não puder ser feita in natura:

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.

Observe-se que, num primeiro momento, a indenização deve ser fixada na estrita medida do dano causado ilicitamente. No entanto, a própria lei autoriza a redução da indenização, fixando-se esta aquém do dano, adequando-a à extensão da culpa do agente. 

Muito se discute na doutrina se o ato ilícito é um ato jurídico. Diz-se que, por ser contrário ao Direito, é uma contradição em termos denomina-lo “jurídico”. O ato ilícito não seria um ato jurídico, mas antijurídico.

Venosa sustenta que do ilícito decorrem efeitos contrários ao ordenamento jurídico, considerado este em seu sentido amplo, na medida em que ataca aqueles bens e valores que o Direito protege[10]. Como já comentamos no início deste capítulo, Pontes de Miranda coloca os atos ilícitos como uma categoria própria, distinta dos atos jurídicos em sentido estrito.

Consideramos que o ato ilícito é, sim, uma espécie de ato jurídico em sentido estrito, visto que consiste num fato decorrente da vontade humana, ao qual a lei atribui efeitos. Não importa se esse ato é contrário ao ordenamento, se fere aquilo que o Direito visa resguardar. O importante é que a norma jurídica atribua consequências, muito embora não sejam as consequências “normais" que se esperam de um ato. Assim, entendemos que não é a adequação ou a inadequação da conduta em relação ao Direito que caracteriza um fato decorrente da vontade humana como ato jurídico. O ato jurídico se compõe daqueles dois fatores lembrados por Maria Helena Diniz e aqui já expostos: o fato propriamente dito e a declaração de vontade da norma. Estando presentes, estamos diante de um ato jurídico.

3. O ATO ILÍCITO E O DIREITO OBRIGACIONAL: UMA BREVE ANÁLISE DO DEVER DE REPARAR O DANO

Já vimos que o ato ilícito é aquele praticado em desacordo com o ordenamento jurídico. Veremos, agora, quais são os efeitos jurídicos atribuídos pelo ordenamento ao ato ilícito.

Ao ser praticado, o ato ilícito viola direitos e pode causar danos a outrem. Diante de sua ocorrência, a lei atribui àquele que age ilicitamente o dever de reparar os danos causados por sua conduta, o que torna o ilícito uma fonte do direito obrigacional. Os efeitos impostos pela lei certamente não são desejados pelo agente, mas, como vimos, a vontade de produzir efeitos jurídicos é alheia à prática do ato jurídico: basta que o agente tenha vontade de praticar o ato, e que a ele a lei impute consequências.

São os arts. 186 e 187 do CC/02 que trazem a previsão normativa do ato ilícito. Eis a redação dos referidos dispositivos:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Essas normas trazem o primeiro dos elementos formadores do ato jurídico, qual seja, o fato. Temos aqui um fato humano resultante de uma exteriorização da vontade. Observe-se que os arts. 186 e 187 não fazem qualquer menção à intenção de violar ou exceder os limites de um direito ou de causar um dano. Como vimos, a intenção de produzir efeitos é irrelevante para a caracterização de um fato como jurídico. O efeito decorre da norma jurídica, e não da vontade humana. Aliás, a expressão “voluntária” que aparece no art. 186 acima colacionado adjetiva a ação e a omissão, e não o dano ou lesão a direito. Assim, a vontade deve estar voltada à prática do ato, pelo que se conclui que pratica ato ilícito aquele que, agindo ou omitindo-se voluntariamente, causa dano e lesão a direito, ainda que de forma involuntária, ou aquele que exercendo voluntariamente um direito, excede seus limites, ainda que essa não seja sua intenção.

O art. 927 do CC/02 traz o segundo elemento necessário à formação do ato jurídico. Vejamos o que diz tal regra: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. A norma em questão reconhece que o ilícito tem relevância para as relações humanas e atribui-lhe consequência específica (efeito jurídico): o dever de reparar. Dessa forma, juntos, os arts. 186/187 e 927 trazem os dois elementos que compõe o ato jurídico: o fato em si e a declaração de vontade da norma jurídica, que são, in casu, o ilícito e a obrigação de reparar.

Concentremo-nos agora no art. 186 do CC/02. Percebe-se, a partir de sua análise, que o ato ilícito constitui uma soma entre a lesão a direito e o dano.

A fórmula do ato ilícito trazida pelo novo Código Civil difere daquela prevista no Código Civil de 1916. Vejamos o art. 159 do CC/16:

Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.521 a 1.532 e 1.542 a 1.553.

Observe-se que o comando legal do antigo Código Civil trazia o conectivo ou em vez de e. Isso significa que, para o diploma anterior, a conduta do agente seria ilícita ante a mera lesão de direitos, independentemente de qualquer dano. Para o atual Estatuto Civil, a lesão de direitos, por si só, não torna ilícita a conduta, devendo haver, necessariamente, dano a um bem jurídico. Há, ainda, uma segunda diferença entre os dois dispositivos analisados: é o que mais recente admite o dano exclusivamente moral. Apesar de inexistir referência ao dano moral no art. 159 do CC/16, a CRFB/88 já o admitia, o que torna essa segunda distinção menos importante que a primeira.

O art. 187 do CC/02, por sua vez, consagra a teoria do abuso de direito, também conhecida como teoria dos atos emulativos, trazendo uma nova dimensão do ato ilícito. Nessa modalidade de ato, o ilícito nasce de um ato originariamente lícito: o exercício de um direito. Os direitos não são absolutos, e seu exercício não pode ser ilimitado, não pode violar direitos de outrem. O exercício abusivo de um direito consiste, pois, em um ilícito. 

O abuso de direito está respaldado em quatro conceitos jurídico indeterminados, cujo conteúdo deve ser preenchido pelo aplicador do Direito. São eles:

a) fim econômico;

b) fim social;

c) boa-fé objetiva;

d) bons costumes.

Será mediante a análise das circunstâncias que permeiam o caso concreto e através de um exercício de valoração normativa que o juiz da causa definirá o conteúdo desses elementos e identificará a conduta abusiva.

De acordo com o Enunciado nº 414 da V Jornada de Direito Civil, o art. 187 do CC/02 se aplica a todos os ramos do direito e se fundamenta em princípios constitucionais. É a redação desse importante Enunciado:

414 – Art. 187: A cláusula geral do art. 187 do Código Civil tem fundamento constitucional nos princípios da solidariedade, devido processo legal e da proteção da confiança, e aplica-se a todos os ramos do direito.

A referência feita pelo art. 187 do CC/02 ao fim social e aos bons costumes remete ao princípio da socialidade: o titular de um direito, ao exercê-lo, deve sempre observar a função social a ele inerente.

Sobre os limites impostos pelos bons costumes, importante destacar o Enunciado 413 da V Jornada de Direito Civil:

413 – Art. 187: Os bons costumes previstos no art. 187 do CC possuem natureza subjetiva, destinada ao controle da moralidade social de determinada época; e objetiva, para permitir a sindicância da violação dos negócios jurídicos em questões não abrangidas pela função social e pela boa-fé objetiva.

Acerca do dever de indenizar ou de reparar o dano, uma corrente defende que a responsabilidade civil é uma questão de ordem pública; outra afirma ser uma salvaguarda de interesses privados. Daí advém uma segunda divergência: parcela da doutrina sustenta que  a cláusula de não indenizar é inválida, por ser o dever de indenizar matéria de ordem pública.  Diversamente, uma segunda corrente doutrinária afirma ser válida a cláusula de não indenização, desde que estejam presentes os seguintes requisitos: o dever de indenização não seja instituído por lei como de ordem pública, a cláusula não seja expressamente proibida pela lei, e o dano não tenha sido causado intencionalmente.

O estudo acerca do dever de indenizar não é próprio da teoria dos fatos jurídicos. O tema é amplo, sendo analisado mais detidamente em Responsabilidade Civil. Por isso, nossa abordagem aqui é singela, objetivando apenas dar ao acadêmico de direito noções básicas sobre os efeitos do ato jurídico ilícito.

CONCLUSÃO

A compreensão do que consiste o fato jurídico e de suas várias vertentes é imprescindível para a percepção das relações jurídicas. Como visto, fato jurídico (em sentido amplo) é todo acontecimento da vida que o ordenamento jurídico considera relevante no campo do Direito, e ele será classificado segundo sua conformidade com o Direito ou a presença da vontade humana. A depender do fato jurídico em questão, o ordenamento optará por aplicar ao caso concreto institutos como o caso fortuito e a força maior, a responsabilidade civil, penal ou administrativa, objetiva ou subjetiva, contratual ou extracontratual, etc. Temos então, que é preciso, antes de tudo, identificar a natureza do fato que se apresenta, para somente então averiguar a resposta que o Direito dá a esse fato.

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