Resumo

Este trabalho trata especificamente do efetivo acesso à justiça constitucional pelo modelo sincrético de controle de constitucionalidade adotado no Brasil. O cerne da investigação está na busca de informações sobre a tendência de sincretização dos controles abstrato e concreto de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal brasileiro. Também tenta produzir como consequência direta a elevação do nível de concentração e de abstração, principalmente no que se refere aos efeitos práticos da declaração de inconstitucionalidade de uma norma.

Palavras Chave: Constitucionalidade; Justiça; Modelo Sincrético.

1.     Estado atual do conhecimento sobre o tema

O ser humano é sociável por natureza e descobriu que para viver pacificamente em sociedade, precisa se organizar e submeter-se a normas. Surge, então, o Estado de Direito. A partir da instituição do Estado Democrático de Direito, emerge a necessidade de uma norma geral, chamada de “direito constitucional”. A Constituição passa a ser para o Estado o fundamento do direito.

Essa função de “fundamento do direito” exige que todas as normas infraconstitucionais estejam de acordo com a norma geral, que é a Constituição de um Estado. Quando uma norma está enquadrada nos ditames expostos na Constituição, diz-se que é “constitucional”. Porém, se de alguma forma afronta a Constituição, seja no aspecto formal ou material, é tida por “inconstitucional”.

É justamente para verificar se uma norma é ou não compatível que a própria Constituição traz instrumentos e mecanismos de controle de constitucionalidade.

O Estado Democrático de Direito exige efetivo controle da constitucionalidade das leis e a Constituição incumbe ao Poder Judiciário essa tarefa. No entanto, tal controle pode ser visto pelo Poder Legislativo como óbice para a realização de determinada política, pois a decisão do Poder Judiciário que afirma a inconstitucionalidade de uma decisão do Poder Legislativo pode impedir a realização de determinados objetivos, eliminando uma ou algumas possíveis soluções planejadas.

Sob este aspecto, o Poder Judiciário, em sua atividade legislativa negativa no controle de constitucionalidade, transforma-se em “legislador positivo”, na medida em que se mostra capaz de delimitar ou restringir as alternativas políticas a serem utilizadas.

O Poder Legislativo tem a função de legislar, e quando cria leis, o faz através de um processo legislativo que deve seguir os ditames constitucionais, pois não pode aprovar uma lei contrária à Constituição. Promove, assim, um controle de constitucionalidade preventivo. No entanto, depois de aprovada uma lei, se for considerada inconstitucional, não pode aprovar outra lei para declarar a inconstitucionalidade da primeira. Essa função é do Poder Judiciário.

As Constituições modernas objetivam fundamentar, justificar e limitar a figura jurídica de um Estado. Disso resulta a sua propriedade mais importante: norma suprema, hierarquicamente superior a todos os outros atos do Estado, bem como a todas as relações jurídicas na sociedade.

Na atualidade, as constituições são consideradas normas máximas dos países democráticos. Como norma mestra, precisa acompanhar as relações de vida que regula. Significa dizer que as constituições não apenas podem como devem ser modificadas. Porém, para garantia da necessária segurança jurídica, não podem ser alteradas sem um procedimento especial.

As Constituições, em relação às possibilidades de modificação de seu texto, podem ser flexíveis, semi-rígidas ou rígidas. São flexíveis aquelas que, para o processo de alteração, não exigem procedimento diverso do estabelecido para a expedição de leis ordinárias. As constituições semi-rígidas, ou exigem um rito específico e solene ou procedimento idêntico à formulação de leis infraconstitucionais. Por fim, as constituições rígidas são as constituições que impõem formalidade mais solene, exigências mais rígidas, para ser modificada, que a utilizada nas demais leis infraconstitucionais.

O sistema brasileiro optou pela forma rígida, pois exige um procedimento mais complexo para alteração das normas constitucionais. A Constituição Federal brasileira é norma suprema diante de todo o ordenamento jurídico. Significa dizer que toda norma infraconstitucional deve estar de acordo com os primados constitucionais estabelecidos pelo legislador constituinte originário. Além disso, toda autoridade deve ser fundamentada na Constituição e só a Constituição confere poderes e competências governamentais.

Do princípio da supremacia da constituição e da eficácia do controle preventivo, decorre a presunção de constitucionalidade, ou seja, toda espécie normativa nasce de acordo com a Constituição, em decorrência do controle preventivo do processo de criação das leis, e, como tal, deve ser preservada. Pelo princípio da presunção de constitucionalidade, tudo o que emerge no ordenamento jurídico ordinário é presumidamente constitucional. É que os atos normativos são submetidos à forma preventiva de controle de constitucionalidade, a qual,busca afastar da apreciação e da posterior promulgação, leis ou atos normativos que contrariem o sistema valorativo global da Constituição (BARCHET; MOTA, 2007, p. 801).

Quanto, por alguma razão, ocorre uma desconformidade do ato normativo primário ou da norma constitucional derivada com o conteúdo material da Constituição, ou é elaborada sem a observância das normas constitucionais concernentes ao processo legislativo ou aos limites ao poder de reforma do texto constitucional, diz-se que o ato decorrente é inconstitucional.

Assim, para as leis que fogem ao controle prévio de constitucionalidade, existe o controle de constitucionalidade, que pode acontecer por via de exceção (difuso) ou por via de ação (concentrado):

Para resguardar a conformidade legislativa aos princípios da Constituição, o próprio texto constitucional criou mecanismos político e jurisdicional de controle de leis infraconstitucionais.

A ideia de controle de constitucionalidade está diretamente ligada ao princípio da supremacia da Constituição e também quanto à rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais, eis que visa não só assegurar a supremacia constitucional, como ainda garantir a rigidez constitucional, eis que nenhum ato normativo pode modificar ou suprimir a Constituição.

O controle de constitucionalidade significa também um sistema de proteção aos direitos fundamentais assegurados na Constituição, eis que os coloca a salvo da função legislativa ordinária.

Para Alexandre de Moraes (2002, p. 54) controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais, ou seja, analisar a incompatibilidade de normas inferiores com a Constituição, tanto quando as normas são formadas por autoridades incompetentes ou em desatendimento às formalidades ou procedimentos legalmente estabelecidos (requisitos formais), como quando o conteúdo de tais leis ou atos é contrário aos preceitos ou princípios constitucionais (requisitos materiais). Na definição de Heriberto S. Hocsman (2005):

En términos sencillos, el control de constitucionalidad es aquel proceso que permite verificar y establecer si los actos, provenientes éstos tanto de particulares como de agentes estatales, derivados de tanto de acciones como de omisiones, y las normas que conforman el plexo normativo, colisionan con las reglas que integran el texto de la Constitución Nacional, teniendo siempre y en todos los casos como propósito último el hacer efectiva la supremacía constitucional.

O controle de constitucionalidade se traduz pela necessária compatibilidade vertical que a norma jurídica presente deve guardar em relação ao ordenamento jurídico de feição constitucional que lhe é anterior.

Desta forma, o controle de constitucionalidade configura limites ao poder do Estado, determinando seus deveres e tornando possível o processo democrático em um Estado de Direito, eis que impedem a violação aos preceitos fundamentais consagrados na Constituição (MORAES, 2003, p. 578).

Portanto, controlar a constitucionalidade, significa verificar a adequação de uma lei ou ato normativo com a Constituição. Porém, essa verificação não se satisfaz apenas com a atuação positiva de acordo com a Constituição, pois omitir a aplicação de normas constitucionais, quando a Constituição assim a determina, também constitui conduta contrária à Constituição. Portanto, a inconstitucionalidade pode ser por ação ou por omissão.

Conforme José Afonso da Silva (2000, p. 49), a Constituição Federal de 1988 reconhece duas formas de inconstitucionalidades: a inconstitucionalidade por ação (atuação) e a inconstitucionalidade por omissão (artigo 102, inciso I, alínea “a”^[1] e inciso III, alíneas “a”, “b”, e “c”^[2]; e artigo 103, e seus parágrafos 1º e 2º^[3]).

Portanto, a afronta à Constituição (inconstitucionalidade) pode acontecer tanto por um ato positivo dos poderes públicos, quanto pela inércia (omissão) do legislador infraconstitucional.

Nas explicações de José Afonso da Silva (2000, p. 49), ocorre inconstitucionalidade por ação quando são produzidos atos legislativos ou administrativos contrários às normas ou princípios da constituição. Esclarece que o fundamento dessa inconstitucionalidade está no fato de que do princípio da supremacia da constituição resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a Constituição.

É justamente essa incompatibilidade vertical de normas inferiores com a Constituição que se chama inconstitucionalidade das leis ou dos atos do Poder Público, e que se manifesta sob dois aspectos: formalmente, quando tais normas são formadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pela Constituição; e materialmente, quando o conteúdo de tais leis ou atos contraria preceito ou princípio da Constituição (SILVA, 2000, p. 49).

Por sua vez, a inconstitucionalidade por omissão acontece quando não são praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tomar plenamente aplicáveis normas constitucionais. Muitas destas, de fato requerem uma lei ou uma providência administrativa ulterior para que os direitos ou situações nelas previstos se efetivem na prática (SILVA, 2000, p. 49).

Segundo Maximiliano Toricelli (2002, p. 36 e ss.), para que exista verdadeiro controle de constitucionalidade devem reunir-se três requisitos básicos, a saber:

a) supremacía constitucional: entendida ésta no solo por la posición de preeminencia absoluta de la que goza en relación al resto del plexo normativo, sino también entendiendo la supremacía como la necesaria rigidez que debe rodear el texto constitucional de manera tal que la Norma Fundamental no sea tan susceptible de reforma como sí lo puede una norma de rango inferior; b) Un órgano controlante con fuerza vinculante: este órgano debe ser independiente de aquel que sancione las normas o realice los actos que luego serán objeto de control, mientras que la fuerza vinculante de sus decisiones estará dada por su propio poder para hacer cumplir las mismas como verdaderas determinaciones; e c) Alcance del control: el control debe alcanzar a toda norma, todo acto y toda actividad, esta última tanto privada como pública, emanada tanto del Poder Ejecutivo como del Poder Legislativo. Tampoco escapan del control de constitucionalidad las reformas al propio texto de la Carta Magna, dado que toda introducción de nuevos preceptos en contradicción con el espíritu constitucional debe ser invalidada, de manera tal que cualquier reforma de estas características pueda llega a ser declarada nula.

Seguindo-se esta interpretação, a conjugação destes elementos constrói os lineamentos básicos e elementares para o ponto de partida de um sistema de controle constitucional.

Nos últimos tempos, em decorrência da crescente globalização jurídica e da transnacionalização da função jurisdicional do incessante aumento de intercâmbios de toda índole (pessoas, bens, serviços), os sistemas de controle de constitucionalidade vem sofrendo mudanças, no sentido da aproximação e convergência entre os modelos. Essa nova realidade vem afetando, no que interessa para este estudo, o sistema de controle de constitucionalidade no Brasil. De qualquer modo, o eixo central permanece sendo o respeito à supremacia da Constituição^[4].

O desenvolvimento do tema “controle de constitucionalidade: análise sobre o efetivo acesso à justiça constitucional pelo modelo sincrético adotado no Brasil” pretende verificar se aos jurisdicionados brasileiros são oportunizados, de fato, canais de acesso à justiça constitucional.

Quanto ao estado atual da matéria sob exame, já existe uma tendência ao fortalecimento do controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade em relação ao controle concreto e difuso. No Brasil, dentro de um mesmo sistema misto, vem ocorrendo uma mudança de paradigma, pois se antes a regra geral era a do controle concreto ou difuso, hoje a regra comum é a do controle concentrado ou por ação, mormente em decorrência: a) da ampliação do rol de legitimados ativos à proposição de Ação Direta de Inconstitucionalidade (artigo 103, da Constituição Federal de 1988); b) da criação da Ação Declaratória de Constitucionalidade, que aconteceu em 1993, através da Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993; c) da instituição constitucional da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, na forma do parágrafo 2º, do artigo 103; e d) do desenvolvimento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, de acordo com a regra do parágrafo 1º, do artigo 102, da Constituição Federal de 1988.

Destarte, o controle concentrado foi ampliado significativamente com o advento da Constituição Federal de 1988, e estendido ainda mais com as inovações da Emenda Constitucional nº 3 de 17 de março de 1993 e da Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004.

Atualmente o controle de constitucionalidade tido como “geral” é o controle abstrato, também chamado de concentrado, enquanto que o controle difuso ou concreto passou a ser menos usual, até mesmo excepcional. Assim, nessa mudança de paradigma vem acontecendo uma verdadeira sincretização dos controles abstrato e concreto de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, podendo-se dizer que, na prática, o “controle de constitucionalidade” brasileiro possui eficácia erga omnes e efeito vinculante, sem a necessidade de suspensão da eficácia da norma pelo Senado Federal. Somente em alguns casos excepcionais esse controle produz efeitos inter partes apenas.

Esse novo paradigma é salutar porque em face da complexidade cada vez maior das relações sociais contemporâneas e dos conflitos decorrentes, sob os quais se presta concretamente a jurisdição constitucional, o mínimo que se espera é uma evolução dos institutos constitucionais e também os processuais para promover o devido e necessário aprimoramento no sentido de manter a eficácia concreta da Constituição também quanto ao controle concreto e difuso de constitucionalidade.

Esse entendimento tem como fundamento os princípios da economia processual e da segurança jurídica, pois que concretiza a almejada racionalização orgânica do Poder Judiciário brasileiro. Ademais, indica a pretensão de uma finalidade objetivada, permitindo, destarte, certa elasticidade para que se ajuste às variações da realidade que a circunda.

Com este estudo, com base nos problemas e acertos do modelo de controle de constitucionalidade brasileiro, pretende-se propor e sugerir possíveis reformas que poderiam ter lugar a fim de garantir um sistema de controle de constitucionalidade mais efetivo.

2.     Hipótese e objetivos da investigação

2.1.         Perspectiva teórica e hipótese

O controle de constitucionalidade representa muito mais do que uma série de procedimentos que sofrem variações em cada país. Significam, principalmente, o reconhecimento de direitos e garantias e o acionamento de mecanismos destinados a sua proteção diante de outros interesses ou princípios.

Ademais, representa a aproximação, no sentido da concretização da democracia participativa, oferecida aos jurisdicionados no que se refere a formas de acesso aos instrumentos de controle dos atos estatais.

De fato, o sistema democrático é um dos sistemas políticos que mais assegura direitos aos seus jurisdicionados, porém, no contraponto, é o que mais exige a participação consciente dos cidadãos numa postura de reivindicação ativa constante. A prática da democracia avançada exige cidadãos ativos e principalmente sabedores do significado do exercício da cidadania num Estado democrático de Direito.

Diante desse quadro complexo onde se insere o objeto de pesquisa proposto, para nortear o desenvolvimento do tema, indaga-se: o que significa, essencialmente, o mecanismo do controle de constitucionalidade num Estado Democrático de Direito? Quais são os tipos de procedimentos existentes para assegurar a supremacia constitucional tão importante para a sobrevida do sistema político denominado de “democrático”? Quais são os fundamentos fáticos e jurídicos para o exercício da democracia participativa pelo controle de constitucionalidade na realidade brasileira? O modelo sincrético de controle de constitucionalidade adotado no Brasil permite o efetivo acesso à justiça constitucional? 

O marco da delimitação temporal da pesquisa em projeto fica por conta da vigência da Constituição Federal de 1988.  Assim, a pesquisa em projeto abrangerá o mecanismo de controle de constitucionalidade no Brasil desde o advento da Constituição Federal de 1988 - data em que foi instalado neste país o Estado Democrático - até os dias de hoje.

Desde que entrou em vigor a Constituição Federal de 1988, os efeitos das decisões prolatadas no âmbito do Supremo Tribunal Federal receberam amplitude peculiar, em muitos casos se expandindo para além dos limites “entre partes”. Trata-se do que se chama de tendência de sincretização dos controles abstrato e concreto de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal. 

Hipótese nº 1

Todo procedimento relacionado com o mecanismo de controle de constitucionalidade surge da base proporcionada pela supremacia de uma Carta Magna, Lei Fundamental ou Constituição Suprema. É assim que acontece no Brasil, com a Constituição Federal de 1988 e sua última emenda em 2004.

Hipótese nº 2

O controle de constitucionalidade é um dos princípios do Estado Democrático de Direito, pois configura limites ao poder do Estado, determinando seus deveres e tornando possível o processo democrático em um Estado de Direito, eis que impedem a violação aos preceitos fundamentais consagrados na Constituição.

Hipótese nº 3

Os textos fundamentais representam a vontade de um povo soberano, assim como a proteção que o assiste frente às autoridades estatais, os demais indivíduos e qualquer ação tendente a vulnerar seus direitos ou burlar suas garantias.

A indiscutida superioridade do povo encarnada no marco de sua Constituição não pode ser mero modelo teórico, um “dever ser”, uma prescrição desvinculada da descrição fática. E é isto que se deve entender e por em prática, independentemente dos métodos que cada ordenamento tenha adotado.

Os sistemas variam de país para país, mas é viável e possível propor melhoras ao operacionamento de um ou outro sistema. Não se trata de buscar fortalecer ou defender um modelo em detrimento de outro, mas de proteger o povo e sua vontade de maneira absoluta. Assim, não é o método de controle de constitucionalidade que importa, mas a firme convicção dos membros dos diversos poderes de subordinar-se à vontade dos jurisdicionados que legitima seu mandato.

Significa dizer que em toda questão de direito reside uma questão de valores, princípios e moral que se enaltecidos e acompanhados de procedimentos sólidos e efetivos, conseguirão produzir o resultado “justiça”, que nada mais é do que o fim último de todo controle de constitucionalidade.

2.2.         Objetivos

Objetivo Geral

O objetivo geral deste estudo é analisar o efetivo acesso à justiça constitucional pelo modelo sincrético de controle de constitucionalidade adotado no Brasil.

Objetivos Específicos

a) abordar conceitos teórico-doutrinários com o objetivo de desenvolver o conteúdo, sopesando os aspectos principais do mecanismo de controle de constitucionalidade no sistema brasileiro, à luz da Constituição Federal de 1988;

b) demonstrar a necessidade da garantia e proteção dos preceitos constitucionais e a existência do controle de constitucionalidade como mecanismo de garantia dessa supremacia;

c) constatar que a partir da Constituição Federal de 1988 ocorreu uma modificação de paradigma do sistema misto de controle constitucional adotado no Brasil, no sentido de ampliar os efeitos das decisões prolatadas no âmbito do Supremo Tribunal Federal para além dos limites inter partes;

e) analisar o efetivo acesso à justiça constitucional pelo modelo sincrético de controle de constitucionalidade adotado no Brasil e construir uma proposta de reforma do controle de constitucionalidade brasileiro no sentido da ampliação democrática do acesso à justiça constitucional por meio da análise deste mecanismo paradigmático do direito processual constitucional.

2.3.        Considerações Finais

Quanto à técnica adotada, trata-se de uma pesquisa bibliográfica e documental, tendo como objeto de investigação o mecanismo de controle de constitucionalidade. Em relação aos meios de investigação, a estratégica metodológica utilizada na pesquisa em projeto será documental, obtida na legislação e na jurisprudência nacional brasileira. Consistirá a pesquisa bibliográfica no levantamento de obras jurídicas publicadas em meios impressos e eletrônicos que abordem direta ou indiretamente o tema objeto de exame.

O método utilizado na pesquisa quanto à finalidade é o exploratório, considerando que embora tenha muito conhecimento acumulado a respeito do tema maior (controle de constitucionalidade), devido à sua natureza de proteção dos jurisdicionados diante dos atos estatais, apenas recentemente é que vem despertando interesses. Este artigo discorreu o tema para desenvolver o conceito e as classes de controle de constitucionalidade existentes, permitindo a compreensão e a construção de conhecimentos para situar o sistema brasileiro dentro da realidade global.

A pesquisa foi aplicada, diante da necessidade de se resolver problemas concretos relacionados à necessária ampliação do acesso à justiça constitucional pelo controle de constitucionalidade.

Norteada pelo método indutivo de abordagem qualitativa, adotando-se para a ordenação das tarefas procedimentais a técnica descritiva, com o auxílio da interpretação hermenêutico-reflexiva, o desenvolvimento da pesquisa apresentou argumentos e análise para defender a necessidade de otimizar o controle de constitucionalidade no Brasil num escopo de busca imanente do acesso amplo à justiça constitucional a todos os jurisdicionados e aos direitos fundamentais a todos os cidadãos.

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