Resumo: Questões de políticas públicas podem ser levadas ao conhecimento do Poder Judiciário, e este tomando uma atitude ativista decide pela efetividade do direto constitucionalmente garantido, papel que lhe é próprio, afastando o argumento da “cláusula da reserva do possível” quando não devidamente comprovada à insuficiência de recursos financeiros.

Palavras-chave: Direito Fundamental. Direito à saúde. Poder Judiciário. Efetividade.

Abstract: Public policy issues can be brought to the attention of the judiciary, and that taking an activist attitude decides the effectiveness of direct constitutionally guaranteed role of its own, away from the argument of the "reserve clause as possible" when not properly proven to insufficient financial resources.

Keywords: Fundamental Right. Right to health. Judiciary. Effectiveness.

Sumário: Introdução. 1. O direito à saúde como direito (dever) fundamental; 2. O papel do Poder Judiciário para garantir efetividade aos direitos sociais prestacionais; 3. Julgados em que o Poder Judiciário conferiu efetividade a direitos sociais de caráter prestacional em casos relacionados à saúde, especificamente fornecimento de medicamentos e tratamentos. Conclusão. Referências.

Introdução: Os direitos sociais visam garantir uma existência digna ao indivíduo e à sociedade, com vistas a conferir carga axiológica ao princípio máximo da dignidade da pessoa humana. Destarte, o Estado arrecadador tem o dever de implementar e oferecer, aos indivíduos e à sociedade, os direitos que o constituinte elegeu como o mínimo existencial. Essa função possui primazia em relação às demais atividades estatais. Todavia, é flagrante que, na prática, o Executivo, em todas as esferas, reluta em cumprir aludido mandamento constitucional. A justificativa encontra abrigo na escassez de recursos orçamentários, denominada pela doutrina de “cláusula da reserva do possível”. Entrementes, nunca é demais destacar que a Corte Constitucional firmou entendimento no sentido de não se admitir a alegação da cláusula da reserva do possível, como escusa à garantia do mínimo existencial, mormente quando da abstenção estatal resultar nulificação ou aniquilação de direito constitucional impregnado de um sentido de fundamentalidade. Isto posto, é de inestimável importância avaliar a necessidade de se conferir primazia aos direitos sociais prestacionais, elencados como prioritários, sendo devida a interferência do Poder Judiciário nesta seara.  

1. O direito à saúde como direito (dever) fundamental

O direito à saúde constitui um bem essencial à vida e a integridade humana, e como tal é objeto da tutela no seu aspecto de direito fundamental. É certo que a saúde também é dever fundamental, nos termos do art. 196 da Constituição Federal de 1988, que preceitua a obrigação estatal de proteção e promoção desse direito.

O direito à saúde é corolário mesmo do direto irrenunciável da dignidade da pessoa humana – daí seu aspecto humano - o que a depender da situação concreta, justifica a irremediável intervenção do Poder Judiciário para garantir sua efetividade.

Nesse sentido não merece guarida a tese de que os direitos fundamentais – neste rol incluído o direito à saúde – constituem meramente direitos coletivos, em verdade, transmutam-se de caráter transindividual (coletiva e difusa) dado que são em primeiro lugar direitos de cada pessoa, refutando a tese de que a eles não caberiam demandas individuais, sob o argumento de que não seria possível sua individualização. Portanto, os direitos fundamentais são de todos e de cada um.

Na esteira desse entendimento, importa discutir a diferença entre direitos de defesa e direitos a prestações e adequar essa classificação ao direito em tela.

O direito à saúde pode assumir tanto aspectos de direito de defesa quanto de prestação. Assim nas palavras de Ingo Sarlet (2003, p. 262):

“Com efeito, na condição de direito de defesa, o direito à saúde assume a condição de um direito à proteção à saúde e, em primeira linha, resguarda o titular contra ingerências ou agressões que constituam interferências e ameaças à sua saúde, sejam oriundas do Estado, sejam oriundas de atores privados. Já como direito a prestações, o direito à saúde pressupõe a realização de atividades por parte do destinatário (Estado ou mesmo particulares) que assumam a fruição desse direito. Em sentido amplo, abrange a consecução de medidas para salvaguarda do direito e da própria saúde dos indivíduos (deveres de proteção), bem como a organização de instituições, serviços, ações, procedimentos, enfim, sem os quais não seria possível o exercício desse direito fundamental (deveres de organização e procedimentos). Em sentido estrito (acompanhando aqui a terminologia proposta por Robert Alexy) a dimensão prestacional traduz-se no fortalecimento de serviços e bens materiais ao titular desse direito fundamental (atendimento médico e hospitalar, entrega de medicamentos, realização de exames da mais variada natureza, prestação de tratamentos, ou seja, toda uma gama de prestações que tenham por objeto assegurar a saúde de alguém).”

Assim, inegável que a Constituição Federal atual adotou uma concepção que se afina com o conceito proposto pela Organização Mundial de Saúde (OMS) que define a saúde como o “completo bem estar físico, mental e social”.

Esse conceito impõe que se assegure o equilíbrio entre o indivíduo e o mundo que o circunda, bem como impõe considerar-se a cogente conceituação do mínimo existencial como garantia de vida saudável, dado que esse conceito, aqui adotado, não admite a restrição do mínimo existencial e essencial a um mínimo meramente fisiológico ou vital.

O mínimo existencial ou essencial deve sempre ser compreendido considerando-se a realidade fática de dado momento e as circunstancias individuais de seus destinatários.

Na lição de Ingo Sarlet (2003, p. 275):

“[...] verifica-se que mesmo (a Constituição Federal) não tendo um conteúdo que possa ser diretamente reconduzido à dignidade da pessoa humana, ou de modo geral, a um mínimo existencial, os direitos fundamentais em geral e os direitos sociais em particular nem por isso deixam de ter um núcleo essencial. Que este núcleo essencial, em muitos casos, até pode ser identificado com o conteúdo em dignidade destes direitos e que, especialmente em se tratando de direitos sociais prestacionais (positivo) este núcleo essencial possa ser compreendido como constituindo justamente a garantia do mínimo existencial, resulta evidente.”

Por fim, o direito a saúde como direito-dever fundamental deve ser garantido pelo Estado, tanto para salvaguardar o direito à saúde, quanto para fortalecer os serviços de saúde que são prestados à sociedade.

2. O papel do Poder Judiciário para garantir efetividade aos direitos sociais prestacionais

É justamente esse caráter de dever do Estado, que justifica a intervenção do Poder Judiciário para garantir efetividade aos direitos sociais, especialmente, ao direito à saúde.

O cerne da questão reside precipuamente, na tese de que aplicação e destinação dos recursos públicos são da competência exclusiva dos Poderes Legislativo e Executivo, e sendo assim, seria invasão de competência e desrespeito ao sistema de freios e contrapesos – instituído pela própria CF – a possibilidade de o Judiciário determinar a aplicação de recursos em determinada área.

A grande crítica à intervenção judicial para garantir efetividade aos direitos sociais prestacionais está consubstanciada na argumentação de que feriria o principio da “Separação dos Poderes”, dado se tratar, essencialmente, de questões orçamentárias.

Canotillo (2003, p. 357 apud KRELL, 2002, p. 69) defende que a realização dos direitos sociais é muito mais uma questão de participação política da sociedade do que de atuação dos tribunais, posição majoritária para o constitucionalismo alemão.

Rebate essa tese, KRELL (2002, p. 70), quando trazida para a realidade brasileira, que para o renomado autor, há que se fazerem as devidas adequações. Desta feita, o autor argumenta “na medida em que é menor o nível de organização e atuação da sociedade civil para participar e influenciar na formação da vontade política”, o que é muito comum no Brasil, “aumenta a responsabilidade dos integrantes do Poder Judiciário na concretização e no cumprimento das normas constitucionais, especialmente as que possuem uma alta carga valorativa e ideológica”.

A bem da verdade, no Brasil, tem-se larga oposição ao controle judicial do mérito administrativo, que determina amplitude de atuação discricionária, dado que as decisões administrativas dependem de sua conveniência e oportunidade.

Assim, cabe uma renovação da Teoria da Separação do Poderes, para se ver refletir na realidade fática aquilo que o próprio legislador constituinte determinou como parâmetro de um Estado Social democrático. Há que se vencer velhos dogmas, imperativo de justiça dadas as novas condições que apresenta o moderno Estado Social.

Nesse Diapasão, Barroso (1996, p. 155) aduz que o “padrão mínimo” para o cumprimento da obrigação estatal, poderia, sem maiores digressões, ser garantido pelo Poder Judiciário, para quem motivos ideológicos e não jurídicos-racionais não justificariam o impedimento a intervenção judicial.

Nessa mesma esteira Sarlet (2001, p. 323) demonstra que em situações em que o Estado se nega a prestação de serviços básicos, os argumentos de escassez de verbas e incompetência do Judiciário para decisões sobre a aplicação de tais recursos, não são suficientes para afastar tal intervenção, dado o caráter o caráter fundamental dos direitos sociais, mormente o direito a saúde.

Para Airton Ribeiro da Silva (2007, p. 9) ao Judiciário cabe a responsabilidade de garantir efetividade aos direitos elencados na Constituição Federal.

Nessa linha de entendimento, cabe ao Judiciário assumir um papel mais politizado, de forma que não apenas julgue o certo e o errado conforme a lei, mas sobretudo examine se o poder discricionário de legislar está cumprindo a sua função de implementar os resultados objetivados pelo Estado Social. Ou seja, não se atribui ao Judiciário o poder de criar políticas públicas, mas sim a responsabilidade de garantir a execução daquelas já estabelecidas nas leis constitucionais ou ordinárias. Dessa forma, exige-se um Judiciário “intervencionista” que realmente possa controlar a ineficiência das prestações dos serviços básicos e exigir a concretização de políticas sociais eficientes, não podendo as decisões da Administração Pública se distanciarem dos fins almejados pela Constituição. 

3. Julgados em que o Poder Judiciário conferiu efetividade a direitos sociais de caráter prestacional em casos de prestação à saúde, especificamente fornecimento de medicamentos e tratamentos.

Para concluir o encadeamento das idéias apontadas neste estudo, faz-se mister registrar o posicionamento do STF ao longo dos últimos anos, confirmando  o entendimento de que questões de políticas públicas podem ser levadas ao conhecimento do Poder Judiciário, e este tomando uma atitude ativista decide pela efetividade do direto constitucionalmente garantido, papel que lhe é próprio, afastando o argumento da “cláusula da reserva do possível” quando não devidamente comprovada a insuficiência de recursos financeiros.

            Primeiramente, uma decisão de setembro de 2011, na qual o presidente do STF, Ministro Cezar Peluzo, manteve decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que concedeu antecipação de tutela para Fernando Carvalho Torres e Rhenan Carvalho Torres, portadores de doença rara denominada Epidermólise Bolhosa Distrófica, que em ação ordinária pediram o fornecimento de medicamentos indispensáveis a sua sobrevivência. Abaixo um trecho do acórdão.

“É evidente que os pacientes necessitam do uso diário e contínuo dos insumos e medicamentos pleiteados, de modo a diminuir o sofrimento intenso decorrente das características próprias da patologia, bem como da necessidade de trocas diárias dos curativos. Dessa forma, a suspensão dos efeitos da decisão impugnada poderia causar situação extremamente mais grave (sofrimento contínuo e diário, com redução da qualidade e expectativa de vida dos pacientes) do que aquela que se pretende combater com o presente pedido de contracautela. Evidente, portanto, a presença do denominado risco de “dano inverso”.

No mesmo sentido, em março de 2010 a Suprema Corte teve oportunidade de se manifestar acerca do assunto no STA-Agr 175/CE, no qual a União pedia a suspensão da segurança concedida pelo Tribunal de Justiça do Estado para conceder o fornecimento de medicamento determinado. A alegação do agravante (União) norteia-se pela infração ao Princípio da Separação dos Poderes, dado que considera indevida a interferência do Judiciário na definição das políticas públicas.

O pedido de suspensão de tutela antecipada foi indeferido em razão de não constar, na espécie, lesão grave à ordem, economia ou saúde pública. Nessa oportunidade o Ministro Gilmar Mendes, após convocar uma Audiência pública – realizada em abril de 2009 – para discutir a problemática com gestores públicos e especialistas da área, membros da magistratura do Ministério Público da defensoria e da AGU, argumentou que em matéria de saúde pública a responsabilidade é “efetivamente solidária” entre os entes federados.

Aduz, ainda, que o problema talvez não resida essencialmente na judicialização de políticas – interferência do Poder Judiciário –, pois o que ocorre na grande maioria dos casos levados ao Judiciário argui-se pela efetividade de políticas públicas já definidas pelo próprio administrador público.

Dessa forma, com base nas digressões do eminente ministro, o Judiciário não estaria criando novas políticas públicas – como muitos argumentam – não estaria legislando positivamente, estaria, na verdade, apenas obrigando ao cumprimento do que o próprio Poder Público definiu como política de seu governo.

Ao que tangencia os casos em que não haja protocolo clínico no SUS, não poderá haver distinção entre os tratamentos disponíveis aos usuários da rede pública e os da rede privada. Nesses casos justifica-se a demanda judicial quer em ações individuais, quer em coletivas.

Nessa esteira ressalta, in verbis:

“[...] o alto custo do medicamento não é, por si só, motivo para seu não fornecimento, visto que a Política de Dispensação de Medicamentos excepcioanis visa a contemplar justamente o acesso da população acometida por enfermidades raras aos tratamentos disponíveis.”

E ainda, mas não menos importante, a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 45 de abril de 2004. Esta ação é de suma importância na discussão acerca da interferência do Poder Judiciário para garantir efetividade aos direitos sociais. Foi nessa oportunidade que a Suprema corte posicionou-se – consolidando seu entendimento – quanto à violação negativa do texto constitucional. Veja-se a ementa:

“EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA "RESERVA DO POSSÍVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MÍNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).”

O ministro Celso de Melo, na histórica decisão, aduz que também fere a constituição – daí a seara do STF – quando o Estado deixa de adotar e implementar medidas necessárias à realização dos preceitos constitucionais, de forma a torná-los efetivos, em flagrante posição de abstenção com seu dever constitucional de prestação.

“DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.

.................................................

A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental." (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.”

Por fim, imprescindível trecho que levanta a possibilidade de interferência judicial para garantir efetividade aos direitos sociais, senão vejamos:

“A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqüência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, está crescendo o grupo daqueles que consideram os princípios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso de omissões inconstitucionais."

4. Conclusões

É dever constitucional do Poder Judiciário, quando provocado, garantir o cumprimento dos direitos fundamentais sem importar desrespeito ao princípio da separação dos poderes, dado que é função típica do Judiciário a realização e defesa do ordenamento jurídico. Assim, diante das circunstâncias do caso concreto, o Judiciário deverá intervir e determinar ao Poder Público o cumprimento da obrigação.

O Estado Democrático de Direito não comporta mais uma postura omissiva e passiva do Poder Judiciário. O Judiciário passou de um Poder distante da realidade social, para um efetivo co-autor na construção do futuro da sociedade.

O fenômeno da judicialização traduz profundas e significativas mudanças no papel e na responsabilidade do Poder Judiciário, que o obriga a assumir uma postura mais politizada e de verdadeiro garantidor de direitos fundamentais.

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