1. INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por finalidade o estudo da teoria do direito, abordando a natureza, com enfoque para as raízes históricas e seus objetivos, sendo um tema complexo e de extrema importância para o operador do direito atual.

Procuramos ao longo deste ensaio reunir as opiniões e os ensinamentos de teóricos do direito, o que nos possibilitou uma visão global acerca do tema, aprofundando dessa forma, o nosso conhecimento sobre a teoria do direito.

Nas primeiras linhas deste trabalho tentamos traçar um panorama histórico acerca da Teoria do Direito. Diversas “escolas de pensamento” procuram, a partir de determinado referencial epistemológico, delimitar as origens e teorias sobre o direito.

A tendência de visualizar o direito como ciência começou a evidenciar-se no século XX, tendo como impulso o pensamento de Hans Kelsen, em especial a partir de 1934, com a publicação da sua Teoria Pura do Direito, que significou um divisor de águas no pensamento jurídico e influenciou, sem sombra de dúvidas, a maior parte dos sistemas jurídicos ocidentais. Essa teoria desenvolvida pelo filósofo alemão foi o referencial que buscamos para expor acerca da teoria do direito.

Entretanto, ao lado desta teoria, outras surgiram no intuito de combatê-la, buscando explicar o fenômeno jurídico de forma diversa da pregoada por Kelsen. Dentre os pensamentos “desafiadores”, está o de Niklas Luhmann, pensamento este abordado e demonstrado no decorrer da pesquisa.

2. A TEORIA DO DIREITO: NATUREZA E OBJETIVOS

Ao longo da história o Direito tem sido objeto de estudo de uma série de “escolas de pensamento” que definem e desenvolvem, a partir de determinado mirante epistemológico, teorias sobre o direito. De uma forma sintética, pode-se dizer que a análise do direito sob as lentes da ciência divide-se em interna, que examina o fenômeno do direito a partir de suas normas jurídicas – como a Teoria Geral do Direito –, e externa, preocupada em explicar o direito a partir da sociedade, ou do social (ROCHA: 1998, p. 33).

O direito, dentro do contexto atual, é mais observado pela maioria como um instrumento para manutenção da ordem e segurança do que como um meio efetivo de implementação da paz, harmonia e igualdade dentro da sociedade.

O direito é um dos meios de resolução de conflitos existentes no seio de um grupo, sociedade, Estado. A presença do direito dentro da sociedade é tão sentido que já vem desde a época dos romanos expressa no brocardo “ubi societas, ibi jus.”

Deve o direito refletir os valores e sentimentos básicos a serem preservados dentro da contextura social. Aqueles valores e sentimentos que não podem ser afrontados sob pena de perturbar o equilíbrio das relações sociais, deixando um sentimento de desagradabilidade entre os atores sociais.

A Teoria Geral do Direito passou a ser entendida como um conceito historicamente determinado, que se vincula no modelo restrito de inteligibilidade do direito, proposto pelo positivismo jurídico. Possui a tarefa de reconstrução do referencial teórico do direito. Os operadores do direito se deparam com os conceitos prontos, construídos pela Teoria Geral do Direito.

As ciências, em sua acepção mais ampla, podem ser classificadas em três modalidades fundamentais:

• Algumas se limitam a investigar “o que é”. São as chamadas ciências teóricas ou especulativas;
• Outras procuram orientar as condutas humanas indicando-lhes “como agir”. São as ciências éticas ou morais;
• Finalmente, as ciências técnicas orientam a atividade produtiva ou as realizações externas do homem, indicando-lhe “como fazer”.

Neste quadro o Direito pode ser considerado sob a tríplice perspectiva da teoria, técnica e ética. Daí a complexidade da construção de um referencial teórico que englobasse essa tríplice perspectiva.

A idéia de Ciência do Direito tem referencial histórico desde os antigos Romanos, onde se fazia presente através da noção de “jurisprudência”. Posteriormente, essa noção de jurisprudência romana daria lugar a Dogmática Jurídica, assim denominada pois sua proposta seria formular e sistematizar os conceitos jurídicos, tornando o direito positivo um verdadeiro “dogma”. Na lição de Paulo Nader esta disciplina aborda o direito vigente em determinada sociedade e as questões referentes à sua interpretação e aplicação (NADER: 1994,11). A Dogmática Jurídica aceita a norma vigente como ponto de partida inatacável.

São disciplinas dogmáticas, no estudo do direito, a Ciência do Direito Civil, Comercial, Processual, Penal, Tributário, Administrativo, Internacional, Econômico, do Trabalho, etc. Uma disciplina pode ser definida como dogmática na medida em que considera certas premissas, em si e por si arbitrárias (isto é, resultantes de uma decisão) como vinculantes para o estudo, renunciando assim ao postulado da pesquisa independente. (FERRAZ JR: 1994,48).

Muitos autores utilizam Dogmática Jurídica como sinônimo do termo Teoria Geral do Direito, enquanto outros preferem distinguir os referidos termos, identificando a Teoria Geral do Direito como exame das estruturas formais e dos conceitos jurídicos fundamentaiscomuns a todas as ordens jurídico-positivas cabendo a Dogmática descrever, interpretar e sistematizar as normas de uma ordem jurídica vigente.

As normas de uma ordem jurídica regulam uma conduta humana, individual ou coletiva. Coletiva deve ser entendido o comportamento individual em face da comunidade jurídica, ou seja, pelo motivo de todas as pessoas pertencerem à comunidade jurídica.

Uma característica comum às ordens sociais a que chamamos Direito é que elas são coativas, no sentido de que reagem contra as situações consideradas indesejáveis, por serem socialmente perniciosas - particularmente contra condutas humanas indesejáveis - com um ato de coação.

O ato de coação normado pela ordem jurídica pode ser referido à unidade da ordem jurídica, ser atribuído à comunidade jurídica constituída pela mesma ordem jurídica, ser explicado como reação da comunidade jurídica contra uma situação de fato considerada socialmente nociva e, quando esta situação de fato determina conduta humana, como sanção.

Dizer que o Direito é uma ordem coativa significa que suas normas estatuem atos de coação atributíveis à comunidade jurídica.

O conceito de sanção pode ser estendido a todos os atos de coerção estatuídos pela ordem jurídica, desde que com ele outra coisa não se queira exprimir se não que a ordem jurídica, através desses atos, reage contra uma situação de fato socialmente indesejável e, através desta reação, define a indesejabilidade dessa situação de fato. É esta, na verdade, a característica comum a todos os atos de coerção estatuídos pela ordem jurídica.

Logo, como ordem coativa, o Direito distingue-se de outras ordens sociais. O momento que se verifica a característica da coação, ou seja, a circunstância de que o ato estatuído pela ordem como conseqüência de uma situação de fato considerada socialmente prejudicial deve ser executado mesmo contra a vontade da pessoa atingida e, se houver resistência por parte dessa pessoa emprega-se a força física, como critério decisivo para o cumprimento do estatuído na norma.

Deve-se questionar a concepção estritamente descritiva e fática do conhecimento científico, especialmente da Ciência Jurídica. A idéia de verdade científica é relativa, pois o saber científico não é intrinsecamente verdadeiro, sendo produto de um acordo de procedimentos e idéias que instruem uma determinada comunidade científica; enquanto produto cultural é um sistema de crenças como outro qualquer.

A Escola Analítica do Direito distingue a Teoria Geral do Direito, destacando seu discurso legislativo e jurisprudencial, e a Dogmática Jurídica, que seria a análise da própria linguagem da dogmática.

Os juristas procuraram justificar a epistemologia da Dogmática do Direito adotando o modelo do positivismo jurídico, destacando a exigência de neutralidade axiológica e objetividade do conhecimento científico. Para Miguel Reale o cientista do direito já pressupõe a vigência de regras jurídicas. O jurista, enquanto jurista, não pode dar uma definição do direito, porque, no instante que o faz, já se coloca em momento logicamente anterior a sua própria ciência (REALE: 1994,34). Em relação a neutralidade axiológica das ciências, Karl Popper difundiu a idéia de que não existe ciência neutra. Para ele a ciência não é uma descrição isenta pois introduzimos nela valores constantemente.

A Teoria Geral do Direito possui seu ancestral mais próximo na filosofia. Possui grande proximidade com a Dogmática Jurídica. A Teoria Geral do Direito, que em outras épocas já foi prisioneira de dogmas ultrapassados, modernamente apresenta uma proposta de visão global do fenômeno jurídico, reconstruindo conceitos e institutos do direito. A moderna Teoria Geral do Direito não deve excluir, por exemplo, a Política, a Sociologia, a Economia, e principalmente a Deontologia e Filosofia, reveladoras da idéia de justiça. Não existe conhecimento isolado, havendo uma interdisciplinariedade do direito e outras ciências. Tal abordagem interdisciplinar entraria em contraste, por exemplo, em relação as propostas de Alf Ross e Hans Kelsen.

O momento histórico do qual parte a trajetória do positivismo jurídico e conseqüente formação da Teoria do Direito é o da formação do Estado Moderno no séc. XVI, quando o paradigma do Direito Natural começa a ser divulgado, colocando-se como instrumento teórico de luta contra a ordem medieval. Depois da derrocada de tal ordem, o paradigma do Direito Natural foi, pouco a pouco, sendo abandonado nas discussões dos filósofos do Direito, à medida em que o Estado Burguês se implantava após a Revolução Francesa.

A Revolução Industrial, por seu turno, passou a exigir respostas mais rápidas do direito às demandas sociais, o que era inviável para o direito costumeiro. Assim, a lei tornou-se a principal fonte do direito no século XIX.

Na França, o Código de Napoleão foi a consagração das conquistas da Revolução Francesa e serviu de pedra angular a toda postura positivista. Através da Escola da Exegese, houve a redução do direito à lei. Mas a lei não dava conta da realidade, como foi percebido através dos problemas de lacuna do direito, obscuridade ou mesmo inadequação e desuso.

Após o aperfeiçoamento do Estado Liberal, a postura exegética foi abandonada. Substitui-a o “positivismo voluntarista”, teorizado por Hans Kelsen. Este jurista, pertencente ao círculo de Viena, no qual também figuravam Freud e Wittgenstein, sustentava, dentre outras coisas, a impossibilidade de se fundarem empiricamente os juízos de valor. Assim, o direito passou a ser visto como produto da vontade de autoridades, por isso o “voluntarismo”.

Uma vez delineada a trajetória histórica da Teoria do Direito, cabe, neste momento, um breve exame dos aspectos gerais da ciência do Direito, bem como um aprofundamento da doutrina positivista, enfocando seus objetivos e reflexos nos dias atuais.

Com efeito, a douta Patrícia Luíza Kegel (KEGEL: 1997, p. 39-43) faz brilhante relato histórico das origens do sistema jurídico, que começa a ser definido a partir das mudanças de seu conceito, que, na origem grega, significava uma totalidade, composta de várias partes, agregando-se a idéia de organização. O termo sistema difunde-se no meio jurídico a partir do humanismo, séculos XV e XVI, período conhecido como Renascença, que é a marca do declínio do pensamento prudencial e exegético da jurisprudência medieval. A contar da vertente romanista e das reformas religiosas, o HOMEM passa a ser um membro da NATUREZA. O Direito surge como regulador da vida em sociedade, devido à sua racionalidade, formalismo e sistematização. Surge o positivismo, que parte do pressuposto de que o Direito se expressa em norma. O Direito limita-se a ordenar e sistematizar a norma estatal, sem discuti-la ou julgá-la em referência a valores ou realidade social. Por fim, o avento da construção mais notável de um sistema jurídico, arquitetada por Kelsen, delimitando as bases epistemológicas de uma ciência do Direito.

O pensamento de Hans Kelsen, claramente marcado pelos estudos do chamado Círculo de Viena – grupo de filósofos fundador do positivismo lógico, neopositivismo ou da chamada filosofia analítica –, desenvolveu-se no objetivo de conferir à ciência jurídica objeto e métodos próprios permitindo ao jurista autonomia científica. Buscava-se, assim, uma pureza no estudo do direito, a partir da redução do objeto de estudo do cientista jurídico à norma, visando uma pureza axiológica. Em outras palavras, a partir de uma análise interna do direito.

Ao lado desta teoria, e muitas vezes no desiderato de combatê-la, surgiram outras que, a partir de outros mirantes epistemológicos, buscaram explicar o fenômeno jurídico de forma diversa da proposta por Kelsen, que via somente na norma o objeto de estudo do jurista, excluindo toda e qualquer intervenção de valores de sua análise, sejam históricos, sociais, individuais.

A Teoria Pura do Direito não visa a entender o Direito como um produto da justiça, mas, sim, como uma técnica social, baseada na experiência humana. O fundamento de sua validade é uma hipótese jurídica, uma norma fundamental, examinando o direito positivo puro, enfatizando “o primado da pureza metódica. A construção da ciência jurídica implica um conhecimento rigorosamente neutro e puro em relação ao seu objeto” (KEGEL: 1997, p. 46).

Enfim, o objetivo da obra de Kelsen é dar à ciência jurídica um objeto próprio e delimitado, de modo a não confundir a investigação jurídica com outras disciplinas, que tenham por objeto elementos eventualmente integrantes do contexto normativo.

Dessa forma, para Kelsen, uma ciência do Direito está umbilicalmente ligada a uma teoria capaz de desvincular-se de qualquer elemento estranho ao Direito, apto

“a expurgar de si toda a referência que não seja estritamente jurídica. O extra-jurídico, nesta concepção, está relegado aos limites exteriores da Ciência do Direito. Para tanto, KELSEN erige a Teoria Pura em um sistema auto-referente, excluindo dele quaisquer considerações não normativas” (KEGEL: 1997, p. 63).

Dentre essas outras teorias, e ao que nos parece em caminho diametralmente oposto senão pelo mesmo esforço de conferir cientificidade ao direito, tem-se a teoria sistêmica baseada no pensamento de Niklas Luhmann, que, ao contrário de exclusão de interferências de valores sociais, toma o direito a partir do social, debruçando-se, portanto, numa perspectiva interdisciplinar, onde se colocam conceitos totalmente estranhos à teoria jurídica baseada no neopositivismo kelseniano.

A obra de Hans Kelsen, mais especificamente o livro intitulado Teoria Pura do Direito, é considerada um divisor de águas no estudo do direito, principalmente pela preocupação em analisar o direito como ciência desde uma perspectiva interna, ou seja, a partir da norma jurídica, de forma a abstrair toda e qualquer interferência de valores. Com efeito, Kelsen busca a análise do direito fora do campo da sociologia, filosofia, política etc., de forma considerá-lo como objeto em si, separado de outros ramos da ciência.

O ponto de partida de Kelsen para a realização de sua teoria remonta o pensamento inaugurado pelo chamado Círculo de Viena, formado, no início do século XX, por um grupo de filósofos cuja preocupação era a constituição de uma teoria da ciência como disciplina autônoma, fundadora do chamado positivismo lógico ou neopositivismo, corrente mais tarde conhecida sob o nome de filosofia analítica (CARVALHO: 1991, p. 66).

Seus principais integrantes foram, além de Schlick, Rudolf Carnap, Otto Neurth, Hans Hahn etc. O programa filosófico do Círculo de Viena foi ganhando cada vez mais em influência, sobretudo nos países anglo-saxões, onde suas investigações não se limitaram ao campo da teoria da ciência, mas estenderam-se aos domínios da ética, da filosofia da linguagem e da filosofia da história (Idem. Ibidem).

O primeiro princípio consubstanciava-se no entendimento de que um conceito só seria significante se possuísse uma base empírica, formulada a partir da experiência sensível, enquanto o segundo – princípio do logicismo – fundava-se na idéia de que para “um enunciado ou sistema de enunciados possa valer como científico deve ser passível de exata formulação na linguagem lógica” (Idem. Ibidem).

Outro aspecto de relevante interesse para o entendimento do direito a partir do pensamento de Hans Kelsen, repousa na observação de que, em sua construção científica original, buscou elementos no pensamento de Imanuel Kant, principalmente na sua Crítica da Razão Pura, no desiderato de “purificar” o objeto de estudo da ciência do direito, que é a norma, afastando dela toda e qualquer influência de valores externos, de molde a tornar estranho, na sua concepção de ciência do direito, o conteúdo valorativo das normas.

A teoria do direito de Kelsen também possui influência do neo-kantismo, evidentes no seu ideal de ciência pura. Nos capítulos iniciais de sua obra mantém os pressupostos kantianos, que se mesclam com os neopositivistas, pouco a pouco (cap. sobre ciência do direito). O ideal de pureza implica em separar o conhecimento jurídico, do direito natural, da metafísica, da moral, da ideologia e da política. Por isso Kelsen tem como uma de suas diretrizes epistemológicas basilares, o dualismo kantiano, entre ser e dever ser, que reproduz a oposição entre juízos de realidade e juízos de valor (ROCHA: 1997, p. 92).

A purificação desejada por Kelsen na construção de sua teoria, ademais, tem como aspecto fundamental a sua percepção de que a sociedade é complexa, existindo no convívio humano uma série de aspectos que, para a compreensão do direito como ciência, devem ser afastados. Pode-se dizer, de uma forma bastante superficial, que a idéia de Kelsen ao buscar a purificação de seu objeto de estudo, seria reduzir complexidades de fato percebidas na sociedade.

Neste sentido, a purificação da ciência do direito é realizada por Hans Kelsen a partir de cinco níveis, ou “cinco purificações”, quais sejam, a purificação anti-causalística ou anti-naturalística, que definiu a ciência do direito como sendo normativa como a teologia e a ética, afastando de sua análise o que chamou de ciências causais; a purificação intranormativa, onde separa, dentro das ciências normativas, o direito da ética e da teologia; a purificação política e ideológica, afastando da ciência do direito comprometimentos de ordem moral, política ou ideológica, preocupando-se tão-somente com a normatividade; a purificação anti-jusnaturalista que defende que a preocupação da ciência do direito deve estar voltada ao direito positivo, posto, factual, e não a um pretenso direito natural; e, por fim, a purificação monista onde, para análise científica, não há separações entre as várias áreas do Direito (civil, penal comercial etc.).

Com a preocupação de fundamentar o direito, mais especificamente com o objetivo de fundamentação de validade do direito, sob a perspectiva lógico-dedutiva e a partir da idéia de purificação axiológica, afastando aspectos morais, políticos, históricos, ideológicos, Hans Kelsen formula a norma hipotética fundamental.

Conforme se depreende do sistema normativo dinâmico de Kelsen, a validade e a ordenação lógica do direito dá-se a partir de uma norma hierarquicamente superior, donde provém a idéia da pirâmide normativa que tem em seu topo a Constituição de um Estado. Em última análise, a proposta kelseniana assenta-se, no desiderato de afastar as idéias jusnaturalistas, em adotar como critério de validade sempre uma norma anterior e superior.

Assim, a norma hipotética fundamental, ou norma fictícia, para dar o fechamento necessário à Teoria Pura do Direito, e não podendo ser oriunda de postulados metajurídicos ou transcendentais – posto que incidiria no erro jusnaturalista combatido por Kelsen –, surgiria de esforço racional, lógico-dedutivo, de molde a fundamentar a existência do direito positivo analisado.

Sob esta ótica, não há como fugir da conclusão de que o fundamento do direito assenta-se no próprio direito, restando claro que direito para Kelsen, como objeto de estudo do cientista jurídico, reduz-se à norma, sendo analisado, ademais, a partir do afastamento de qualquer interferência externa.

Pode-se dizer que todo o ordenamento jurídico, independente da matriz teórica que o analisa encerra a idéia de sistema, no sentido de que em todos encontram-se presentes as idéias de ordenação e unidade.

Conforme verifica-se da própria obra de Kelsen, o vocábulo sistemas aparece por diversas vezes, como no caso dos sistemas estático e dinâmico da norma jurídica, justamente pelo ordenamento jurídico ter como peculiar a ordenação e a unidade. No entanto, há de restar bastante claro que não se confunde a utilização da palavra sistemas com a teoria sistêmica.

Outra constatação advém do fato de que para a teoria kelseniana o Estado, naquela concepção oriunda do século XVI, tendo como principal característica a soberania, aparece como elemento chave na imposição da força coativa que detém, se justificando por esta, em última análise, sem prejuízo da idéia da norma hipotetica fundamental, a aceitação do direito, da lei, da norma, por todos.

Hans Kelsen orientava a abordagem científica do direito através da Teoria Pura, centrada na norma. Procurou dar a ciência jurídica uma autonomia libertadora das influências de outras ciências. O método e o objeto deveriam ter enfoque normativo. A conduta humana só seria objeto da ciência jurídica quando constituísse o conteúdo da norma, as relações inter-humanas só seriam objeto da ciência do direito quando fossem relações jurídicas (constituídas por normas). A validade de uma norma estaria legitimada numa norma anterior formalmente válida, possuindo assim, a ordem jurídica, uma estrutura escalonada de diferentes níveis de normas, numa unidade que formava uma relação de dependência em estrutura piramidal, onde no topo estaria a norma fundamental de onde derivou a validade formal das demais. O Positivismo Jurídico veio então, enquanto método de abordagem do direito, pressupor o modelo das ciências positivas operando no âmbito da teoria jurídica, de forma a exlcuir juízos de valor do campo de conhecimento científico, conforme a proposta de Hans Kelsen, exemplo mais ilustrativo desse “positivismo metodológico”, evocando as posições da Escola Analítica do Direito que preconizavam uma abordagem formalista restrita a descrição das normas positivas existentes (o direito como ele é de fato). O positivismo não atribui importância a presença da justiça no Direito, porque este se compõe apenas de normas que comportam qualquer conteúdo.

Deve-se questionar a concepção estritamente descritiva e fática do conhecimento científico, especialmente da Ciência Jurídica. A idéia de verdade científica é relativa, pois o saber científico não é intrinsecamente verdadeiro, sendo produto de um acordo de procedimentos e idéias que instruem uma determinada comunidade científica; enquanto produto cultural é um sistema de crenças como outro qualquer.

Para Kelsen, o ordenamento jurídico não pode ser cientificamente estudado como se fosse uma simples justaposição de normas que regulam o comportamento humano mas, ao contrário, deve ser vislumbrado como um todo unitário e sistemático, pelo fato de todas elas possuírem o mesmo fundamento de validade.

No topo do ordenamento, visto como um sistema dinâmico, se encontra a Constituição, norma superior a todas as demais normas postas e, na medida em que se vai progressivamente descendo das normas gerais para as normas individuais, percorre-se graus normativos mais inferiores, até alcançar a “base” da pirâmide normativa, onde será possível encontrar normas individuais (sentenças, regulamentos administrativos e negócios jurídicos).

Imediatamente abaixo das normas individuais, encontram-se os atos de execução, espontânea ou coercitiva e, mais acima do que a Constituição, inclusive da primeira Constituição histórica, encontra-se, já fora do âmbito da pirâmide normativa, a norma fundamental (Grundnorm), norma pressuposta e condição lógico-transcendental do trabalho científico do jurista.

Todas e quaisquer normas contidas no esquema piramidal - à exceção da norma fundamental e dos atos materiais de execução - são, ao mesmo tempo, atos de aplicação das normas mais gerais e superiores e atos de produção das normas mais individuais e inferiores. Do ponto de vista da teoria pura, os atos de aplicação constituem um dever jurídico imposto aos “destinatários” primários e secundários e os atos de produção constituem atos de poder, originados do exercício de uma autorização dada pela própria ordem jurídica.

O ponto de ligação de todas estas normas reside precisamente no conceito lógico-formal de “fundamento de validade”, segundo o qual a validade de uma norma, entendida como sua existência específica, consiste em sua pertinência ao ordenamento jurídico, em face de se ajustar aos seus critérios próprios de produção normativa (princípio de legitimidade).

Cada norma jurídica, para que possa ser considerada como válida, deve ter sido produzida de acordo com os critérios formais e materiais previstos no próprio ordenamento, relativos a) ao sujeito ou órgão competente, b) ao procedimento e - em certa medida - c) ao conteúdo, todos estabelecidos pela norma imediatamente superior; e assim sucessivamente se percorre todo o ordenamento jurídico, de grau em grau, numa escala ascendente, até se alcançar a norma fundamental. É de se ressaltar, no entanto, que a determinação da norma inferior pela norma superior nunca será total, salvo determinadas proibições de natureza material; isto é, nunca será de tal maneira que a norma inferior seja logicamente deduzida por completo a partir do conteúdo da norma superior, vez que existe sempre uma certa discricionariedade por parte do órgão aplicador da norma superior ao criar a norma inferior.

Assim, a nota essencial de um sistema normativo dinâmico é o fato de que a validade de uma norma jurídica se fundamenta na validade de uma norma superior, sem relação com qualquer conteúdo (pois esta relação com um determinado conteúdo é a nota que caracteriza os sistemas estáticos) e que essa relação de fundamentação-derivação possa retroagir até a norma fundamental.

A validade de uma norma num sistema dinâmico, portanto, é determinada especificamente em função da competência do órgão, por vezes com relação ao seu conteúdo e, por fim, de sua relação com a Grundnorm (norma fundamental).

Numa perspectiva cada mais sintética, “uma ordem jurídica é considerada válida quando as suas normas são, numa consideração global, eficazes, quer dizer, são de fato observadas e aplicadas”.

Trata-se, aqui, do “princípio de efetividade” que parte do pressuposto segundo o qual um ordenamento jurídico será válido na medida em que for eficaz em sua totalidade, mesmo que, por vezes, uma de suas normas, em si considerada, não venha a ser observada ou aplicada num caso concreto.

A validade global do ordenamento jurídico não é afetada pelo fato de que uma ou mais normas isoladas se demonstrem ineficazes, posto que a eficácia de todo o ordenamento jurídico é aferida em termos globais, isto é, do ordenamento jurídico como um todo.

No entanto, a eficácia de todo o ordenamento é também condição de validade de cada uma das normas que dele fazem parte. Isto significa que a validade de uma norma isoladamente considerada está na dependência da validade de todo o ordenamento jurídico e esta, por sua vez, depende essencialmente da validade da norma fundamental.

O problema em torno da eficácia de uma norma jurídica na teoria pura do Direito coexiste com a definição de validade, entendida como sua existência específica no âmbito do Sollen e no tornar obrigatório um determinado comportamento humano. As indagações acerca de como conciliar o comportamento humano concreto – no mundo dos fatos -, tornado obrigatório, com a existência deôntica da norma – sem comunicação com a realidade - vem respondida por Kelsen através da diferenciação entre as esferas do ser (Sein) e do dever-ser (Sollen): não há necessariamente qualquer coincidência entre o comportamento prescrito por uma norma e o comportamento efetivo que lhe seja conforme, pois aquele primeiro nunca poderá ser teoricamente concebido como algo pertencente ao mundo do ser, mas ao âmbito do dever-ser.

O jusfilósofo Hans Kelsen diz que o dualismo de ser e dever-ser não significa que ser e dever-ser se coloquem um ao lado do outro sem qualquer relação, porquanto

“um ser pode corresponder a um dever-ser, o que significa que algo pode ser da maneira como deve ser. Afirma-se, por outro lado, que o dever-ser é dirigido a um ser. A expressão um ser corresponde a um dever-ser não é inteiramente correta, pois não é o ser que corresponde ao dever-ser, mas é aquele algo, que por um lado é, que corresponde àquele algo, que, por outro lado, deve ser e que, figurativamente, pode ser designado como conteúdo do ser ou como conteúdo do dever-ser” (KELSEN:1995, p. 6-7).

Depois, certifica que uma ordem social representa um sistema de normas, unidas pela norma fundamental, da qual se extrai a validade de todas as normas. Já a segurança coletiva visa a paz, que é a ausência do emprego da força física. “A paz do Direito, porém, é uma paz relativa e não uma paz absoluta, pois o Direito não exclui o uso da força, isto é, a coação física exercida por um indivíduo contra o outro” (KELSEN: 1995, p. 41).

Na teoria pura do Direito, um sistema normativo estático se caracteriza pelo fato de que a validade das normas reside em seu conteúdo, derivado de uma norma superior, da mesma forma que um particular pode ser racionalmente derivado do universal; num sistema dinâmico, por sua vez, as normas que o integram não podem ser criadas mediante uma operação intelectual a partir de uma norma básica e, por isso, devem ser derivadas de um ato de vontade (= de um ato de poder e não de um ato de conhecimento) dos indivíduos para tanto autorizados por uma norma de hierarquia mais alta - a ausência dessa “validade intrínseca” faz com que a norma superior jamais possa determinar inteiramente o conteúdo da norma inferior que a concretiza, mas apenas legitimar e tornar obrigatório (= formalmente válido) o conteúdo do ato de vontade que a editou.

Kelsen, dessa forma, pretende que a justificação do fundamento de validade de uma norma jurídica não necessite submeter-se a uma instância sobre-humana (metafísica), mas sim na validade de uma outra norma pré-existente. Esse o sentido de suas afirmações segundo as quais um dever-ser só pode derivar de outro dever-ser e que a eficácia global de um ordenamento jurídico é apenas uma condição, mas não a razão da validade das normas que o integram.

A teoria pura do Direito parte de alguns pressupostos epistemológicos, dentre os quais: a. o Direito regula a sua própria criação; b. uma norma só pertence a um determinado ordenamento jurídico se e na medida em que for produzida de acordo com os parâmetros contidos numa norma superior que condiciona a sua validade (= fundamento de validade).

Para Kelsen, o conflito de normas de diferente escalão é aparente, da mesma forma que o conflito de normas do mesmo nível, uma vez que é impossível haver Direito contrário a Direito; se assim não fosse, a unidade sistemática do ordenamento jurídico restaria totalmente comprometida.

A ciência do direito, como conhecimento de um sistema de normas jurídicas, não pode constituir-se, segundo nosso autor, senão excluindo tudo o que é estranho ao direito propriamente dito. O direito, sendo um sistema de normas coercitivas válido em um Estado determinado, pode ser distingüido nitidamente, por um lado, das ciências que estudam os fatos de toda espécie, o que é e não o que deve ser (o Sein oposto ao Sollen), e, por outro, de todo sistema de normas diverso -- de moral ou de direito natural -- com o qual gostaríamos de confundi-lo ou ao qual gostaríamos de subordiná-lo. Uma ciência do direito não é possível, segundo Hans Kelsen, a não ser que seu objeto seja fixado sem interferências estranhas ao direito positivo. Eis porque a teoria pura do direito se apresenta como a “teoria do positivismo jurídico”.

Nesta perspectiva, um ato ilícito é um ato que é “a condição de reação específica do direito, do ato de coerção”. A sanção é pronunciada pelos juízes, aqueles que têm a competência para aplicar as regras do direito nas situações determinadas pela lei. Esta será válida se tiver sido elaborada e promulgada em conformidade com regras de um nível superior que determinam as condições de funcionamento dos poderes legislativo e executivo. Essas condições são normalmente fixadas numa constituição que fornece a lei fundamental do sistema jurídico ou que remete a uma outra lei que garante a validade da atual constituição.

Nesse sentido explica Chaïn. Droit PERELMAN,

“A teoria pura do direito se caracteriza, como acabamos de mostrar muito brevemente, por um intransigente dualismo que opõe, por um lado, o ser ao dever ser, a realidade ao valor (e conjuntamente as ciências da natureza às ciências do espírito, a natureza à sociedade, bem assim a causalidade à imputação) e, por outro, o direito à moral e o direito positivo ao direito natural. A ciência do direito, enquanto conhecimento do direito positivo deve eliminar impiedosamente todas as considerações que são essencialmente estranhas a seu objeto e que introduzem sub-repticiamente, por intermédio de ideologias de toda espécie, tomadas de posição decorrentes da política jurídica, fazendo-as passar por resultados cognitivos, decorrentes da ciência do direito. Foi extraindo as conseqüências lógicas das teses que vimos de expôr que Hans Kelsen concebeu a teoria pura do direito, em que o ponto de partida (a norma fundamental) bem como todos os pontos de passagem (de uma norma geral a uma norma particular, ou de uma norma a um caso de sua aplicação), dependem de decisões, de atos de vontade, que não se fundam em direito, mas se justificam por considerações de ordem política ou moral”. (PERELMAN: 1968. Texto traduzido do original francês por Ricardo R. Almeida, no âmbito da linha de pesquisa de retórica e teoria da argumentação do PET-JUR da PUC-RJ, no segundo semestre letivo de 1993).

Hans Kelsen analisou a palavra “direito” buscando sua origem e sua utilização em outros tempos, povos e civilizações, encontrando o mesmo resultado, podendo definir Direito como ordem, com o sentido de conduta humana.

O jusfilósofo alemão afirma, então, que o Direito é um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade. E o fundamento de validade de uma ordem normativa é uma norma jurídica enquanto pertence a uma determinada ordem jurídica, e pertence a uma determinada ordem jurídica quando a sua validade se funda na norma fundamental dessa ordem.

Demonstrada em linhas gerais a concepção de direito a partir de uma análise interna, ou seja, considerado o direito a partir da norma jurídica, que com Hans Kelsen ganhou notoriedade e influenciou grande parte dos ordenamentos ocidentais, cumpre-nos expor a diferenciação com a teoria externada pelo filósofo Niklas Luhmann, a qual demonstra posição diametralmente oposta no sentido de concepção do direito.

Assim, para Kelsen, a análise do direito dá-se a partir da norma, ou seja, de um ponto de vista interno, sendo que para Luhmann, esta análise sobre o direito parte da análise social. As próprias matrizes teóricas do direito, assim, separam-se pela perspectiva e pela forma de busca da verdade, sendo que para a teoria kelseniana, a forma de abordagem é calcada na filosofia analítica baseada no Círculo de Viena, enquanto para Luhmann, esta busca passa a ser a partir de um ponto de vista interdisciplinar.

A tentativa de análise do direito enquanto ciência, levou Kelsen a compreendê-lo, a partir de sua estrutura normativa, portanto de um ponto de vista interno, afastando de sua análise todo e qualquer valor social, seja moral, político, cultural, etc., radicalizando o positivismo jurídico e entendendo o direito como criador do próprio direito a partir da idéia da norma hipotética fundamental.

Para a teoria kelseniana o Estado, naquela concepção oriunda do século XVI, tendo como principal característica a soberania, aparece como elemento chave na imposição da força coativa que detém, se justificando por esta, em última análise, sem prejuízo da idéia da norma hipotetica fundamental, a aceitação do direito, da lei, da norma, por todos.

Para Luhmann, todo o enfoque interno do direito deve, para sua análise, ser afastado, posto que não reflete sobre a realidade, sendo substituída pela análise interdisciplinar dos sistemas sociais que, embora diferenciados, comunicam-se e influenciam-se mutuamente, contrapondo-se, pois, à idéia de purificação proposta por Kelsen, rompendo profundamente com a idéia, ainda dominante, da dogmática.

Ademais, a própria perspectiva autopoiética leva em conta, com base na contingência e nos acoplamentos estruturais dos sistemas, a influência que o meio e os outros sistemas trazem para o direito, principalmente em suas dimensões, temporal, social e prática, onde se verifica a comunicação, na teoria sistêmica, entre a estrutura normativa e o social e a práxis significativa (ROCHA: 1997, p. 97).

Dessa forma, embora o direito se auto-regule e se reproduza a partir de suas estruturas internas, tem ele esta comunicação com os fatores que, para Kelsen, retirariam a autonomia da ciência do direito, como os valores presentes na sociedade.

Estas duas matrizes teóricas sobre o direito, portanto, mostram-se, não só por estes aspectos, colocados aqui de forma perfunctória – mesmo porque tratam-se de teorias bastante complexas e que demandariam um espaço muito maior do que o aqui disponível –, diametralmente opostas, sendo que a visão do direito proposta por Niklas Luhmann, mormente pela análise conjuntural do direito e de outros sistemas, tem-se destacado como uma proposta séria apta a combater o normativismo kelseniano que, ainda apresenta-se com vigor em muitos pensadores do direito e na maioria dos sistemas jurídicos do ocidente.

3. CONCLUSÕES

À guisa de conclusão, podemos afirmar, com base na doutrina, que o momento histórico do qual parte a trajetória do positivismo jurídico e conseqüente formação da Teoria do Direito é o da formação do Estado Moderno no séc. XVI, quando o paradigma do Direito Natural começa a ser divulgado, colocando-se como instrumento teórico de luta contra a ordem medieval.

Após o aperfeiçoamento do Estado Liberal, a postura exegética foi abandonada. Substitui-a o “positivismo voluntarista”, teorizado por Hans Kelsen, mais especificamente em 1934, com a publicização de sua Teoria Pura do Direito.

A obra de Kelsen pode ser considerada considerada um divisor de águas no estudo do direito, principalmente pela preocupação em analisar o direito como ciência desde uma perspectiva interna, ou seja, a partir da norma jurídica, de forma a abstrair toda e qualquer interferência de valores.

Hans Kelsen orientava a abordagem científica do direito através da Teoria Pura, centrada na norma. Procurou dar a ciência jurídica uma autonomia libertadora das influências de outras ciências. O método e o objeto deveriam ter enfoque normativo. A conduta humana só seria objeto da ciência jurídica quando constituísse o conteúdo da norma, as relações inter-humanas só seriam objeto da ciência do direito quando fossem relações jurídicas (constituídas por normas).

Entretanto, essa Teoria Pura foi e ainda hoje é alvo de críticas, surgindo outras doutrinas que tentam explicar o fenômeno jurídico de forma diferenciada da de Kelsen. Citamos o pensamento de Niklas Luhmann, que desenvolveu a Teoria dos Sistemas, afirmando que a análise do direito parte do estudo da sociedade, ou seja, do ponto de vista externo, interdisciplinar; ao contrário de Kelsen, para quem a análise do direito dá-se a partir da norma (ponto de vista interno).

Desse modo, pudemos visualizar as mais diversas correntes que procurar explicar a Teoria do Direito, com ênfase a Teoria Pura do Direito, que apesar de combatida e criticada, ainda apresenta-se com vigor em muitos pensadores do direito e na maioria dos sistemas jurídicos ocidentais.

4. REFERÊNCIAS

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KEGEL, Patrícia Luíza. Uma análise do conceito de sanção no sistema jurídico de Hans Kelsen. In Paradoxos da auto-observação. Curitiba: J. M. Editora, 1997.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1995.

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PERELMAN, Chaïn. Droit. Morale et philosophie. Paris, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, 1968. Anteriormente publicado em Law, State, and International Legal Order: Essays in Honor of Hans Kelsen, The University of Tennessee Press, Knoxville, 1964 (Texto traduzido do original francês por Ricardo R. Almeida, no âmbito da linha de pesquisa de retórica e teoria da argumentação do PET-JUR da PUC-RJ, no segundo semestre letivo de 1993).

REALE, Miguel. Filosofia do direito. São Paulo: Editora Saraiva,1994.

ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurídica e democracia. São Leopoldo: Editora UNISINOS, 1998.

SILVA, Ana Cecília Hune da Costa Ferreira da. Direito e natureza na teoria pura do direito de Hans Kelsen. Retirado do site: www.estudando.com/direito/artigos. Acesso em 20.12.2004.