I – INTRODUÇÃO.

Trata-se da controvérsia sobre a possibilidade de realizar o controle incidental de constitucionalidade por meio de Ação Civil Pública, em razão da eficácia erga omnes da decisão, em nível regional ou nacional. Alega-se que a extensão destes efeitos tornaria o controle incidental de constitucionalidade equivalente ao controle concentrado, usurpando, assim, a competência do Supremo Tribunal Federal.

II – DESENVOLVIMENTO.

A Corte Suprema tem entendido que, quando a questão constitucional dentro da ação civil pública é causa de pedir, não integra o dispositivo da decisão, não faz coisa julgada com efeitos erga omnes, ou seja, é plenamente possível proceder ao controle incidental de inconstitucionalidade em sede de ação civil pública. Vejam-se os principais precedentes:

Carvalho Filho expõe que para o STF só é legítima a arguição incidental quando esta constituir mera questão prejudicial, não dissimulando a hostilização direta à lei ou ato normativo. No entender do professor, muitas dúvidas sobrevirão nas hipóteses em que houver a arguição nas ações civis públicas. Dúvidas essas sobre: o que é “simples” questão prejudicial e o que se identifica como “objeto único” da demanda.

O mestre considera, ainda, que a questão pode ter solução satisfatória se for feita distinção no que toca ao objeto da ação civil pública. Se o objeto da ação for de natureza condenatória mandamental, ou seja, quando o pedido, acaso procedente, ordenar ao réu um fazer ou não fazer, afigura-se incompatível suscitar, incidenter tantum, questão concernente à inconstitucionalidade de lei. A razão disto é que a declaração incidental obrigaria a todos e de modo implícito.

De outro lado, sendo condenatório pecuniário ou constitutivo o pedido, pode admitir-se a arguição incidental sob o argumento de que da sentença não emanarão determinações gerais – próprias de lei e atos normativos – mas sim decisão in concreto em relação ao réu, seja para a condenação ao pagamento de indenização, seja para desconstituição de relação jurídica.

O Ministro Franciulli Netto expôs o entendimento do STF, o mesmo entendimento existente nas Reclamações 1.733, 1.519 e RE 227.159. Para exemplificar melhor colaciona-se:

O Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, entendia que era caso de usurpação de competência do Supremo. A título de ilustração, colacionaram-se as seguintes ementas:

Contudo, o mesmo Superior Tribunal de Justiça, em maio de 2005, publicou uma notícia de que é possível declaração incidental de inconstitucionalidade de lei em ação civil pública, e a Ministra Relatora Eliana Calmon explicou que não pode prevalecer o entendimento da impossibilidade de declaração porque a decisão está sujeita ao crivo revisional do STF, ou seja, o entendimento do STJ é de que não se admite controle incidental em sede de ação civil pública, contudo, na decisão final, preferiram seguir os passos do STF. Com a devida licencia, copia-se parte do voto:

Alexandre de Moraes comenta que se a decisão do juiz ou tribunal, em sede de ação civil pública, declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em face da Constituição Federal gerará efeitos erga omnes, poderá haver (para alguns doutrinadores e parte da jurisprudência) usurpação da competência do STF, por ser o único tribunal em cuja competência encontra-se a interpretação concentrada da Carta Magna. (MORAES, 2005, p. 645).

Nesses casos, não se permitirá a utilização de ação civil pública como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, a fim de exercer controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo.

Assim, o que se veda é a obtenção de efeitos erga omnes nas declarações de inconstitucionalidades de leis ou atos normativos em sede de ação civil pública, não importando se tal declaração consta do pedido principal ou como pedido incidenter tantum, pois mesmo nesse a declaração de inconstitucionalidade poderá não se restringir somente às partes daquele processo, em virtude da previsão dos efeitos nas decisões em sede de ação civil pública dada pela Lei n° 7.347/85.

No mesmo sentido da divergência jurisprudencial, os doutrinadores também se conflitam. Por exemplo, Hugo Nigro Mazzilli afirma que há quem tem recusado o uso de ação civil pública ou coletiva destinada a atacar leis em tese. A razão desse entendimento é que, se elas pudessem ter esse objeto, tornar-se-iam indevidos sucedâneos da ação direta de inconstitucionalidade ou da ação interventiva, que são privativas dos tribunais, enquanto que as ações de caráter coletivo são processadas originariamente junto aos juízes de primeiro grau. Ora, pelo sistema constitucional em vigor, somente por meio de ação direta de inconstitucionalidade ou ação interventiva é que os tribunais podem retirar erga omnes a eficácia das leis; aos juízes singulares só se admite proclamar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos com imutabilidade inter partes, de maneira que não se pode valer dos processos coletivos para suprimir a eficácia de uma norma legal abstrata para toda a sociedade. (MAZZILLI, 2005, p. 128).

Assim como ocorre em ações populares e mandados de segurança, ou em qualquer outra ação cível, a inconstitucionalidade de um ato normativo pode ser causa de pedir (não o próprio pedido) de uma ação civil pública ou coletiva. Até aí não há problema algum. Nesse sentido, aliás, o STF corretamente tem admitido a possibilidade de controle difuso de inconstitucionalidade mesmo em sede de ação civil pública. Na mesma esteira, nesta ação também é possível a declaração incidental de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal.

Mazzilli declara que o que não se tem admitido é que se use da ação civil pública ou coletiva para atacar, em caráter abstrato, os efeitos erga omnes, atuais e futuros, de uma norma supostamente inconstitucional, pois, com isso, em última análise, estaria o juiz da ação civil pública ou coletiva invadindo atribuição constitucional dos Tribunais, aos quais compete, com exclusividade, declarar a inconstitucionalidade em tese de lei ou ato normativo, para, a seguir, ser provocada a suspensão de sua eficácia erga omnes.

Em outras palavras, como a jurisprudência da mais alta Corte de Justiça não tem admitido seja usado a ação civil pública como sucedâneo ou meio substitutivo da ação direta de inconstitucionalidade, qualquer pedido que, em ação civil pública ou coletiva, visasse a retirar toda e qualquer eficácia abstrata de uma lei no seio social, equivaleria em termos práticos ao resultado de uma ação direta de inconstitucionalidade. Então, para que se possa usar com êxito a ação civil pública ou coletiva, é necessário que nesta não se faça pedido que equivalha à ineficácia total da lei, nem mesmo de um único dispositivo dessa lei. (MAZZILLI, 2005, p. 130).

Por sua vez, José dos Santos Carvalho Filho diz que sempre sustentou que a ação civil pública não caberia para discutir controle incidental de constitucionalidade; na verdade a via eleita não seria idônea para concretizar a pretensão formulada pelo autor. No entendimento do professor, se, por um lado, a arguição de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo suscitada como matéria incidental em qualquer ação, propiciando controle difuso de constitucionalidade, é normalmente admissível nas ações que têm por objeto a proteção de direitos individuais, por outro lado é preciso proceder-se à necessária adequação para o fim de compatibilizar tal controle com a natureza de ações que visem à tutela de direitos transindividuais, coletivos e difusos. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 87)

O artigo 16 da LACP alterado pela Lei n° 9.494/97 trouxe em seu texto que a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão julgador. Sendo assim, a eficácia é erga omnes e alcança todas as pessoas dentro dos referidos limites.

Na conclusão de Carvalho Filho encontra-se o ensinamento de que se a sentença decide a controvérsia trazendo como fundamento a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, estará ela, ipso facto, irradiando efeitos erga omnes não somente do capítulo decisório em si, mas também da própria declaração de inconstitucionalidade que, incidentalmente, constituiu fundamento da decisão. Em consequência, o controle difuso de inconstitucionalidade se estaria convertendo, de forma oblíqua e indevida, em controle concentrado. A conversão é oblíqua porque efetivada de forma implícita, e indevida porque o controle concentrado é realizado através da ação direta de inconstitucionalidade e se consubstancia através de mecanismos, limites e agentes deflagradores próprios, como deflui dos art. 102, I, “a”, 103 e 125, § 2°, da CF.

A decisão na ação civil pública pode viabilizar a emanação de ordem do juiz de primeiro grau no sentido da inaplicabilidade de leis ou atos normativos direcionada a um grupo indeterminado de pessoas e obter resultado idêntico ao que se origina de decisões do STF quando no exercício do controle abstrato, consubstanciado pela propositura das respectivas ações diretas de verificação da compatibilidade constitucional.

Gilmar Ferreira Mendes deixou registrado que “as especificidades desse modelo de controle, o seu caráter excepcional, o restrito deferimento dessa prerrogativa... apenas no STF – somente os órgãos e entes referidos no artigo 103 da CF estão autorizados a instaurar o processo de controle – a dimensão política inegável dessa modalidade, tudo leva a infirmar a possibilidade de que se proceda ao controle de legitimidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituição no âmbito da ação civil pública” (MENDES, 1997, p. 254)

O mesmo Ministro da Suprema Corte na atualização da obra de Hely Lopes Meirelles reforça que é impossível o controle incidental de constitucionalidade de lei por meio de ação civil pública, uma vez que esta faz coisa julgada erga omnes e, portanto, usurparia competência do STF. Ele ainda completa dizendo que essa impossibilidade decorre da inviabilidade das duas consequências alternativas: a) ou a inconstitucionalidade é declarada localmente, tão-somente na área de competência do juiz, e, aplicando-se erga omnes, cria um Direito Substantivo estadual diferente do nacional e viola a Constituição; b) ou a inconstitucionalidade é declarada, pelo juiz de primeira instância, para ter efeitos no plano nacional e há usurpação, pelo juiz, da função do STF.

Mendes é contra as decisões dos tribunais superiores e fala que admitida a ação civil pública como instrumento adequado de controle de constitucionalidade, tem-se ipsu jure a outorga à jurisdição ordinária de primeiro grau de poderes que a Constituição não assegura sequer ao STF. É que a decisão sobre a constitucionalidade de lei proferida pela Excelsa Corte no caso concreto tem, necessária e inevitavelmente, eficácia inter partes, dependendo sua extensão de atuação do Senado Federal.

O próprio Gilmar Ferreira Mendes na obra Direito Constitucional, em parceria com Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, acrescenta a exposição e afirma que a ação civil pública aproxima-se muito de processo sem partes ou de processo objetivo, no qual a parte autora atua não na defesa de situações subjetivas, agindo, fundamentalmente, com o escopo de garantir a tutela do interesse público. Não foi por outra razão que o legislador, ao disciplinar a eficácia da decisão proferida na ação civil, viu-se compelido a estabelecer que “a sentença civil fará coisa julgada erga omnes”. Isso significa que, se utilizada com o propósito de proceder ao controle de constitucionalidade, a decisão que, em ação civil pública, afastar incidência de dada norma por eventual incompatibilidade com a ordem constitucional, acabará por ter eficácia semelhante à das ações diretas de inconstitucionalidade, isto é, eficácia geral e irrestrita.

III – CONCLUSÃO.

Pelo exposto, para que não se chegue a um resultado que subverta todo o sistema de controle de constitucionalidade adotado no Brasil, tem-se de admitir a inidoneidade da ação civil pública como instrumento de controle de constitucionalidade, em caso de ser o pedido principal, seja porque ela acabaria por instaurar um controle direto e abstrato no plano da jurisdição de primeiro grau, seja porque a decisão haveria de ter, necessariamente, eficácia transcendente das partes formais.

IV – REFERÊNCIAS.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 10. ed. rev. atual. vol. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. 492 p.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 13. ed. rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. 905 p.

­­­­­­­­­­­­­­­­­­­__________. Ação Civil Pública. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. 399 p.

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 18. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2005. 656 p.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. 169 p.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1998. p. 233

__________. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2006. 240 p.

MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1255

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005. 629 p.