Professor Orientador: EDUARDO LUIZ SANTOS CABETTE, Delegado de Polícia, Mestre em Direito Social, Pós – graduado em Direito Penal e Criminologia e Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e pós – graduação da Unisal.

Palavras-chave: Anistia - ADPF 153 – Problemática.

ADPF 153: THE AMNESTY LAW BEFORE THE SUPREME FEDERAL COURT

A CONSTITUTIONAL, CRIMINAL AND INTERNATIONAL VISION

Abstract: The following work has for purpose the study of various aspects surrounding the Amnesty Law in the Brazilian State (Law n° 6683/79). Among them, a short passage related to the historic scenario of its promulgation and, more emphatically, the judgment of the Claim of Breach of Fundamental Precept n° 153, in the Supreme Federal Court. This action sought an interpration of the Articles 1º and §1º of the mentioned law according to the Brazilian Constitution, so that the amnesty given to those who practiced political crimes or connected, during the military dictatorship, wouldn’t be extended to common ones. Despite being declared unfounded, the ADPF n° 153 brought to light important discussions in the academia, in way that, in the final part of this article, questions about an eventually loss of effect of the Amnesty Law will be raised and answered, beneath an strictly juridic view.

Keywords: Amnesty – ADPF 153 – Problematics.

O período pós-Segunda Guerra Mundial possuiu um sabor diferenciado para a humanidade. A fase de tensão caracterizada como “Guerra Fria” foi marcada, dentre outros fatores, pela corrida bélico-nuclear, a viagem do homem ao espaço, o macarthismo e a cortina de ferro, a divisão do mundo em dois blocos econômicos, caracterizada pela fobia mútua entre socialistas e comunistas. Foi neste contexto que houve a proliferação dos regimes ditatoriais em diversos países da América Latina.

No Brasil, o regime de exceção teve início com o golpe militar de 1964, que depôs o Presidente da República João Goulart. Sob o pretexto de impedir um possível levante Comunista, houve a derrocada do Estado Democrático de Direito até 1985.

Como é notório, a ditadura militar no Brasil produziu terreno fértil para a prática dos mais diversos crimes, boa parte deles patrocinados pelo Estado, sob o pretexto da manutenção da ordem institucional. Os desaparecimentos, o assassinato e a tortura eram generalizados. A título de exemplo, segue trecho do livro “Brasil: Nunca Mais”, que, por meio da sistematização de mais de 700 processos do Superior Tribunal Militar, retrata acontecimentos relativos ao período ditatorial, cobrindo a repressão política de 1961 a 1979:

“O estudante Ângelo Pezzuti da Silva, 23 anos, preso em Belo Horizonte e torturado no Rio, narrou ao Conselho de Justiça Militar de Juiz de Fora, em 1970: ‘que, na PE (Polícia do Exército) da GB, verificaram o interrogado e seus companheiros que as torturas são uma instituição, vez que, o interrogado foi o instrumento de demonstrações práticas desse sistema, em uma aula de que participaram mais de 100 (cem) sargentos e cujo professor era um Oficial da PE, chamado Tnt. Ayton (sic) que, nessa sala, ao tempo em que se projetavam slides sobre tortura, mostrava-se na prática para a qual serviram o interrogado, MAURICIO PAIVA, AFONSO CELSO, MURILO PINTO, P. PAULO BRETAS, e, outros presos que estavam na PE-GV, de cobaias’. A denúncia é confirmada no mesmo Processo, por depoentes acima citados, como o estudante, de 25 anos, Maurício Vieira de Paiva: ‘que o método de torturas foi institucionalizado em nosso País e, que a prova deste fato não está na aplicação das torturas pura e simplesmente, mas, no fato de se ministrarem aulas a este respeito, sendo que, em uma delas o Interrogado e alguns dos seus companheiros, serviram de cobaias, aula esta que se realizou na PE da GB, foi ministrada para cem (100) militares das Forças Armadas, sendo seu instrutor um tem. (sic) HAYTON, daquela U.M.; que, à concomitância da projeção de slides sobre torturas elas eram demonstradas na prática, nos acusados, como o interrogado e seus companheiros, para toda a platéia; (...)”[1]

Logo, o tema escolhido para o estudo justifica-se devido à sua patente importância para a história recente do Brasil, bem como pelo fato de ainda gerar efeitos nos dias atuais, conforme se demonstrará.

Assim, objetiva-se primeiramente a difusão das amplas nuances do caso, além de sua subsunção a conceitos de diversos ramos do direito, por meio da sistematização de ensinamentos pinçados da doutrina, jurisprudência e até mesmo da própria legislação.

2. Da Lei de Anistia

Em 1979 (ainda sob a vigência do regime de exceção) foi promulgada a Lei De Anistia, que concedia perdão judicial “a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexos com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares” (Art. 1°, Lei 6683/79).

Na época de sua publicação, a lei fora celebrada por aqueles que pediam a anistia completa e irrestrita a todos os exilados pela repressão política.[2] Porém, passados mais de 25 anos do fim da Ditadura Militar, e com a vinda da Constituição Cidadã de 1988, os efeitos colaterais da Lei de Anistia surgem à tona.

Começou-se a questionar se o sequestro, a tortura e o assassinato praticados sob a benção Estatal permaneceriam impunes. Fazia-se necessária a responsabilização penal[3] daqueles que cometeram tais condutas odiosas, em tamanha profusão. Porém, havia um empecilho: a anteriormente ovacionada Lei n° 6683 de 1979.

Converge-se, enfim, ao ponto de interesse.

3. Da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 153

Em 21/10/2008, foi ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil, perante o Supremo Tribunal Federal, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, questionando-se a vigência dos artigos 1° e §1° da Lei 6683/79[4] ante a nova ordem constitucional de 1988. Pugnava-se pela interpretação conforme a Constituição Federal dos referidos dispositivos, embasando-se, para tanto, em uma série de fatores.

Dentre os pontos levantados, destacavam-se a inexistência de conexão entre os crimes políticos[5] e os chamados de lesa-humanidade, ou “de sangue”. Além disso, foi ressaltado o posicionamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos[6], que repudia qualquer lei que venha a obscurecer fatos ocorridos durante regimes de exceção, amplamente difundidos na América Latina durante a Guerra Fria. Finalmente, se observou que há, na Constituição Cidadã de 1988, dispositivo que veda expressamente a concessão de anistia ou graça à “prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem” (C.F. Art. 5°, XLIII).

Apesar da evidente relevância dos argumentos, o voto do ministro relator, Eros Grau, foi pela improcedência do pedido. O relator embasou-se primordialmente em dois pontos: a anistia consistia “via de mão dupla”, uma vez que sua promulgação se deu em um momento histórico no qual a sociedade desejava esquecer o passado e seguir em frente, além de que a conexão, de fato, ocorreria. Usou-se como base a Emenda Constitucional n° 26 de 1985, que convocou uma nova Assembleia Nacional Constituinte, culminando com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o que viria por validar as medidas implantadas pela Lei da Anistia. Seguiram o voto do relator os ministros Cezar Peluso, Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Cármen Lúcia e Marco Aurélio[7].

Restaram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Ayres Britto, que votaram pela parcial procedência da ação.

Para o primeiro não haveria como se conceber tal conexão, uma vez que crimes políticos não estariam necessariamente conexos àqueles de caráter comum e atroz perpetuados pelos agentes do estado, sendo que cabe ao juízo de conhecimento a análise da incidência ou não da lei de anistia, no caso concreto. Além disso, o ministro citou o entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, segundo a qual os Estados -Partes da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, internalizada pelo Brasil, têm o dever de investigar e coibir lesões a tais direitos, quando praticadas dentro de seu território nacional, de modo que a não observância de tal preceito gera responsabilidade internacional do Estado, uma vez que esta obrigação nasce a partir do momento da ratificação do texto da Convenção.[8]

 Em sequência, o ministro Carlos Ayres Britto deu vista necessária ao dispositivo presente no artigo 5°, XLIII, da CF/88, sendo que sua análise, até então, aparentava ter sido relegada a um segundo plano. Veio à baila o instituto da recepção[9], segundo o qual toda norma promulgada anteriormente à vigência de uma nova Constituição, “rectius”, fruto do poder constituinte originário, não pode entrar em rota de colisão com o novel texto Constitucional, sob pena de ser declarada não-recepcionada por esta Lei Maior. Ora, uma vez que o referido inciso, presente no capítulo concernente aos direitos e deveres individuais e coletivos, veda expressamente a concessão de anistia, graça ou fiança ao “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo, a tortura e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”, toda a legislação pré-1988 deve se adequar a esta nova realidade. Como é basilar não somente nos Estados Democráticos de Direito, como em toda a ciência jurídica, a Carta Magna do Estado constitui norma referencial a todos os demais dispositivos legais vigentes, não podendo ir contra ela qualquer outra espécie normativa.

Portanto, por mais eloquentes que sejam os seis argumentos defendidos pelo ministro Cezar Peluso[10], nenhum é tão considerável como o exposto por Ayres Britto. Deve-se isto provavelmente à clareza do texto constitucional, saltando aos olhos de forma estarrecedora a sua não observância.

Há que se ressaltar que a Constituinte de 1988 revela, com absoluta clareza e amplitude, sua intolerância para com os atos praticados no contexto ditatorial. Além do dispositivo supracitado, também consta no artigo 5°, inciso XLIV, a natureza imprescritível e inafiançável da “ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”.

Seja como for, a tese arguida pela OAB não logrou êxito ante o Supremo Tribunal Federal. Deste modo, restou prejudicada, em via oblíqua, também o artifício que se usaria para afastar a incidência da prescrição da pretensão punitiva: a de que certos crimes cometidos no período histórico em tela possuiriam caráter permanente. Para que tal entendimento possa ser apreciado pelos juízos e tribunais, há a necessidade da invalidação da Lei da Anistia, ao menos em parte.

Cabe destacar, porém, que este não foi o fim cabal da ADPF 153. A Ordem dos Advogados do Brasil opôs embargos de declaração em face da decisão definitiva, os quais, apesar de não possuírem o condão de afastar o acórdão inicialmente proferido, encontram-se, desde 28/06/2012, conclusos com o novo ministro relator do processo, Luiz Fux[11].

A composição atual do STF é substancialmente diferente da que julgou inicialmente a ação. Assim como o ministro Eros Grau, também se aposentaram os ministros Cezar Peluso, Ellen Gracie e Ayres Britto. Além disso, na data do julgamento, não se encontravam presentes os ministros Joaquim Barbosa e Dias Toffoli.

4. Qual a utilidade do questionamento atual da Lei de Anistia?

Pode-se questionar qual seria a aplicação prática de uma revisão da Lei de Anistia em pleno século XXI. Apesar da improcedência da ADPF 153, o que provavelmente relegará os problemas aqui suscitados ao campo de meras conjecturas, faz-se necessária, nem que por motivos meramente acadêmicos, uma visão aprofundada e, por que não, hipotética, sobre o assunto.

Partindo do entendimento de que a Lei 6.683/79 não teria sido recepcionada pela nova ordem constitucional de 1988, podem-se traçar diversas linhas de raciocínio.

Em um primeiro momento há que se questionar acerca da problemática relacionada ao direito adquirido.

4.1. Do Direito Adquirido

A garantia de respeito ao direito adquirido se encontra disposta no Artigo 5°, XXXVI da Carta Magna de 1988, segundo a qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, possuindo estrita relação com o conceito de segurança jurídica, sendo tradicional sua aplicação pelo ordenamento jurídico brasileiro[12]. Assim sendo, a anistia concedida em 1979 de certo modo não se enquadraria neste conceito?

Gilmar Mendes, em sua obra Curso de Direito Constitucional, desenvolvida conjuntamente a Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, faz pontual síntese do dispositivo constitucional, tendo por parâmetro apontamentos de Savigny e Paul Roubier.

Segundo o primeiro, certas leis podem se diferenciar em duas classes, as relativas à aquisição de direito e as que dizem respeito à existência de direitos:[13] 

“A primeira, concernente à aquisição de direitos, estava submetida ao princípio da irretroatividade, ou seja, à manutenção dos direitos adquiridos. A segunda classe de normas, que agora serão tratadas, relacionam-se à existência de direitos, onde o princípio da irretroatividade não se aplica. As normas sobre a existência de direitos são, primeiramente, aquelas relativas ao contraste entre a existência ou não existência de um instituto de direito: assim, as leis que extinguem completamente uma instituição e, ainda, aquelas que, sem suprimir completamente um instituto modificam essencialmente sua natureza, levam, desde então, no contraste, dois modos de existência diferentes. Dizemos que todas essas leis não poderiam estar submetidas ao princípio da manutenção dos direitos adquiridos (a irretroatividade); pois, se assim fosse, as leis mais importantes dessa espécie perderiam todo o sentido”

Desta forma, as normas que visam à modificação ou supressão dos efeitos de determinada instituição jurídica, e não a constituição desta, possuem aplicação imediata, não havendo que se falar em direito adquirido no caso.[14]

Caso contrário, em um exemplo trazido também por Savigny, seria válido ao detentor de escravos, que impedido de adquirir novos cativos, mantivesse sob sua posse os constituídos anteriormente a certa lei que abolisse a escravatura.

Prosseguindo, Roubier também enfrenta o tema, fazendo distinção entre as leis que “suprimem uma situação jurídica para o futuro sem afetar as relações jurídicas perfeitas ou consolidadas daqueloutras que não só afetam a situação jurídica como também seus efeitos”:[15]

“Ora, as regras que nos guiaram até aqui, nos conduzirão facilmente à solução: ou a lei é uma lei de dinâmica jurídica, que visa mais os meios de alcançar uma determinada situação do que a própria situação em si, nesse sentido, é uma lei de constituição – ela respeitará as situações já estabelecidas; ou a lei é uma lei de estática jurídica, que visa mais o estado ou a situação em si do que os meios pelos quais ela se aplica desde o dia da entrada em vigor, sem se aplicar retroativamente às situações já existentes.

[...]

As leis que aboliram a escravidão ou os direitos feudais puderam aplicar-se às situações existentes, sem que tenham sido retroativas. E, com efeito, pouco importava o modo de aquisição do direito: o que a lei censurava era o regime jurídico do escravo, o conteúdo do direito feudal: a lei era, então, relativa aos efeitos da situação jurídica, e não à sua constituição; sem retroagir, ela atingiu as situações já constituídas”. 

Em julgado também retirado da obra supracitada, o próprio Supremo Tribunal Federal, corroborando tal entendimento, assentou que “a proteção ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito não obstava à modificação ou à supressão de determinado instituto jurídico”:[16]

“(...) em matéria de direito adquirido vigora o princípio – que este Tribunal tem assentado inúmeras vezes – de que não há direito adquirido a regime jurídico de um instituto de direito. Quer isso dizer que, se a lei nova modificar o regime jurídico de determinado instituto de direito (como é o direito de propriedade, seja ela de coisa móvel ou imóvel, ou de marca), essa modificação se aplica de imediato.” [17]

Entende-se assim que houve a modificação do instituto jurídico da anistia, uma vez que, no Estado brasileiro, o conceito de “anistiar” não mais abrange certas categorias de infrações penais. Desta feita, como norma modificativa da natureza de relação jurídica, a aplicação de tais alterações seria imediata, não coexistindo a ideia de direito adquirido no caso em tela.

Atente-se ainda para fato de suma importância: a norma modificadora neste caso não foi mera disposição legislativa de cunho infraconstitucional, e sim própria manifestação do poder constituinte originário.

O poder constituinte originário, como bem se sabe, além de inicial e autônomo é, antes de tudo, incondicionado. [18] Sua função é a de organizar um novo Estado, instituir as bases sobre as quais se apoiará todo o ordenamento jurídico. Tal característica impossibilita que se invoquem direitos adquiridos contrários à nova Constituição, salvo disposição expressa desta.[19] Tal fato potencializa  sobremaneira o raciocínio desenvolvido, restando impossibilitada a sustentação da eventual tese acerca de direito adquirido dos anistiados.

Maurício Augusto Gomes, nos idos de 1989, em artigo para a revista “Justitia” do Ministério Público do Estado de São Paulo, já ressaltava a impossibilidade de se invocarem direitos adquiridos em face de manifestação do poder constituinte originário, caso contrários a este:

“No que diz respeito às normas constitucionais descabe qualquer invocação de direito adquirido, especialmente porque, como aqui abordado, as manifestações do Poder Constituinte originário caracterizam-se exatamente por sua autonomia e incondicionalidade, sendo, pois, um poder sem limites. [...] Com efeito, a criação de uma nova ordem jurídica com a edição de uma nova Constituição produz a consequência de revogar, em princípio, toda a legislação editada sob a égide de Constituição anterior, vez que somente continuam em vigor as normas que, expressa ou tacitamente, guardem compatibilidade com a nova ordem constitucional, nisto residindo o fenômeno da recepção [...]”. [20]

4.2 Da Extinção da Punibilidade

Questão interessante diz respeito à extinção da punibilidade. Ainda que a Lei de Anistia fosse considerada não recepcionada pela nova ordem constitucional de 1988, seria possível que o Estado, após conferir a certas pessoas a benesse de ter sua punibilidade extinta, revogasse tal benefício? Mais enfaticamente, pode o Estado, após renunciar ao seu jus puniendi, voltar atrás e punir os anistiados?

Tal questionamento é de difícil superação, sendo, porém, forçoso reconhecer que não. A anistia constitui causa extintiva da punibilidade, consoante o disposto no art. 107 do Código Penal, o que a torna impassível de revisão. Desta forma, uma vez regularmente concedida, impossível de ser revogada. Este entendimento é pacífico. Segundo a doutrina:

“Anistia: Significa o esquecimento de certas infrações penais. Exclui o crime e faz desaparecer suas conseqüências penais. Tem caráter retroativo e irrevogável [...]”. [21]

“Revogação: uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior revogadora prejudicaria os anistiados, em clara violação ao princípio constitucional de que a lei não pode retroagir para prejudicar o acusado (CF, art. 5°, XL)”.[22]

Guilherme de Souza Nucci evidencia o caráter excepcional da anistia, em razão desta excluir a própria prática delituosa, assim como o abolitio criminis, outra causa extintiva de punibilidade. O autor traz em comento a própria Lei n° 6683/79:

“Há duas exceções que permitem a exclusão do próprio delito: a anistia e abolitio criminis. Quando um fato deixa de ser considerado criminoso (abolitio) ou o Estado declara esquecê-lo (anistia), é natural que afaste a concretização do crime. [...] Anistia: é a declaração pelo Poder Público de que determinados fatos se tornam impuníveis por motivo de utilidade social. O instituto da anistia volta-se a fatos, e não a pessoas. Como ilustração, mencionemos a Lei 6.683/79, concessiva da mais ampla anistia que o Brasil experimentou nas últimas décadas: ‘É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexos com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares’. [...] Pode ser condicionada ou incondicionada, vale dizer, pode ter condições a serem aceitas pelo beneficiário ou não. Se for condicionada, pode ser recusada; do contrário, não cabe recusa. De um modo ou de outro, uma vez concedido, não pode mais ser revogada.”[23]

 Particularmente, entende-se que a anistia seria uma cláusula excludente da tipicidade sui generis, pois incide sobre a prática criminosa apenas em certos casos concretos, diferentemente da hipótese constante no art. 107, III, CP (abolitio criminis), que deixa de considerar, universalmente, certa conduta como criminosa. A principal diferença reside no fato de que, no último caso, o Estado não mais considera certo comportamento como penalmente relevante, enquanto no primeiro (anistia, art. 107, II, CP), apesar de entender que o ato praticado ainda possui importância para a esfera penal, o releva por motivos de política criminal, renunciando ao jus puniendi (direito de punir), apenas nos casos em que incidir a norma, obviamente.

Porém, apesar de todo o ressaltado, tal empecilho poderia ser excepcionalmente transposto no presente caso, utilizando-se de argumentos de ordem lógico-constitucional.

E se a cláusula extintiva da punibilidade nunca tivesse produzido efeitos? Ora, maculada por inconstitucionalidade formal ou material em face da Constituição Federal de 1967 (vigente à época dos fatos), a Lei n° 6683/79 jamais teria concedido qualquer benesse, pois viciada desde a origem.

A Constituição Federal de 1967, diferentemente da atual, não possuía qualquer espécie de exceção na qual incabível a concessão de anistia. Porém, era previsto pela CF/67 dispositivo similar ao constante na CF/88, em seu art. 67, §2º, que diz respeito aos vetos presidenciais. O art. 62, § 1º, parte final, CF/67, previa que, “o veto parcial deve abranger o texto de artigo, parágrafo, inciso, item, número ou alínea”. Visava-se, assim como atualmente, impedir a usurpação de função legislativa pelo Chefe do Executivo, que poderia fazê-lo por meio do veto de meras palavras ou expressões isoladas.[24]

Acontece que a Lei de Anistia, na ocasião de sua tramitação, foi alvo de veto pelo Presidente da República, o general João Baptista de Oliveira Figueiredo, conforme se comprova pela leitura do Diário do Congresso Nacional de 04/09/1979, disponível no sítio da Câmara dos Deputados.[25] Tal veto presidencial incidiu apenas sobre a parte final do artigo 1° da Lei, que continha os dizeres “e outros diplomas legais”.

A consequência direta deste ato seria a inconstitucionalidade formal da norma, o que, como se sabe, não aconteceu.

Deve-se a isto o fato de que, em 17 de Outubro de 1969, entrou em vigor a Emenda Constitucional n° 1 de 1969, que alterou profundamente a Carta Magna de 1967. Dentre outras modificações, alterou-se o instituto do veto parcial, que não mais possuía a restrição de incidir apenas na totalidade dos textos de artigos, parágrafos, incisos, itens, números ou alíneas. Além disso, também foi modificado o instituto da anistia. Se na original Carta Magna de 1967 este não possuía maiores detalhamentos[26], após a EC n° 1/69 foram introduzidos outros requisitos.

Apesar de manter-se a competência exclusiva da União de conceder anistia, bem como a do Congresso Nacional, mediante sanção do Presidente da República, de legislar sobre o tema, a iniciativa da proposição, no tocante aos crimes políticos, passou a ser de competência exclusiva do Chefe do Executivo, que deveria ouvir, obrigatoriamente, o finado Conselho de Segurança Nacional (atual Conselho de Defesa Nacional).[27]

In casu, a correta observação dos dois novos requisitos se comprova por meio de pesquisa aos sítios do Palácio do Planalto[28], Senado Federal[29] e da Biblioteca Nacional[30]. Percebe-se que o Projeto de Lei n° 14 de 1979, que originou a Lei de Anistia, teve origem externa ao Congresso Nacional, oriundo do executivo federal personificado no Presidente Figueiredo. Além disso, o Conselho de Segurança Nacional foi, de fato, ouvido.

Enfim, ao que tudo indica, o processo legislativo vigente foi corretamente observado quando da propositura, tramitação e promulgação da Lei de Anistia[31], o que não pode ser utilizado para afastar a incidência da extinção da punibilidade concedida.

Pode-se argumentar, contudo, que tal extinção da punibilidade constituiria óbice apenas para a atuação da jurisdição nacional, e não internacional, tendo-se em vista o disposto no artigo 17º do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Mais acerca do tema será abordado no item 4.3 infra, “Da Prescrição”.

4.3 Da Prescrição

 Finalmente, subsiste ainda outra indagação. Acatado todo o discorrido, como se daria tal persecução penal? Para responder a esta pergunta, recomenda-se a leitura de Trabalho de conclusão de curso de Direito do Centro Universitário de Curitiba, desenvolvido pela estudante Caroline de Fátima Helpa, sob o título “Lei de anistia e direito internacional: do pó à verdade – a persecução penal dos agentes estatais.” [32] Ao traçar um paralelo com diversas fontes do direito internacional, a autora concede subsídios para que possamos imaginar quais seriam as consequências de uma eventual não-aplicação da Lei de Anistia.

Removido tal óbice, quer seja, o da Lei n° 6.683 de 28 de agosto de 1979, haveria de se analisar, caso a caso, a incidência da prescrição. Tendo em vista que transcorridos mais de 30 anos desde o fim da ditadura militar, eventualmente muitos dos crimes, de fato, prescreveram. Isto, pois, no direito penal brasileiro, não existe a figura típica do “desaparecimento forçado”, de aplicação pacífica pelo direito internacional penal.

Diversos são os conteúdos normativos de âmbito externo que explanam a figura do desaparecimento forçado. Dentre eles, a Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas Contra o Desaparecimento Forçado[33], das Nações Unidas, define, em seu artigo 2º, tal figura típica como:

 “a prisão, a detenção, o seqüestro ou qualquer outra forma de privação de liberdade que seja perpetrada por agentes do Estado ou por pessoas ou grupos de pessoas agindo com a autorização, apoio ou aquiescência do Estado, e a subseqüente recusa em admitir a privação de liberdade ou a ocultação do destino ou do paradeiro da pessoa desaparecida, privando-a assim da proteção da lei”.  

Cabe ressaltar ainda que tal norma já foi até mesmo alvo de controle de constitucionalidade, porém não no Brasil, e sim na República da Colômbia. [34] A Corte Constitucional Colombiana considerou que as prerrogativas instituídas pela Convenção Internacional Contra o Desaparecimento Forçado alargaram as garantias fundamentais consagradas em sua própria constituição, indo ao encontro de princípios e valores tradicionais na ordem internacional. Com se não bastasse, o tipo penal foi até mesmo internalizado, integrando o Código Penal Colombiano, vigente desde o ano 2000. [35]

Em continuidade, exprime o artigo 8º da referida Convenção:

“Artigo 8

Sem prejuízo do disposto no Artigo 5,

1. O Estado Parte que aplicar um regime de prescrição ao desaparecimento forçado tomará as medidas necessárias para assegurar que o prazo da prescrição da ação penal:

a)  Seja de longa duração e proporcional à extrema seriedade desse crime; e

b)  Inicie no momento em que cessar o desaparecimento forçado, considerando-se a natureza  contínua desse crime.” 

Sendo assim, o desaparecimento forçado consiste em verdadeiro crime permanente, o qual perdura enquanto subsistir o desconhecimento do paradeiro da vítima.

Logo, uma vez que não foram solucionados diversos desaparecimentos relativos ao período ditatorial, podendo-se, contudo, definir os responsáveis por tais abduções, o crime estaria em constante consumação.[36] Tal obscuridade consistiria, enfim, em verdadeira causa impeditiva do fluxo prescricional.

Contudo, mesmo que o tipo penal do desaparecimento forçado não exista na legislação doméstica brasileira, cabe lembrar que o Brasil é signatário do Estatuto de Roma, que instituiu o Tribunal Penal Internacional, com sede em Haia, na Holanda. Referido tratado internacional entrou em vigor em 1° de julho de 2002, sendo internalizado pelo estado brasileiro em setembro de 2002, por meio do Decreto Legislativo n° 112. Desta forma, e há previsão constitucional para tanto[37], o Brasil se submete à jurisdição do TPI.

Havendo a previsão expressa desta figura típica no Estatuto de Roma[38] e, afastando-se a hipótese de prescrição, uma vez que o crime possui caráter permanente[39], caso fosse impossível a punição doméstica, ou seja, realizada no próprio estado brasileiro, ainda seria cabível a previsão da entrega[40] ao Tribunal Penal Internacional, uma vez que este assim determina:

“Artigo 1º - É criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional ("o Tribunal"). O Tribunal será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e será complementar às jurisdições penais nacionais. A competência e o funcionamento do Tribunal reger-se-ão pelo presente Estatuto.

Artigo 17° - 1. Tendo em consideração o décimo parágrafo do preâmbulo e o artigo 1o, o Tribunal decidirá sobre a não admissibilidade de um caso se: a) O caso for objeto de inquérito ou de procedimento criminal por parte de um Estado que tenha jurisdição sobre o mesmo, salvo se este não tiver vontade de levar a cabo o inquérito ou o procedimento ou, não tenha capacidade para o fazer; b) O caso tiver sido objeto de inquérito por um Estado com jurisdição sobre ele e tal Estado tenha decidido não dar seguimento ao procedimento criminal contra a pessoa em causa, a menos que esta decisão resulte do fato de esse Estado não ter vontade de proceder criminalmente ou da sua incapacidade real para o fazer”. 

Esta linha de raciocínio viabiliza que tal persecução penal de fato se inicie. Pelo caráter permanente do crime excluem-se, de apenas uma vez, dois obstáculos: a incidência da prescrição e a incapacidade do TPI julgar crimes anteriores a 2002, devido ao princípio do Jurisdiction Ratione Temporis (Artigo 11º do Estatuto de Roma). Ora, estando em constante consumação, a atividade criminosa perpetua-se indefinidamente, o que garante a possibilidade de atuação do Tribunal Penal Internacional.

5. CONCLUSÃO

O presente artigo teve por objeto a análise da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153 de 21/10/2008, bem como das implicações da Lei de Anistia no cenário interno e externo, além do estudo das principais teses acerca do tema, as quais não possuem ao certo um caráter plenamente internacional, constitucional ou penal, mas sim uma simbiose de todos estes ramos do direito, tanto no âmbito doméstico como no comparado.

Desta forma, por mais que a referida Arguição tenha restado infrutífera, pode-se perceber que o assunto não é de todo encerrado. Diversas teses, artigos e material para estudo lastreiam o tema, de modo que o burburinho científico-acadêmico deve ainda permanecer. Agora se este burburinho voltará a tomar os palcos de grande discussão nos Tribunais Superiores brasileiros, apenas o tempo dirá.

Referências

ARNS, Dom Paulo Evaristo; et al. Brasil: Nunca Mais. 22ª ed. Petrópolis: Vozes, 1985.

CANOTILHO J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Vol. 1. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

CARNEIRO, André Corrêa de Sá. O veto parcial no sistema constitucional brasileiro. E-Legis - Revista Eletrônica do Programa de Pós-Graduação da Câmara dos Deputados, Brasília, n. 02, p. 10-14, jan./jun., 2009.

DELMANTO, Celso, et al. Código penal comentado. 6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002

GOMES, Maurício Antunes. Os direitos adquiridos em face da Nova Constituição. Justitia, São Paulo, n. 51 (148), p. 96-104, out./dez, 1989. 

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Vol. II. 9ª ed. Niterói: Impetus, 2002.

HELPA, Caroline de Fátima. Lei de anistia e direito internacional: do pó à verdade – a persecução penal dos agentes estatais. TCC (Direito), Centro Universitário Curitiba, Curitiba, 2011.

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Tribunal penal Internacional e o Direito Brasileiro. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO Inocêncio Mártires, BRANCO Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010

SOUZA, Danielle Aleixo Reis do Valle. O Estado Brasileiro e a Corte Interamericana de Direitos Humanos: Reflexões sobre o multilateralismo em Direitos Humanos no âmbito da OEA. Revista da AGU, Brasília/DF, n. 75, p. 79-98, abr.,2008.