RESUMO: A reforma administrativa tem como um de seus expoentes o fortalecimento da sociedade civil, principalmente exteriorizado pela figura do chamado Terceiro Setor. Representando um instrumento de efetiva cooperação entre a sociedade e Estado na busca pela concretização do bem estar comum, seu grande trunfo se encontra no estigma de uma gestão mais célere. Seu posicionamento fora da chamada Administração direta ou mesmo da indireta, lhe garantiria uma maior capacidade gerencial, com a implementação de técnicas organizacionais típicas do setor privado. As Organizações Sociais – OS’s, nos moldes da lei federal 9.637/98, são exemplos de entidades que formam o cenário acima descrito. Respeitadas as peculiaridades impostas pela lei federal em referência, os demais entes públicos tem a liberdade para editar seus diplomais legais acerca de suas Organizações Sociais. O Município de Uberlândia/MG, se utilizando deste expediente edita a lei 7.579/2000, que acaba por desvirtuar a essência das Organizações Sociais, impingindo em flagrante abuso, a ponto de se colocar à prova a legalidade da mesma.

PALAVRAS-CHAVE: Terceiro Setor – Estado gerencial – Lei Federal 9.637/98 x Lei Municipal 7.579/2000 – desvirtuamento - Inconstitucionalidade.

ABSTRACT: The administration reform has as one of its marks the empowerment of the civil society, mainly known in the figure of what we’ve called ‘Terceiro Setor’. Representing the possibility of cooperation between society and State into the construction of a welfare society, its biggest triumph stands in its suposed informality. Not belonging to Central Administration nor to Descentralized Administration, this represents the garantee of a major gerencial capacity, transponding to the public area, the typical organization technics from the private sector.  Organizações Sociais created by federal law 9.637/98 are an example of the dynamic above described, representing entities that are engaged into develop projects into public sphere. All other members of Brazilian federation are authorized to create their own law about theirs Organizações Sociais. Uberlândia, in Minas Gerais, edited its own law, number 7.579/2000, creating a total new essence for those entities, which is totally discrepant from the federal guidance and could has its legality questioned.

KEYWORD: Third sector – Gerencial State – Federal law 9.637/98 x Local law 7.579/2000 – Discrepancy – Illegality.

    I.              abordagem introdutória

É necessário iniciar este estudo partindo-se de uma premissa inquestionável: a Administração Pública brasileira neste século já não é mais a mesma. Tal assertiva se justifica na medida em que se verifica que a Administração não mais realiza o exercício de suas competências públicas somente por intermédio dos órgãos da Administração Direta e das entidades da Administração Indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas).

Outros modelos têm sido adotados na busca pela plena realização das finalidades públicas, indicando um cenário global de pulsante transformação. Essa mudança estrutural não sinaliza para outra coisa senão para a realidade de que o próprio Estado se encontra em mutação.

Pedro Gonçalves pontua com extrema clareza três momentos essenciais do processo de transformação do Estado contemporâneo: “(i) a cooperação mais ou menos sistemática e a conjugação ordenada dos papéis de actores públicos e privados no desenvolvimento das tradicionais finalidades do Estado Social e de Serviço Público; (ii) Sob o mote de uma ‘modernização administrativa’, um complexo processo de ‘empresarialização’ que, por vezes, passa pela ‘privatização das formas organizativas da Administração Pública’; (iii) A promoção de mecanismos de envolvimento e de participação de particulares ‘interessados’ na gestão de um largo leque de incumbências públicas”[1].

Nesta perspectiva, insurge a noção de um Estado financiador, onde se valoriza a concepção de fomento, que nas palavras de Gaspar Ariño Ortiz, se caracterizaria como a atividade de estímulo e pressão, realizada de modo não coativo, sobre os cidadãos e grupos sociais, para imprimir um determinado sentido a suas atuações[2]. Para o autor, por meio de subvenções, isenções fiscais e créditos, o Estado não obriga nem impõe; oferece e necessita de colaboração do particular para que a atividade fomentada seja levada a cabo.

Nessa projeção, citamos como exemplos diretos desta metamorfose, as figuras das Organizações Sociais – OS’s e das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP’s.

Interessa-nos mais de perto, focando-se no objeto em estudo, a figura das Organizações Sociais. Todavia, antes de adentrarmos na problemática proposta no título deste estudo, passar-se-á, primeiramente, à análise de todo o processo que culminou na mudança do paradigma estatal, bem como nas repercussões doutrinárias que impulsionaram a adoção desta nova estrutura administrativa, que recebe a denominação recorrente de Terceiro Setor.

Ato contínuo passar-se-á a traçar as características gerais das chamadas Organizações Sociais (entidades que compõem o denominado Terceiro Setor) e os meandros de sua lei instituidora – a lei federal 9.637/98.

Finalmente, se procederá à análise da lei n. 7.579, de 06 de julho de 2000, do Município de Uberlândia, Estado de Minas Gerais, que instituiu o sistema de qualificação das Organizações Sociais em seu território e, como se verá, não se ateve aos limites impostos pela lei federal a seu poder de legislar, atropelando a essência destas entidades, acabando por tumultuar toda esta nova dinâmica estatal e a colocar à prova sua própria constitucionalidade.

II.              MUTAÇÕES NO MODELO DE ESTADO E DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: Retrospectiva histórica

Ernst Forsthoff já advertia: “Cada época da história dos Estados produz um tipo próprio de Administração, caracterizado por seus fins peculiares e pelos meios de que se serve. Isso não quer dizer, está claro, que uma espécie de Administração seja substituída, abrupta e repentinamente por outra”[3].

 Pelas palavras de citado autor é possível perceber a gradação das mudanças, que não ocorrem de forma súbita. Novos paradigmas vão sendo incorporados de modo a respeitar as realidades históricas e sociais.

Nesta ordem, no que diz respeito à Administração Pública, é possível notar que o Estado Liberal não surgiu de modo a derrubar todos os princípios do Estado absoluto, mas os aprimorou e os adaptou.

Voltado à limitação do poder em favor das liberdades individuais, o Estado liberal concedia à iniciativa privada toda a liberdade negocial, ficando a seu cargo poucas atividades, ligadas à segurança, tributação e relações exteriores. Nesta linha, sob pena de se caracterizar ofensa a essa, digamos, “ordem natural”, a Administração correspondia à burocracia guardiã, patrimonialista, encarregada de tarefas clássicas de segurança pública, defesa externa e distribuição de justiça[4].

 Ademais a expectativa de que a atividade econômica conduzisse ao desenvolvimento de toda a sociedade, o crescimento incomum da economia no século XIX representou um aumento da concentração de riquezas, que culminou em níveis alarmantes de exclusão social e miséria. Os mecanismos auto-reguladores do mercado não conseguiram frear crises econômicas cíclicas. O liberalismo não se prestava a dar respostas às gritantes contradições sociais.

O movimento reivindicatório das massas, aliado às concepções socialistas levou à crise do Estado, que foi compelido a movimentar seu aparato administrativo para atender aos reclamos da sociedade. Inicia-se, então, a transição do Estado liberal para o Estado Social, na tentativa de superar as injustiças provocadas pela postura abstencionista do liberalismo.

Esta nova “fórmula” demandou uma conduta ativa por parte do Estado, sendo significativa a demanda por maior intervenção administrativa (planejamento, coordenação, execução e controle). Sem deixar de lado a defesa da liberdade, o Estado assumiu a justiça social como sua preocupação primeira, bem como a busca pela igualdade material. O Estado, em especial sua Administração Pública, deixa sua postura abstencionista e passa a assumir a responsabilidade pela condução do processo de satisfação das necessidades coletivas.

O público passa a prevalecer sobre o privado, estando o Estado no comando do interesse coletivo. A retomada da gestão direta da ordem social e econômica tornou-se imperativo essencial à correção dos efeitos disfuncionais de um desenvolvimento social e econômico não controlado, estruturando a sociedade através de medidas diretas ou indiretas[5].

O aumento da demanda social sobre o Poder Público forçou o crescimento do aparato administrativo, com o incremento do número de empresas estatais, escancarando o mau gerenciamento administrativo que acabou por conduzir ao aumento no déficit público. Uma lista cada vez maior de necessidades sociais sem o correspondente incentivo ao investimento eficaz, o crescimento do setor público e a corrupção inerente ao sistema administrativo corroboraram para o colapso do sistema[6].

Diante deste cenário, passa a ganhar destaque uma sistemática estatal mais colaborativa, de um Estado fomentador, negocial, que vai em busca de parcerias para realizar de forma efetiva suas competências públicas. É nesta dinâmica que se estrutura e desabrocha o denominado Terceiro Setor, a ser tratado de forma pormenorizada no tópico seguinte.

III.              o TERCEIRO SETOR  

A expressão Terceiro Setor, traduzida do inglês third sector, se difundiu a partir da década de setenta, se referindo às organizações formadas pela sociedade civil, cujo objetivo maior é a satisfação do interesse social e não o mero lucro.

O Terceiro Setor surge em contraposição aos chamados Primeiro Setor (representado pela figura do Estado) e o Segundo Setor (Mercado). Disto se extrai que o Terceiro Setor é tradicionalmente entendido como área dentro da qual se encontram todas as entidades, que não fazem parte do Estado nem do mercado.

Neste viés, difundiu-se a utilização, como referência para classificação no Terceiro Setor, dos critérios estabelecidos pelo Handbook on nonprofit institutions in the system of national accounts, editado pela Organização das Nações Unidas, em conjunto com a Universidade John Hopkins. Sob esta metodologia, fariam parte do Terceiro Setor as entidades que detenham, cumulativamente: (i) natureza privada; (ii) ausência de finalidade lucrativa; (iii) institucionalizadas; (iv) auto-administradas; (v) voluntárias[7].

Apesar desta referência, ela não se presta à adoção de um conceito satisfatório à dogmática jurídica, mormente pela amplitude e pelos contornos assumidos pela matéria no cenário institucional pátrio. De toda forma, na tentativa de conceituar o Terceiro Setor uma concepção prevalece: a idéia de delegação social. É o que alerta Diogo Figueiredo Moreira Neto, ao inserir os entes do Terceiro Setor no que denomina entes intermédios, para os quais haveria a transferência de serviços de interesse público “(...) em favor de entes criados por ela própria sociedade, dedicados à colaboração no atendimento de interesses legalmente considerados como públicos”[8].

Diante dos mais variados conceitos apresentados pela doutrina do que se entenda por Terceiro Setor, citamos o conceito de Gustavo Justino de Oliveira, por sua variedade de elementos, senão vejamos: “o conjunto de atividades voluntárias, desenvolvidas por organizações privadas não-governamentais e sem ânimo de lucro (associações ou fundações), realizadas em prol da sociedade, independentemente dos demais setores (Estado e mercado), embora com eles possa firmar parcerias e deles possa receber investimentos (públicos e privados)[9]”.

  De toda forma, a expressão Terceiro Setor é recente e a abrangência de seu conceito encontra-se em fase de consolidação. No caso brasileiro, tal assertiva ganha contornos ainda mais peculiares, quanto mais ao se verificar o modelo de colonização (de exploração oligárquica) aqui implantado, bem como a vasta extensão de nosso território, que fez com que a mobilização social no Brasil durante seus primeiros três séculos fosse praticamente nula. Isso se comprova com a célebre afirmação do francês Louis Couty, que nos findos do século XIX, com relação ao processo de abolição da escravatura e proclamação da República, declarou: “O Brasil é um país sem povo[10]”.

A princípio, a prestação de serviços de interesse público se restringiu à atuação da Igreja Católica, por meio de confrarias e irmandades que, posteriormente, ganharam companhia de entidades criadas por outras igrejas e de associações de imigrantes.

 No século XX, frente aos processos de urbanização e industrialização, este quadro se alteraria sensivelmente. Surgem numerosas associações profissionais, associações de classe e sindicatos, como instrumentos de amparo ante a ausência de normas regulatórias das relações de trabalho.

Com a Constituição de 1934, o Estado brasileiro assume o modelo de Estado social, ocorrendo uma aproximação entre Estado e sociedade, caracterizada por um movimento de “socialização do Estado e estadualização da sociedade[11]”, ou melhor, “(...) absorção da Sociedade pelo Estado, isto é, a politização de toda a sociedade[12]”.

Como expressão máxima do modelo intervencionista de Estado, foram criadas nessa época, empresas públicas para atuação na área econômica, bem como foi ampliado o aparato estatal destinado à prestação de serviços sociais. Nesta perspectiva, cita-se a criação da Legião Brasileira de Assistência – LBA pela Lei 4.830/42. Cite-se também, a instituição, por determinação legal, dos denominados serviços sociais autônomos (em nível federal, as entidades do chamado sistema “S” – SENAI, SESI, SESC, SENAC, SEBRAE, SENAR), pessoas jurídicas de direito privado, mantidas por contribuições sociais e dotação orçamentária, com o objetivo de prestar educação profissional e assistência aos cidadãos vinculados ao setor produtivo.

Finalmente, digno de menção, a criação do Conselho Nacional do Serviço Social – CNSS (1938), momento em que se consolida a aliança entre Estado e as entidades prestadoras de serviços de interesse público nas áreas de assistência social, saúde e educação. A princípio, este órgão tinha por atribuição, a avaliação de pedidos de subvenções, passando, tempos depois, a gerenciar um Registro Geral de Instituições (que acaba por servir de requisito para a concessão de benefícios fiscais a estas entidades) e a fornecer o certificado de fins filantrópicos.

 Com a promulgação da Constituição de 1988 foi possível identificar dois fenômenos sociais opostos: por um lado, experimentou-se uma desmoralização destes instrumentos de relação entre o Estado e as entidades prestadoras de serviços públicos, ante sucessivos escândalos envolvendo os mesmos e, de outro lado, ocorreu a explosão no número de movimentos associativos tanto nacional quanto internacionalmente.  

Ademais este cenário, forçoso reconhecer que, pela primeira vez, uma Constituição brasileira tratou de maneira expressa acerca da sociedade civil, atribuindo à mesma, em inúmeros dispositivos (art. 199, §1º; art. 204, I; art. 205; art. 213, I e II; art. 216, §1º; art. 227, §1º), o dever de contribuição para a consecução dos objetivos do Estado brasileiro. Tal perspectiva se coaduna com a necessidade de mudança na atuação estatal, principalmente no sentido de se alcançar maior eficiência nas atividades da Administração Pública, voltando a ação dos serviços do Estado para o atendimento dos cidadãos.

Neste panorama surge o Plano de Reforma do Estado que, adotando um modelo conceitual baseado na distinção de quatro setores específicos de ação estatal, conforme a natureza de suas atividades, associando-os a modalidades de propriedade (pública, pública não-estatal e privada) e formas de gestão, nestes termos:

Núcleo estratégico: Presidência da República, Ministérios, Secretarias Executivas, cúpula do Judiciário e casas do Congresso Nacional – Segmento responsável pela formulação e definição de políticas públicas e diretrizes governamentais.

Setor de atividades exclusivas do Estado: envolve a implementação das políticas públicas definidas e formuladas pelo núcleo estratégico. É o setor das atividades típicas do Estado, a fiscalização, a regulamentação, fomento, segurança pública, tributação, seguridade social básica. Essas atividades não podem ser delegadas ao particular, pois são representativas do “poder” do Estado.

Setor de serviços não-exclusivos do Estado: abrange atividades que não implicam o poder extroverso do Estado e que são prestadas simultaneamente pelo Estado, pela iniciativa privada e pelas entidades do Terceiro Setor. Em qualquer hipótese, devem ser apoiados pelo Estado, em razão de serem fundamentais para a sociedade. É o caso dos serviços públicos sociais – assistência social, saúde, ensino, cultura – além de atividades ligadas à ciência e à tecnologia.

Setor de produção de bens e serviços para o mercado: corresponde às atividades econômicas que visam ao lucro e são desempenhadas pelas empresas públicas ou sociedades de economia mista[13].

Este Plano de Reforma do Estado previu a criação de entidades denominadas Organizações Sociais, exteriorizando a tentativa de redefinir o plano de relações entre o Estado e as entidades prestadoras de serviços de interesse público (Setor de serviços não-exclusivos do Estado).

No desenvolvimento de todo esse cenário destacaram-se outras entidades, no que citamos as agências reguladoras, as agências executivas e a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP (que voltará a ser objeto de reflexão quando da análise da lei municipal que inspirou este estudo).

Como já antecipado, nos interessa mais de perto, a fim de se adentrar na reflexão propriamente dita do estudo proposto, a realidade das Organizações Sociais brasileiras, sua estruturação e essência, o que se passa a analisar na sequência.

 IV.          AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

Como antecipado no tópico anterior, o Plano de Reforma do Estado previu a criação das Organizações Sociais (OS’s).

A fim de se dar contornos concretos à dita reforma, e uma vez reconhecida a necessidade de se ampliar a descentralização na prestação de serviços públicos, o Governo brasileiro instituiu o Programa Nacional de Publicização – PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de Organizações Sociais que surgiriam para absorver as atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos. As diretrizes e critérios deste Programa encontraram amparo na lei federal 9.637, de 15/5/1998.

Ainda que o termo publicização provoque certo desconforto e seja alvo de sucessivas críticas por parte da doutrina mais autorizada, o fato é que a lei em questão mantém firme a intenção do Estado de se afastar da prestação direta de alguns serviços públicos, delegando-os a pessoas de direito privado não integrantes da Administração Pública. Estas pessoas, uma vez qualificadas como Organizações Sociais (Seção I da Lei 9.637/1998), estarão legitimadas a firmar parcerias - via contratos de gestão - com o Poder Público, incumbindo-se da execução de serviços públicos em regime de parceria.

É possível perceber, portanto, que um elemento diferenciador das Organizações Sociais seria o processo denominado de qualificação, vez que nada mais seriam do que pessoas jurídicas de direito privado que receberam uma qualificação especial, um título jurídico concedido por lei, àquelas entidades que preencham os requisitos ali especificados.

Dita qualificação resulta de um critério discricionário do Ministério competente para supervisionar ou regular a área de atividade correspondente ao objeto social (artigo 2º, II), passando as entidades a serem reconhecidas como de interesse social e utilidade pública para todos os efeitos legais (artigo 11), podendo receber recursos orçamentários, se servindo ainda de bens públicos (artigo 12) e da cessão especial de servidores públicos (artigo 14) na consecução de seus objetivos.

 Nesta dinâmica, três fundamentos são necessários às pessoas que desejam receber a qualificação de Organizações Sociais: i) a personalidade jurídica de direito privado; ii) não possuírem fins lucrativos; e iii) devem destinar-se ao ensino, à cultura, à saúde, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico e à preservação do meio ambiente (artigo 1º).

Junte-se a isso, o necessário preenchimento dos requisitos específicos contidos no artigo 2º, para a habilitação das entidades que desejam a qualificação como Organização Social.

Ao longo de nove alíneas (artigo 2º, I, a a i) o espírito desejado para estas entidades fica bastante evidenciado, delineando-se não só a natureza social de seus objetivos e sua finalidade não lucrativa, mas também verdadeira preocupação com a interação que deverá existir, através de seus órgão internos, com a sociedade e o Poder Público. Exatamente por conta disto, existe a previsão (art. 2º, I, d) de participação no seu órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade. Este seria o elemento estrutural diferenciador das Organizações Sociais em face das demais espécies que formariam o denominado Terceiro Setor.

Devidamente qualificadas, as organizações sociais celebram com o Poder Público os chamados Contratos de Gestão, cujas bases se encontram detalhadas ao longo dos artigos 5º ao 10º da lei em referência.

A despeito da terminologia adotada, é certo afirmar que tais contratos nada mais são do que verdadeiros convênios, vez que objetivam formalizar a parceria necessária à execução das atividades perseguidas, havendo, em verdade, convergência de interesses comuns.

De toda forma, diante da possibilidade de que nestes ajustes venha formalizada a destinação de recursos financeiros do Poder Público às Organizações Sociais, outras importantes considerações superam o apego à terminologia.

Nesta ordem, diante desta relação firmada entre Poder Público e Organizações Sociais, imperativa a observância dos princípios que movem a Administração Pública, no que citamos: moralidade, legalidade, impessoalidade, publicidade e economicidade. Além disso, as partes devem observância aos prazos e metas previstas e descritas de forma precisa nos contratos de gestão, restando fixado um método de avaliação e desempenho a ser adotado, tanto em termos de qualidade quanto de produtividade (artigo 7º, I). 

Em paralelo, o aspecto fiscalizatório também é outra importante faceta desta dinâmica, reforçando a lei a obrigação afeta ao Poder Público de fiscalizar as atividades destas organizações e proceder ao exame da prestação de contas das mesmas (artigo 8º). Diante de qualquer irregularidade ou ilegalidade, o responsável pela fiscalização se encontra, sob pena de responsabilização solidária, obrigado a comunicar ao Tribunal de Contas da União (já que esta lei diz respeito à União Federal).

 Afora isso, havendo o mau uso dos bens ou recursos públicos, imperativa a competente representação a ser encaminhada ao Ministério Público, à Advocacia Geral da União ou à Procuradoria da entidade. Citado expediente se concretiza como medida para se requerer judicialmente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o “sequestro” dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou mesmo causado dano ao patrimônio público (artigo 10). Tal pedido poderá também contemplar a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações mantidas pelo demandando no País e no exterior (artigo 10, §2º). Ao longo de todo o desenvolvimento processual, o Poder Público permanecerá como depositário e gestor dos bens e valores indisponíveis, sendo o responsável pela continuidade das atividades sociais da entidade (artigo 10, §3º).

Citada lei trata ainda, em contraposição a todo este quadro até então descrito, da desqualificação da organização social (artigo 16). Nesta ordem, o Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como OS’s quando forem descumpridas as disposições fixadas no Contrato de Gestão. Nesta situação, a fim de se guardar o devido respeito ao contraditório e à ampla defesa, o competente processo administrativo deverá ser instaurado, respondendo seus dirigentes, individual e solidariamente, pelos danos e prejuízos causados ao Poder Público.

Uma vez definida a desqualificação da entidade, se imporá a reversão dos bens usados sob permissão e a devolução dos valores entregues à entidade (artigo 16, §2º).

Este seria, portanto, o cenário geral da lei 9.637/98, marcada, principalmente, pela sistemática da qualificação de entidades como Organizações Sociais e da formalização dos respectivos Contratos de Gestão, firmados com observância aos princípios gerais da Administração Pública e sujeitos à competente fiscalização e à observância de prazos e metas.

Vale destacar ainda, dispositivo legal que, por si só, já valeria um estudo específico e que representa foco de exacerbadas discussões entre doutrinadores: o artigo 24, XXIV, da lei 8.666/93 (introduzido pela lei 9.648, de 27 de maio de 1998). Ali, resta previsto, como hipótese de dispensa de licitação, a possibilidade de contratação direta dos contratos de prestação de serviços feita com Organizações Sociais devidamente qualificadas.

Não faltam, como antecipado, argumentos que proclamam a falta de transparência, a ofensa à impessoalidade e a outros princípios constitucionais deste dispositivo, questão que acabou por levantar desconfianças quanto a real vocação e finalidade da lei 9.637/98, culminando no ajuizamento por parte do Partido dos Trabalhadores – PT e do Partido Democrático Trabalhista – PDT de Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADIn n. 1.923-DF[14].

Citada ação de inconstitucionalidade questiona a lei das OS’s em sua integralidade, bem como o artigo 24, XXIV, da lei 8.666/93, introduzido pelo artigo 1º da lei 9.648, de 27 de maio de 1998.

De acordo com os peticionários, o funcionamento das organizações sociais conforme estatuído pela Lei 9.637/1998 significaria nada mais do que a privatização de atividades de competência do Estado, com o esvaziamento do controle social sobre as políticas públicas e a preterição de ritos obrigatórios afetos à Administração Pública, em franca ofensa ao disposto nos artigos 22, XXVII, 23, 37, caput, II, XXI, 40, caput, I, III e §4º, 49, X, 70, caput e seu parágrafo único, 71, II, III, 74, 129, I, II e III, 169, §1º, I e II, 175, caput, 194, caput e parágrafo único, 196, 197, 199, caput e §1º, 205, 206, III, IV e VI, 208, I ao VII, §1º e §2º, 211, §1º, 213, I e II, 215, 216, caput, I ao V e §1º, 218, §1º, §2º, §3º, §5º e 225, caput, §1º, I, II, V e VII da Constituição Federal de 1988.

Em 01/08/2007, o pedido de concessão de medida cautelar da ADIn 1.923-DF foi indeferido, uma vez ter havido a descaracterização do periculum in mora,  diante dos quase nove anos que se passaram de sua propositura e do julgamento da medida cautelar.

Ao longo de todo o desenvolvimento processual muitas associações, sindicatos e sociedades requereram sua inclusão no processo na qualidade de amici curiae, demonstrando a complexidade e relevância da matéria a ser tratada por esta ADIn. Ficou claro também ao se observar o trânsito processual, que não existe um consenso entre os Ministros da Suprema Corte acerca de todas as questões jurídicas suscitadas, restando objetada a intenção de se deixar para o juízo de mérito o melhor enquadramento e enfrentamento da matéria.

Em 31/03/2011, a ADIn n. 1.923-DF volta à pauta, momento em que se procedeu ao enfrentamento do mérito, tendo o Ministro Ayres Britto julgado a ação direta parcialmente procedente. Dali por diante, sucederam-se vários pedidos de vistas dos autos por Ministros recém chegados à Corte. As manifestações mais recentes nos autos requerem a retomada do julgamento, sendo a última delas de 01/03/2012. Nota-se, desta feita, que há mais de um ano não há qualquer movimentação processual da ADI em questão, seguindo indefinida eventuais ilegalidades carreadas pela lei das Organizações Sociais no Brasil.

Finalmente, vale pontuar, que a lei 9.637/98 é de observância obrigatória apenas pela União Federal, nada impedindo que Estados, Distrito Federal e Municípios lancem mão se seu poder de legislar e concebam seus respectivos diplomas, adotando o modelo da lei federal ou mesmo modelo diverso, desde que respeitados seus objetivos. O importante seria, nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho, “que a qualificação seja atribuída a entidades que se proponham a executar serviços sociais comunitários em parceria com o Poder Público.”[15]

Diante deste cenário e ante a possibilidade de Estados, Distrito Federal e Municípios instituírem suas próprias leis, partiu-se para a verificação e justaposição do conteúdo da lei federal com o estatuto concebido pelo Município de Uberlândia, Minas Gerais, disto se tratando o tópico seguinte.

V.              DA LEI MUNICIPAL N. 7579 DE 06 DE JULHO DE 2000 de uberlândia/mg

Como firmado nas linhas finais do tópico anterior, a União Federal é quem deve obediência à lei federal 9.637/98, podendo Estados, Distrito Federal e Municípios editarem seus respectivos diplomas acerca da matéria.

Com base nesta premissa, o Município de Uberlândia, Estado de Minas Gerais, editou a lei 7.579, de 06 de julho de 2000, que dispõe sobre a qualificação de Organizações Sociais do Município.

Em termos gerais, a legislação municipal guarda certa similitude com a lei federal (que deveria verdadeiramente inspirar sua redação), principalmente no que se refere à sistemática afeta aos princípios norteadores dos contratos de gestão (artigo 4º, §2º), o estabelecimento de metas e resultado (artigo 4º, §2º, II) e ao processo de desqualificação da entidade alçada à condição de OS (artigo 7º). Nestes casos, a lei municipal praticamente repete a redação da lei federal em apreço.

A lei municipal previa, até recente alteração, em 2011, em seu artigo 5º, a dispensa de licitação para a celebração de Contratos de Gestão com Organizações Sociais devidamente qualificadas, em conformidade com o disciplinado pelo artigo 24, XXIV, da lei 8.666/93. Ciente das polêmicas que envolvem tal processo de dispensa, o legislador municipal alterou tal entendimento adequando-o à transparência e impessoalidade que se espera de todas as contratações que partam do Poder Público. Em verdade, a lei municipal em estudo vale-se de um processo seletivo próprio, obrigatório, descrito ao longo de dois incisos (artigo 5º) para a escolha da OS’s com quem irá firmar o respectivo Contrato de Gestão.  Pode-se notar, neste ponto, a consciência do Município mineiro de não alimentar a celeuma que sempre cercou a dispensa autorizada pela Lei Geral de Licitações. Tal expediente evidencia toda a cautela com que os entes públicos vêm tratando a questão da dispensa de licitação nesta matéria, a ponto de criarem um procedimento licitatório mínimo que venha balancear, ou mesmo, satisfazer os críticos mais ferrenhos de citada hipótese de dispensa.

 Mas o artigo da lei municipal que inspirou o título do presente estudo e merece, portanto, traslado, é o artigo 2º, mais especificamente em seu parágrafo único, que dispõe:

Art. 2º As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos poderão pleitear, no âmbito do Município de Uberlândia, a sua qualificação como Organizações Sociais.

Parágrafo Único - Ficam adotados pelo Município de Uberlândia, para qualificação de entidades como Organizações Sociais, os requisitos constantes da Lei Federal nº 9790 de 23 de março de 1999 e as demais exigências desta Lei. Grifamos. 

Quando a lei municipal faz referência à Lei Federal n. 9.790 de 23 de março de 1999, como instrumento apto a servir de norte e determinar os requisitos para a qualificação de entidades como Organizações Sociais, o município de Uberlândia/MG desfigura toda a essência das mesmas, criando uma verdadeira aberração legislativa.

A lei federal n. 9.790 de 23 de março de 1999 tratou de regular a figura das denominadas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, que como as Organizações Sociais se tratam de pessoas jurídicas que também recebem uma qualificação jurídica específica.

Ainda que as OSCIP’s e OS’s em muito se assemelhem, principalmente no que se refere à busca pela gestão mais eficaz na prestação de serviços públicos e por fazerem parte do denominado Terceiro Setor, cada qual conta com suas especificidades, não cabendo ao legislador, em qualquer esfera que seja, distorcer esta essência.

Mesmo que ciente destas diferenças, a Prefeitura de Uberlândia inova, e acaba por colocar à prova a própria constitucionalidade de sua lei. A começar pelo fato de que a lei federal (verdadeiro norte para a elaboração da lei municipal) que trata das Organizações Sociais é bem clara quanto aos requisitos que devem ser respeitados a fim de que a entidade faça jus à qualificação como OS. Em segundo lugar, a lei municipal parece tirar do foco questão detalhadamente tratada pela lei 9.637/98 – o Conselho de Administração. Como antecipado, a lei federal em seus artigos 3º e 4º, e ao longo de vários incisos imprime importância e relevância quanto à configuração e finalidade do Conselho de Administração das Organizações Sociais, ressaltando a necessária sinergia que deve haver entre a OS, a sociedade e o Poder Público.

Ali fica clara a intenção de que este Conselho de Administração se componha por: 20 a 40% de membros natos representantes do Poder Público, definidos pelo Estatuto da entidade; 20 a 30% de membros natos representantes de entidades da sociedade civil, definidos pelo estatuto; até 10%, no caso de associação civil, de membros eleitos dentre os membros ou os associados; 10 a 30% de membros eleitos pelos demais integrantes do conselho, dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral e; até 10% de membros indicados ou eleitos na forma estabelecida no estatuto.

Como se vê, a legislação federal deu muito valor à estruturação do Conselho de Administração das OS’s, o que a lei municipal em estudo parece pretender eliminar.

E não é só. Quando o município de Uberlândia/MG atrela a qualificação das OS’s à lei 9.790/99, acaba por ferir preceito desta própria lei. Assim se diz uma vez que a lei federal das OSCIP’s enumera em seu artigo 2º aquelas entidades que não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e as Organizações Sociais figuram neste rol, em seu inciso IX. É possível notar, portanto, a intenção da lei de não misturar as duas entidades.

É possível concluir, portanto, ser patente o vício contido na legislação do município de Uberlândia a tratar das Organizações Sociais, representando evidente o abuso do seu poder de legislar e o claro desvirtuamento dos institutos aqui postos à reflexão, restando autêntico qualquer possível questionamento relativo a sua ilegalidade.

Como se pode rematar, a lei municipal n. 7.579, de 06 de julho de 2000, representa um contrassenso sem precedentes, tendo sido substancialmente alterada recentemente pela lei 11. 032 de 2011, permanecendo irretocado o artigo que ora questionamos. Percebe-se que o Município teve a oportunidade de reconhecer a impropriedade em foco e não o fez.

Por outro lado, necessária a reflexão sobre o que deverá ser feito com aquelas entidades que já receberam a qualificação de Organizações Sociais no município de Uberlândia/MG, tendo firmado o competente Contrato de Gestão, recebido o respectivo repasse de verbas e que já estariam na plena administração dos recursos públicos e na gestão dos serviços de relevância para a sociedade. Decerto que citadas OS’s se organizaram para suprir as exigências deste Município, o que acaba lhe tolhendo do relacionamento com a esfera federal, com exigências incompatíveis.

A situação em estudo provoca ainda reflexões acerca da responsabilidade civil do Município por seus atos legislativos e as conseqüências provenientes de evidenciado abuso.

De toda forma, o caso exige prudência. A responsabilização dos envolvidos requer a análise de situações que envolvem direitos adquiridos, o repasse de verbas públicas e eventuais danos que devem ser oportunamente levantados e comprovados. Ainda assim, o espírito da lei não merece ser de todo depreciado. Não se pode afirmar que o desvirtuamento sofrido pela legislação em estudo se preste a obter fins escusos e a prejudicar a estruturação e a finalidade maior que é imprimir maior eficiência na prestação de serviços públicos. A reflexão é a tônica maior de estudos nesta ordem.

      VI.     CONCLUSÕES

As Organizações Sociais representam um importante instrumento dentro de um novo desenho de Administração Pública, reforçando a busca por uma gestão pública eficiente.

A lei federal 9.637, de 15 de maio de 1998, que veio instituir o Programa Nacional de Publicização – PNP e implementar diretrizes e critérios para a qualificação de entidades como  Organizações Sociais, e que acaba de completar quinze anos, parece ainda não ter se consolidado, vez que objeto de questionamentos em sua totalidade através de Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 1923-DF, ainda pendente de julgamento.

Ainda que a essência e finalidade destas entidades sejam louváveis, é certo que sua lei instituidora se encontra cercada de dúvida e recalque, afirmando os mais céticos que a mesma se prestaria somente a fornecer subterfúgios para a ofensa a primados e ritos basilares da Administração Pública.

Alimentam ainda mais os inflamados discursos a possibilidade de contratação direta, via dispensa de licitação, dos contratos de prestação de serviços feitos com as Organizações Sociais devidamente qualificadas - artigo 24, XXIV, da lei 8.666/93 (introduzido pelo artigo 1º da lei 9.648, de 27 de maio de 1998).

Mas o foco do presente estudo, mesmo que obrigatoriamente passando por todos os meandros históricos que desenharam a estruturação do famigerado Terceiro Setor e das Organizações Sociais, é mesmo a lei n. 7.579, de 06 de julho de 2000, instituída pelo município de Uberlândia, Estado de Minas Gerais, que no uso de seu poder de legislar sobre a matéria acaba por desvirtuar todo o entendimento acerca do tema.

O parágrafo único do artigo 2º da lei municipal trata de atrelar a qualificação de suas Organizações Sociais ao disposto na lei federal n. 9.790 de 23 de março de 1999, que regula, em verdade, a figura das denominadas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP.

A legislação municipal representa verdadeiro imbróglio, na medida em que parece tratar como iguais Organizações Sociais – OS’s e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, que apesar de pertencerem ao denominado Terceiro Setor guardam suas diferenças e peculiaridades.

Ante o desenvolvimento de todo o estudo e contrapondo a lei municipal à lei federal (que lhe deveria servir de norte) fica clara a possibilidade de que a ilegitimidade daquela venha a ser questionada.

De toda forma, esta afirmação merece cautela e reflexão, na medida em que se deve levar em consideração, antes de eventual declaração de ilegalidade da lei municipal, as questões circunstanciais que envolvem o caso e as conseqüências que a ocasional exclusão da norma do sistema poderá causar.

Finalmente vale reforçar que situações como esta devem permear o universo das OS’s pelo Brasil afora, servindo o caso de Uberlândia/MG como mera amostragem. O modelo gerencial de Estado que se constrói sob o modelo do Terceiro Setor resta fortemente desacreditado.

   VII.     BIBLIOGRAFIA

ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho publico econômico: modelos de Estado, géstion pública, regulación econômica. Granada: Comares, 1999.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

BRASIL. Presidência da República. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Presidência da República, Câmara da Reforma do Estado, Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, 1995.

CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris.

COUTY, Louis. A escravidão no Brasil, Rio de Janeiro: Fundação Casa de Ruy Barbosa, 1988.

FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Tradução de LACAMBRA, Legaz, FALLA, Garrido e ORTEGA Y JUNGE, Gómez de. Madrid: Instituto de Estudios Politicos, 1958.

GARCIA PELAYO, Manuel. Las transformaciones Del Estado contemporâneo. Madrid: Alianza Universidad, 1980.

GONÇALVES, Pedro. Entidades privadas com poderes públicos. Coimbra: Almedina, 2005.

MUÑOZ, Jaime Rodrigues-Arana. Reflections on the reform and modernization of the public administration. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Millano, Dott. A. Giuffré, n. 2, p. 522, apr/giu. 1996.

NICZ, Alvacir Alfredo. A liberdade de iniciativa na constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981.

NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado e do direito: do Estado de Direito Liberal ao Estado Social e Democrático de Direito. Coimbra: Coimbra Ed., 1987, p. 197.

OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito do Terceiro Setor. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2008.

SALAMON, Lester; ANHEIER, Helmut. The emerging sector: an overview. Baltimore, 1994.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.