RESUMO: O presente artigo busca analisar a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral na aplicação da regra de inelegibilidade prevista no artigo 1º, I, g, da Lei Complementar nº 64/1990, cuja redação, alterada pela Lei Complementar nº 135/2010, trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro a figura da improbidade administrativa eleitoral. Os Juízes Eleitorais, os Tribunais Regionais Eleitorais e o Tribunal Superior Eleitoral, órgão de última instância dentro dessa Justiça Especializada, avocaram a competência para qualificar a irregularidade insanável ensejadora de rejeição de contas, como ato doloso de improbidade administrativa para fins de configuração de inelegibilidade, independentemente da existência de processo judicial com base na Lei nº 8.429/1992 e tem definido, a partir de seus julgados, em que consiste a improbidade administrativa para fins eleitorais, em ofensa aos princípios do Juiz Natural e da Presunção da Não-Culpabilidade. Faz-se a análise da jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, destacando as decisões que definiram o que configura ato doloso de improbidade administrativa eleitoral.

Palavras-chave: improbidade administrativa eleitoral; rejeição de contas; irregularidade insanável; ato doloso de improbidade administrativa eleitoral; jurisprudência; Tribunal Superior Eleitoral.

1.     INTRODUÇÃO

O presente artigo analisará as decisões do Tribunal Superior Eleitoral, em especial diante da perplexidade que causa no ambiente jurídico o fato da Justiça Eleitoral definir caso a caso, a partir das questões que lhe são apresentadas, o que configura ato doloso de improbidade administrativa para fins de inelegibilidade por rejeição de contas decorrentes de irregularidade insanável.

A Justiça Eleitoral tem entendido que para a configuração da inelegibilidade prevista no artigo 1º, I, g, da Lei Complementar nº 64/1990 não é necessária a condenação em ação de improbidade administrativa, não é necessário nem ao menos o ajuizamento de ação de improbidade administrativa, sendo suficiente a rejeição das contas do agente público pelo órgão competente, os Tribunais de Contas ou o Poder Legislativo Local por decisão irrecorrível.

A Justiça Eleitoral analisa os fatos e os qualifica como ato doloso de improbidade administrativa aptos a ensejarem a inelegibilidade prevista o artigo 1º, I, g, da Lei Complementar nº 64/1990.

A Lei Complementar nº 135/2010 alterou a redação original do artigo 1º, I, g, da Lei Complementar nº 64/1990 que assim dispunha:

“Art. 1º - São inelegíveis:

I- Para qualquer cargo”:

g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se a questão houver sido ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 5 anos seguintes, contados a partir da data da decisão;”

Após o início da vigência da Lei Complementar nº 135/2010, a redação da alínea g passou a ser a seguinte:

“Art. 1º - São inelegíveis:

I- Para qualquer cargo”:

g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição;

Com a nova regra, a inelegibilidade só será decretada se a rejeição de contas se der por irregularidade insanável configuradora de ato doloso de improbidade administrativa e essa qualificação jurídica tem sido dada pela Justiça Especializada.

A crítica que ora se faz à Justiça Eleitoral decorre da sua falta de competência para processar e julgar ações de improbidade administrativa e, quando procede ao enquadramento jurídico dos fatos constantes das decisões irrecorríveis dos Tribunais de Contas e das Casas Legislativas, a eles conferindo a definição de ato doloso de improbidade administrativa, ofende aos Princípios do Juiz Natural e da Presunção de Não-Culpabilidade.

A despeito da violação aos princípios constitucionais acima mencionados, a questão ainda não foi submetida à avaliação do Supremo Tribunal Federal, de modo que, atualmente, a Justiça Especializada tem dado a palavra final do que seja ato doloso de improbidade administrativa ensejador da inelegibilidade constante do artigo 1º, I, g, da Lei Complementar nº 64/1990.

Nesse sentido, vê-se a relevância da análise dos julgamentos, tendo em vista que questões de grande repercussão política foram decididas pelo Tribunal Superior Eleitoral nas últimas eleições de 2012, ocasião em que foi aplicada efetivamente a nova redação da Lei Complementar nº 64/1990, e a jurisprudência da Corte Superior Eleitoral pode servir de base para as condutas dos agentes públicos que querem ver preservada a sua capacidade eleitoral passiva.

2.     ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E SUAS SANÇÕES

A Lei nº 8.429/1992 descreve em seus artigos 9º, 10 e 11 condutas exemplificativas de atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito, que causam prejuízo ao Erário e que atentam contra os princípios da Administração Pública.

O artigo 12 dispõe sobre as penas, as quais são independentes das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica.

Não há convergência quanto à natureza jurídica das sanções previstas na Lei de Improbidade.

Entendemos pela sua natureza cível, não deixando de observar que em razão do forte conteúdo sancionador e do rigor na punição do agente ímprobo, no âmbito da ação judicial, em muitos aspectos, devem ser observadas as regras ordinariamente aplicadas ao direito penal e processual penal.

Emerson Garcia resume esse pensamento:

Em que pese a sua natureza extrapenal, a aplicação das sanções cominadas na Lei de Improbidade, não raro, haverá de ser direcionada pelos princípios básicos norteadores do direito penal, que sempre assumirá uma posição subsidiária no exercício do poder sancionador do Estado, já que este, como visto, deflui de uma origem comum, e as normas penais, em razão de sua maior severidade, outorgam garantias mais amplas ao cidadão.[1]

O processo judicial pelo qual se apura a ocorrência da prática de ato ímprobo tem um rito diferenciado das demais ações cíveis, conforme dispõem os artigos 14 a 18 da Lei nº 8.429/1992, havendo até mesmo um juízo prévio de análise de justa causa para admissibilidade da petição inicial, consistente em suporte probatório mínimo de autoria e materialidade.

Nesse sentido, confiram-se as ementas dos acórdãos do Superior Tribunal de Justiça abaixo selecionados:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA SOB A IMPUTAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AS DISPOSIÇÕES DA LEI 8.429/92 SÃO APLICÁVEIS AO PARTICULAR QUE, EM TESE, INDUZA OU CONCORRA PARA A PRÁTICA DO ATO DE IMPROBIDADE OU DELE SE BENEFICIE SOB QUALQUER FORMA DIRETA OU INDIRETA. O MINISTÉRIO PÚBLICO POSSUI LEGITIMIDADE ATIDO PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. EXIGÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DA JUSTA CAUSA PARA O RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Nos termos do art. 3o. da Lei 8.429/92, é considerado sujeito ativo da Lei de Improbidade o particular que, em tese, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

2. O Ministério Público tem legitimidade ad causam para a propositura de ação civil pública objetivando o ressarcimento de danos ao erário, decorrentes de atos de improbidade (AgRg no AREsp. 76.985/MS, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJe 18.5.2012).

3. As ações judiciais fundadas em dispositivos legais insertos no domínio do Direito Sancionador, o ramo do Direito Público que formula os princípios, as normas e as regras de aplicação na atividade estatal punitiva de crimes e de outros ilícitos, devem observar um rito que lhe é peculiar, o qual prevê, tratando-se de ação de imputação de ato de improbidade administrativa, a exigência de que a petição inicial, além das formalidades previstas no art. 282 do CPC, deva ser instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade (art. 17, § 6o. da Lei 8.429/92), sendo certo que ação temerária, que não convença o Magistrado da existência do ato de improbidade ou da procedência do pedido, deverá ser rejeitada (art. 17, § 8o. da Lei 8.429/92).

4. As ações sancionatórias, como no caso, exigem, além das condições genéricas da ação (legitimidade das partes, o interesse e a possibilidade jurídica do pedido), a presença da justa causa, consubstanciada em elementos sólidos que permitem a constatação da tipicidade da conduta e a viabilidade da acusação.

5. In casu, o douto Magistrado a quo, apesar de ter analisado e afastado cada uma das preliminares arguidas pelos réus em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte, deixou de demonstrar a existência de indícios da prática do ato ímprobo e de autoria do ilícito, ou seja, a justa causa para a propositura da presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa.

6. Recurso Especial provido para determinar o retorno dos autos à instância de origem a fim de que o Magistrado a quo avalie a presença da justa causa ao emitir o juízo de admissibilidade da petição inicial da presente ação civil pública de improbidade administrativa.[2]

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. IMPROBIDADE. PESSOA JURÍDICA. LEGITIMIDADE PASSIVA. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA EMPRESTADA. SEQÜESTRO CAUTELAR DOS BENS. POSSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. SÚMULA 83/STJ.

1. A recorrente insurge-se contra acórdão do Tribunal Regional Federal, que manteve recebimento da petição inicial de Ação Civil Pública por improbidade administrativa relacionada a suposto esquema de corrupção constatado na Procuradoria do INSS de Mato Grosso, envolvendo o favorecimento de advogados e empresas devedoras da referida autarquia com a emissão indevida de certidões negativas de débito, ou positivas com efeitos negativos.

2. Não se conhece de Recurso Especial quanto a matéria não especificamente enfrentada pelo Tribunal de origem, dada a ausência de prequestionamento. Incidência, por analogia, da Súmula 282/STF.

3. Descabe analisar a alegada violação do princípio constitucional do juiz natural, em virtude de composição de Turma julgadora majoritariamente formada por juízes convocados, sob pena de usurpação da competência do STF. Precedente do STJ.

4. As pessoas jurídicas que participem ou se beneficiem dos atos de improbidade sujeitam-se à Lei 8.429/1992.

5. A Lei da Improbidade Administrativa exige que a petição inicial seja instruída com, alternativamente, "documentos" ou "justificação" que "contenham indícios suficientes do ato de improbidade" (art. 17, § 6°). Trata-se, como o próprio dispositivo legal expressamente afirma, de prova indiciária, isto é, indicação pelo autor de elementos genéricos de vinculação do réu aos fatos tidos por caracterizadores de improbidade.

6. O objetivo do contraditório prévio (art. 17, § 7º) é tão-só evitar o trâmite de ações, clara e inequivocamente, temerárias, não se prestando para, em definitivo, resolver - no preâmbulo do processo e sem observância ao princípio in dubio pro societate - tudo o que haveria de ser apurado na instrução. Precedentes do STJ.

7. Se não se convencer da inexistência do ato de improbidade administrativa, da flagrante improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, o magistrado deve receber a petição inicial (art. 17, § 8º).

8. Inexiste ilegalidade na propositura da Ação de Improbidade com base nas apurações feitas em inquérito policial, as quais deverão ser submetidas ao contraditório durante a fase instrutória.

9. Embora a determinação judicial de interceptação telefônica somente caiba no âmbito de inquérito ou instrução criminal (Lei 9.296/1996), isso não impede que, a partir da sua realização, haja pertinente utilização como prova emprestada em Ações de Improbidade que envolvem os mesmos fatos, assegurado o direito à ampla defesa e ao contraditório.

10. Entendimento que segue a mesma lógica da jurisprudência do STJ e do STF, que admitem o aproveitamento da interceptação telefônica em processos administrativos disciplinares.

11. A decisão do Juízo de 1º grau especificou a determinação de seqüestro de bens apenas do Procurador do INSS que figura como réu, faltando interesse recursal pela empresa recorrente nesse ponto.

12. Em obiter dictum, tal medida insere-se no poder geral de cautela do magistrado e está expressamente prevista no art. 16 da Lei 8.429/1992, podendo ser determinada incidentalmente e antes mesmo do recebimento da petição inicial, se verificada a presença dos seus requisitos. Precedentes do STJ.

13. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula 83/STJ).

14. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.[3]

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. PESSOA JURÍDICA. LEGITIMIDADE PASSIVA. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. PROVA EMPRESTADA. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF.

1. A recorrente insurge-se contra acórdão do Tribunal Regional Federal que manteve o recebimento da petição inicial de Ação Civil Pública por improbidade administrativa relacionada a suposto esquema de corrupção constatado na Procuradoria do INSS de Mato Grosso, envolvendo o favorecimento de advogados e empresas devedoras da referida autarquia com a emissão indevida de certidões negativas de débito, ou positivas com efeitos negativos.

2. As pessoas jurídicas que participem ou se beneficiem dos atos de improbidade sujeitam-se à Lei 8.429/1992.

3. A Lei da Improbidade Administrativa exige que a petição inicial seja instruída com, alternativamente, "documentos" ou "justificação" que "contenham indícios suficientes do ato de improbidade" (art. 17, § 6°). Trata-se, como o próprio dispositivo legal expressamente afirma, de prova indiciária, isto é, indicação pelo autor de elementos genéricos de vinculação do réu aos fatos tidos por caracterizadores de improbidade.

4. O objetivo do contraditório prévio (art. 17, § 7º) é tão-só evitar o trâmite de ações clara e inequivocamente temerárias, não se prestando para, em definitivo, resolver - no preâmbulo do processo e sem observância do princípio in dubio pro societate - tudo o que haveria de ser apurado na instrução. Precedentes do STJ.

5. Se não se convencer da inexistência do ato de improbidade administrativa, da flagrante improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, o magistrado deve receber a petição inicial (art. 17, § 8º).

6. Inexiste ilegalidade na propositura da Ação de Improbidade com base nas apurações feitas em inquérito policial, porquanto serão submetidas ao contraditório durante a fase instrutória.

7. Os dispositivos da Lei 9.296/1996 não possuem comando hábil a infirmar o acórdão recorrido, tendo em vista que o Tribunal apenas acenou com a possibilidade de utilização dos resultados da interceptação telefônica determinada no processo criminal como prova emprestada na Ação de Improbidade. Súmula 284/STF.

8. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.[4]

As sanções não são cumulativas e cabe ao julgador, atento aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, nos termos do parágrafo único do artigo 12 da Lei de Improbidade, fixar as penas levando em conta a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente.

3.     AS DECISÕES DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL E A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ELEITORAL

A competência para o julgamento da ação de improbidade administrativa é da Justiça Comum de 1ª Instância, Estadual, Distrital ou Federal, conforme o caso, e desde que não esteja sendo julgada pessoa que detenha foro por prerrogativa de função.

Trata-se do Juízo Natural competente segundo as regras constitucionais e as Leis de Organização Judiciária vigentes por ocasião do julgamento dos agentes públicos ou particulares que incidam nas hipóteses da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992).

O postulado do Juiz Natural constitui garantia constitucional prevista no artigo 5º, LIII da Constituição Federal e prescreve que ninguém será processado ou sentenciado senão pela autoridade competente.

Gilmar Ferreira Mendes preceitua:

Entende-se que o juiz natural é aquele regular e legitimamente investido de poderes da jurisdição, dotado de todas as garantias inerentes ao exercício de seu cargo (vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos- CF, art. 95, I, II, III), que decide segundo regras de competência fixadas com base em critérios gerais vigentes ao tempo do fato.

Na lição de Jorge Figueiredo Dias, a ideia de juiz natural assenta-se em três postulados básicos:

“(a) somente são órgãos jurisdicionais os instituídos pela Constituição;

(b) ninguém pode ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato,

(c) entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja”.

A garantia do juiz natural não se limita ao processo penal e revela-se, por isso mesmo, abrangente de toda atividade jurisdicional”.[5]

As decisões do Tribunal Superior Eleitoral na aplicação da regra de inelegibilidade prevista no artigo 1º, I, g da Lei Complementar nº 80/1994 tem suscitado debates no meio jurídico em razão da ausência de prévio e regular processo judicial, submetido ao Poder Judiciário, por meio de julgamento conduzido pelo Juiz Natural da causa, que decrete a ocorrência de ato doloso de improbidade administrativa, para que as Cortes Eleitorais possam, com base na existência comprovada de ato doloso de improbidade, decretar a perda da capacidade eleitoral passiva de candidatos a cargos eletivos.

As Cortes Eleitorais tem entendido que basta que haja decisão irrecorrível do Tribunal de Contas ou do Poder Legislativo para que a Justiça Especializada, analisando os fatos que foram julgados tão-somente no âmbito administrativo ou político, proceda ao enquadramento deles como ato doloso de improbidade administrativa para fins de inelegibilidade, aferindo a natureza do vício que ensejou a rejeição das contas.

A Justiça Eleitoral analisa o elemento subjetivo da conduta do agente, reconhece o ato como ímprobo e aplica a sanção da inelegibilidade.

Sobre o tema, a despeito da farta jurisprudência das Cortes Eleitorais Brasileiras, destaca-se a resposta do Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal à Consulta nº 16007-DF, relatora Desembargadora Leila Cristina Garbin Arlanch, publicada em 20.11.2012, assim ementada:

CONSULTA. CONHECIMENTO. MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL. CONSULENTE. LEGITIMIDADE. INDAGAÇÕES. INELEGIBILIDADE. LC 64/90. ALTERAÇÃO LC 135/2010. "LEI DA FICHA LIMPA". ART. 1º, INC. I, ALÍNEA g. COMPETÊNCIA PARA ANÁLISE DA INELEGIBILIDADE PREVISTA NESTA NORMA DE REGÊNCIA. JUSTIÇA ELEITORAL. RATIONE MATERIAE. CONSULTA RESPONDIDA. I- Compete privativamente aos Tribunais Regionais responder, sobre matéria eleitoral, às consultas que lhe forem feitas, em tese, por autoridade pública ou partido político (art. 30, VIII, da Lei 4.737/65). II- As causas de inelegibilidades prevista na LC 64/90, alterada pela LC 135/10, decorrem do mandamento constitucional preceituado no art. 14, § 9º, da Constituição da República. III- A norma do art. 1º, inc. I, alínea g, da LC 64/90 trata da inelegibilidade decorrente da rejeição de contas pelo órgão competente. Não decorre de ato próprio da Justiça Eleitoral, esta, limita-se, apenas, a apreciar os fatos e as provas que lhes são apresentados, reconhecendo-a ou afastando tal restrição. IV- É notório que todo agente político (executor de orçamento) e gestor público (ordenador de despesas) são obrigados a prestar contas ao órgão público competente. V- Caberá à Justiça Especializada dizer se a irregularidade apontada pela Corte de Controle ou Casa Legislativa é insanável, assim como se configura ato doloso de improbidade administrativa, capaz de tornar o candidato inelegível, tendo em vista a matéria subjudice (ratione materiae). VI- Nos termos do art. 11, § 5º, da Lei 9.504/97, até o dia 5 de julho anterior as eleições os Tribunais e Conselhos de Contas deverão tornar disponível à Justiça Eleitoral a relação dos administradores que tiveram suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, ressalvados os casos em que a questão estiver sendo submetida à apreciação do Poder judiciário ou que tenha provimento final judicial favorável. VII- Consulta respondida nos termos do Voto Condutor.

A Consulta foi formulada pelo Ministério Público que atua no Tribunal de Contas do Distrito Federal, especificamente em relação ao artigo 1º, I, g, da Lei Complementar nº 64/1990, tendo o Tribunal respondido, por unanimidade, nos termos do voto da relatora, do qual se destacam os seguintes trechos:

“[...]

O preceito, em exame, trata da inelegibilidade decorrente da rejeição de contas pelo órgão competente. Não decorre de ato próprio da Justiça Eleitoral, esta, limita-se, apenas, a apreciar os fatos e as provas que lhes são apresentados, reconhecendo-a ou afastando tal restrição.

A presente norma objetiva, consoante já assinalado, a proteção da probidade administrativa e a moralidade para o exercício do mandato legislativo, com fito de analisar a experiência passada do candidato como agente público.

Infere-se, portanto, que a inelegibilidade, em apreço, necessita do exame de alguns pressupostos, quais sejam: (i) a existência de prestação de contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas; (ii) o julgamento e a rejeição das contas; (iii) a presença de irregularidade insanável; (iv) irregularidade que configure ato doloso de improbidade administrativa; (v) decisão irrecorrível do órgão competente para julgar, as contas.

[...]

Para configurar a inelegibilidade em exame, prescinde-se do ajuizamento de ação de improbidade administrativa, bastando a decisão irrecorrível do órgão competente que rejeite as contas do interessado, Nesse caso, opera-se a chamada coisa julgada administrativa,- que somente poderá ser questionada na seara judicial.

[...]

Prosseguindo na análise do tema, deve-se enfocar a questão do julgamento das contas do gestor público. Para a caracterização da inelegibilidade em tela, as contas prestadas devem ser julgadas rejeitadas, pelo órgão de controle ou pela Casa Política, em razão de irregularidade insanável.

[...]

A jurisprudência do TSE, na exegese da lei de inelegibilidade originária, já havia firmado o entendimento de que irregularidade insanável é aquela que decorre de ato de improbidade administrativa.

Por outro lado, a competência para analisar o aludido vicio insanável, segundo orientação do Tribunal Superior Eleitoral, é absoluta e privativa da Justiça Eleitoral.

[...]

Noutra via, além de insanável, a caracterização da inelegibilidade, em análise, requer que a irregularidade decorra de ato doloso de improbidade administrativa, consoante alhures mencionado.

A improbidade administrativa, de forma genérica, consiste na conduta incorreta, desonesta, ilegal ou abusiva pela qual o Agente Público enriquece ilicitamente ou causa prejuízo ao Erário, levando em consideração a não observância dos princípios que regem a Administração Pública.

[...]

Feito esses apontamentos, destaca-se, por ora, respeitando a dialética de outros ramos do direito público, que para efeitos de inelegibilidade, a competência para apreciar o ato doloso de improbidade também é da Justiça Eleitoral, tendo em vista a matéria subjudice (ratione materiae).

[...]

Vale a pena destacar, novamente, que não é exigível a condenação do agente por ato de improbidade administrativa, nem mesmo que haja ação de improbidade em trâmite na Justiça Comum para o interessado ser considerado inelegível.

Caberá à Justiça Especializada dizer se a irregularidade apontada é insanável, assim como se configura ato doloso de improbidade administrativa, capaz de tornar o candidato inelegível.

Importante ressaltar que o dolo analisado pela Justiça Especializada é característico do Direito Eleitoral, não havendo que se falar nos institutos que cuidam do dolo em matéria penal.

Impende registrar que a cognição das contas pela Justiça Eleitoral é limitada, não podendo rever o mérito dos atos emanados dos Tribunais de Contas e das Casas Legislativas.

Noutro passo, a Justiça Eleitoral tem autonomia apenas para valorar os fatos ensejadores da rejeição das contas e fixar, no caso concreto, se a irregularidade é insanável, bem como apontar se ela caracteriza ato doloso de improbidade administrativa.

[...]

Nesse contexto, passo a responder as indagações postas em juízo pelo Parquet de Contas.

1) O TCDF, a teor do artigo 1º, I, alínea g da LC 64/90, ao julgar as contas irregulares, deve proferir o enquadramento da hipótese a título de doloso de improbidade administrativa, se for o caso? Cabe ao TCDF julgar as contas conforme a sua missão constitucional, analisando as condutas submetidas ao seu exame. O enquadramento efetuado por esta Corte de Contas não vincula a Justiça Eleitoral.

[...]

4)      Caso o Poder Judiciário reconheça, em ação de improbidade administrativa, que determinado ato é doloso de improbidade, inobstante a decisão do TCDF em sentido contrário, qual das duas decisões deverá prevalecer?

Deverá prevalecer a decisão do Poder Judiciário (art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República).

5)      A capitulação a que alude a alínea g, inciso I, do artigo 1o da LC 64/90 não depende de reconhecimento proferido pela Justiça do DF (Varas de Fazenda Pública, por exemplo), em eventual ação de improbidade administrativa, mas de decisão a ser proferida pelo próprio TRE, a partir da remessa dos julgamentos de contas irregulares insanáveis e irrecorríveis, pelo TCDF?

Para efeitos de inelegibilidade prevista na norma supracitada, a análise das contas julgadas irregulares, por vícios insanáveis que configurem ato doloso de improbidade administrativa, é privativa e exclusiva do TRE, em razão da competência absoluta da Justiça Eleitoral para apreciar o tema eleitoral.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido da imprescindibilidade da análise do elemento subjetivo para fins de configuração de ato de improbidade administrativa.

A propósito, seguem ementas de acórdãos naquele sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA DISPENSA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA QUE DEMONSTRASSE O PREJUÍZO AO ERÁRIO E O DOLO DO AGENTE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Não houve prejuízo ao Erário, tampouco dolo na conduta do agente, o que afasta a incidência do art. 11 da Lei 8.429/92 e suas respectivas sanções; esta Corte Superior de Justiça já uniformizou a sua jurisprudência para afirmar que é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo, para os tipos previstos nos arts. 9o. e 11 e, ao menos, na culpa, nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/92 (REsp. 1.261.994/PE, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 13/04/12).

2. Em sede de Ação de Improbidade Administrativa da qual exsurgem severas sanções o dolo não se presume, como já assentado em julgamento relatado pelo eminente Ministro LUIZ FUX(REsp. 939.118/SP, DJe 01/03/11).

3. Agravo Regimental desprovido.^[6]

AGRAVOS REGIMENTAIS EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO NÃO DEVIDAMENTE DEMONSTRADO. INEXISTÊNCIA DE DOLO APTO A CARACTERIZAR A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

1. O juízo acerca da ilegalidade do ato tido como ímprobo, sem a devida demonstração do elemento subjetivo dos agentes públicos, não é suficiente para a condenação por improbidade administrativa (precedentes idênticos).

2. "É razoável presumir vício de conduta do agente público que pratica um ato contrário ao que foi recomendado pelos órgãos técnicos, por pareceres jurídicos ou pelo Tribunal de Contas. Mas não é razoável que se reconheça ou presuma esse vício justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas manifestações, ou de não ter promovido a revisão de atos praticados como nelas recomendado, ainda mais se não há dúvida quanto à lisura dos pareceres ou à idoneidade de quem os prolatou. Nesses casos, não tendo havido conduta movida por imprudência, imperícia ou negligência, não há culpa e muito menos improbidade. A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade." (REsp nº 827.445/SP, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, in DJe 8/3/2010).

3. "A jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de que se faz necessária a comprovação dos elementos subjetivos para que se repute uma conduta como ímproba (dolo, nos casos dos artigos 11 e 9º e, ao menos, culpa, nos casos do artigo 10), afastando-se a possibilidade de punição com base tão somente na atuação do mal administrador ou em supostas contrariedades aos ditames legais referentes à licitação, visto que nosso ordenamento jurídico não admite a responsabilização objetiva dos agentes públicos." (REsp nº 997.564/SP, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, in DJe 25/3/2010).

4. Agravos regimentais providos.[7]

ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. LEI 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. IMPRESCINDIBILIDADE.

1. A ação de improbidade administrativa, de matriz constitucional (art.37, § 4º e disciplinada na Lei 8.429/92), tem natureza especialíssima, qualificada pelo singularidade do seu objeto, que é o de aplicar penalidades a administradores ímprobos e a outras pessoas - físicas ou jurídicas - que com eles se acumpliciam para atuar contra a Administração ou que se beneficiam com o ato de improbidade. Portanto, se trata de uma ação de caráter repressivo, semelhante à ação penal, diferente das outras ações com matriz constitucional, como a Ação Popular (CF, art. 5º, LXXIII, disciplinada na Lei 4.717/65), cujo objeto típico é de natureza essencialmente desconstitutiva (anulação de atos administrativos ilegítimos) e a Ação Civil Pública para a tutela do patrimônio público (CF, art. 129, III e Lei 7.347/85), cujo objeto típico é de natureza preventiva, desconstitutiva ou reparatória.

2. Não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência dominante no STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culposa, nas do artigo 10 (v.g.: REsp 734.984/SP, 1 T., Min. Luiz Fux, DJe de 16.06.2008; AgRg no REsp 479.812/SP, 2ª T., Min. Humberto Martins, DJ de 14.08.2007; REsp 842.428/ES, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 21.05.2007; REsp 841.421/MA, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ de 04.10.2007; REsp 658.415/RS, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 03.08.2006; REsp 626.034/RS, 2ª T., Min.João Otávio de Noronha, DJ de 05.06.2006; REsp 604.151/RS, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 08.06.2006).

3. É razoável presumir vício de conduta do agente público que pratica um ato contrário ao que foi recomendado pelos órgãos técnicos, por pareceres jurídicos ou pelo Tribunal de Contas. Mas não é razoável que se reconheça ou presuma esse vício justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas manifestações, ou de não ter promovido a revisão de atos praticados como nelas recomendado, ainda mais se não há dúvida quanto à lisura dos pareceres ou à idoneidade de quem os prolatou. Nesses casos, não tendo havido conduta movida por imprudência, imperícia ou negligência, não há culpa e muito menos improbidade. A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade.

4. Recurso especial do Ministério Público parcialmente provido.

Demais recursos providos.[8]

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA DOS DEMANDADOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICA. ART. 129, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. SUPERFATURAMENTO.

COGNIÇÃO DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DE MÁ-FÉ (DOLO). APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PROVA TESTEMUNHAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DA LIVRE CONVICÇÃO MOTIVADA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165; 458, II; 463, II e 535, I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA. DIVERGÊNCIA INDEMONSTRADA.

1. A Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.

2. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu.

3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.

4. À luz de abalizada doutrina: "A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º). A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem(...)." in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669.

5. O exame acerca da nulidade da contratação, para o fornecimento de açúcar, em razão do suposto superfaturamento, in casu, enseja análise de matéria fático-probatória, interditada em sede de recurso especial, ante a ratio essendi da Súmula 07/STJ.

6. A lei de improbidade administrativa prescreve no capítulo das penas que na sua fixação o “juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.” (Parágrafo único do artigo 12 da lei nº 8.429/92).

7. In casu, a ausência de dano ao patrimônio público e de enriquecimento ilícito dos demandados, tendo em vista o efetivo fornecimento do objeto contratado, nos termos das notas fiscais acostadas às fls. 969/973, cujo total perfaz o valor de R$ 3.827,03, consoante assentado pelo Tribunal local à luz do contexto fático encartado nos autos, revelam a desproporcionalidade da sanção econômica imposta à parte, ora recorrente, a uma: porque, não consta dos autos prova de que o demandado, ora Recorrente, tenha firmado o contrato, cuja legalidade se discute na ação de improbidade ab origine, consoante se conclui da sentença proferida às fls. 1623/1630; a duas: porque a manutenção da condenação na hipótese in foco, em que o produto contratado foi efetivamente entregue à Administração Pública, enseja enriquecimento injusto da municipalidade. Precedentes do STJ:REsp 717375/PR, DJ 08.05.2006 e REsp 514820/SP, DJ 06.06.2005; a três: porquanto não restou assentada a má-fé do agente público, ora Recorrente.

8. O art. 131, do CPC consagra o princípio da persuasão racional, habilitando-se o magistrado a valer-se do seu convencimento, à luz dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto constantes dos autos, rejeitando diligências que delongam desnecessariamente o julgamento, atuando em consonância com o princípio da celeridade processual.

9. A aferição acerca da necessidade de produção de prova testemunhal impõe o reexame do conjunto fático-probatório encartado nos autos, o que é defeso ao Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice erigido pela Súmula 07/STJ. Precedentes jurisprudenciais desta Corte: AgRg no Ag 939.737/MG, DJ 03.04.2008 e AG 683627/SP, DJ 29.03.2006.

10. Inexiste ofensa aos arts. 165; 458, II; 463, II e 535, I e II, CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, cujo decisum revela-se devidamente fundamentado. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. Precedente desta Corte: REsp 834678/PR, DJ de 23.08.2007 e REsp 838058/PI, DJ de 03.08.2007.

11. A jurisprudência da Corte é cediça no sentido de que:" (...) face à inexistência de lesividade ao erário público, é incabível a incidência da pena de multa, bem como de ressarcimento aos cofres públicos, sob pena de enriquecimento ilícito da municipalidade (...)" REsp 717375/PR, DJ 08.05.2006);"(...)Apesar de não ter sido o contrato precedido de concurso, houve trabalho dos servidores contratados o que impede a devolução dos valores correspondentes ao trabalho devido (...)" (REsp 514820/SP, DJ 06.06.2005) 12. A admissão do Recurso Especial pela alínea "c" exige a comprovação do dissídio na forma prevista pelo RISTJ, com a demonstração das circunstâncias que assemelham os casos confrontados, não bastando, para tanto, a simples transcrição das ementas dos paradigmas.Precedente desta Corte: AgRg nos EREsp 554.402/RS, CORTE ESPECIAL, DJ 01.08.2006.

13. Recurso especial conhecido pela alínea "a", do permissivo constitucional, e provido para afastar a condenação imposta à parte, ora recorrente.[9]

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA.

1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.

2. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu.

3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.

4. À luz de abalizada doutrina: "A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º). A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem(...)." in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669.

5. Ação Civil Pública ajuizada por Ministério Público Estadual em face de membros de Comissão de Licitação, realizada sob a modalidade de convite para a aquisição de um trator agrícola, um arado, uma grade hidráulica e uma roçadeira, e das empresas habilitadas no mencionado certame, objetivando a condenação dos réus nas sanções previstas no art. 12 da Lei 8429/92 pela prática de irregularidades em procedimento licitatório, qual seja, habilitação de empresas à míngua de apresentação de documentos exigidos pelo edital.

6. O Tribunal local, revisitando os fatos que nortearam o ato acoimado de improbidade, deu parcial provimento ao recurso interposto pelos membros da comissão de licitação, apenas, para afastar o ressarcimento ao erário, mantendo incólume a condenação no que pertine à perda da função pública, à suspensão dos direitos políticos por três anos, ao pagamento de multa civil, calculada sobre cinco vezes o valor da remuneração percebida pelos agentes públicos à data do fato, além da proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais, creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos, fixada pela sentença exarada às fls. 136/142, bem como proveu o recurso apresentado pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais para condenar as empresas com supedâneo no art. 3º da Lei 8429/92, consoante se infere do voto-condutor do acórdão às fls. 235/245.

7. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade, afastado pelo Tribunal a quo na sua fundamentação, por isso que incidiu em error in judicando ao analisar o ilícito somente sob o ângulo objetivo, consoante se infere do voto condutor às fls. fls.

235/245.

8. A lei de improbidade administrativa prescreve no capítulo das penas que na sua fixação o “juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.” (Parágrafo único do artigo 12 da lei nº 8.429/92).

9. In casu, a ausência de dano ao patrimônio público e de enriquecimento ilícito por parte dos membros da comissão de licitação e das empresas contratadas, tendo em vista a efetiva entrega dos equipamentos licitados, reconhecidos pelo Tribunal local à luz do contexto fático delineado nos autos, revelam a desproporcionalidade das sanções impostas às partes, ora recorrentes.Precedentes do STJ:REsp 626.204/RS, DJ 06.09.2007; MS 10.826/DF, DJ 04.06.2007; REsp 717375/PR, DJ 08.05.2006 e REsp 514820/SP, DJ 06.06.2005.

10. Inexiste ofensa ao art. 535, I e II, CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, cujo decisum revela-se devidamente fundamentado.

Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como de fato ocorreu no voto condutor do acórdão de apelação às fls. 35/245, além de que a pretensão veiculada pelos embargantes, consoante reconhecido pelo Tribunal local, revela nítida pretensão de rejulgamento da causa (fls. 286/288 e 290/293).

11. Recursos especiais interpostos por Luchini Tratores e Equipamentos Ltda (fls. 300/309), Valtra do Brasil S/A (fls. 320/348) e Paulo Roberto Moraes e outros (fls. 396/386) providos para afastar as sanções impostas aos recorrentes.[10]

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OS AGENTES POLÍTICOS PODEM SER PROCESSADOS POR SEUS ATOS PELA LEI 8.429/92. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTE ESPECIAL/STJ (RCL 2.790/SC, REL. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJE 4.3.2010). RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO PRÉVIO PARA A APROVAÇÃO DO TERMO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 10, VIII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO E DO DOLO DO AGENTE. PREVISÃO DE RESPONSABILIZAÇÃO DO SERVIDOR POR CONDUTA CULPOSA. IRRAZOABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que os agentes políticos podem ser processados por seus atos pela Lei 8.429/92 (Rcl 2.790/SC, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 4.3.2010). Ressalva do ponto de vista do Relator.

2. O acórdão recorrido reconheceu a prática de ato de improbidade administrativa pelo ora recorrente, em face da ausência de procedimento prévio para a aprovação do termo dispensa de licitação (fls. 1.122); realmente, a hipótese se subsume ao ato administrativo previsto no art. 10, VIII da Lei 8.492/92.

3. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário.

4. As instâncias de origem reconheceram que o pagamento da verba honorária ao Escritório Advocatício não se materializou, em razão do ajuizamento de ação judicial própria, tendo o Tribunal de origem expressamente consignado a ausência de danos ao Erário.

5. Não se deve admitir que a conduta culposa renda ensejo à responsabilização do Agente por improbidade administrativa; com efeito, a negligência, a imprudência ou a imperícia, embora possam ser consideradas condutas irregulares e, portanto, passíveis de sanção, não são suficientes para ensejar a punição por improbidade administrativa. O elemento culpabilidade, no interior do ato de improbidade, se apurará sempre a título de dolo, embora o art. 10 da Lei 8.429/92 aluda efetivamente à sua ocorrência de forma culposa;

parece certo que tal alusão tendeu apenas a fechar por completo a sancionabilidade das ações ímprobas dos agentes públicos, mas se mostra mesmo impossível, qualquer das condutas descritas nesse item normativo, na qual não esteja presente o dolo.

6. In casu, na linha da orientação ora estabelecida, a sentença de primeira instância julgou improcedente o pedido do Ministério Público por ter entendido ausentes o dolo ou a má-fé do recorrente, como se vê do seguinte trecho que expõe detalhadamente a conduta do ex-Prefeito: 7. Ocorre que o Tribunal de origem, apesar de reconhecer a ausência do elemento subjetivo (dolo) ao descrever que a conduta do recorrente de não realização de procedimento prévio de dispensa de licitação mostra pouco zelo ou pouco cuidado (fls. 1.124), classifica esse mesmo comportamento como ato de improbidade administrativa.

8. Agravo Regimental desprovido.[11]

Apesar da sólida jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, as Cortes Eleitorais, analisando os fatos que foram apresentados aos Tribunais de Contas e ao Poder Legislativo local, que procederam a julgamentos de cunho administrativo e político, respectivamente, reconhecendo a sua falta de competência para o julgamento de ações de improbidade administrativa e a impossibilidade de adentrar no mérito das decisões dos juízos naturais para o julgamento das contas, com base no acervo fático-probatório dos autos, define o elemento subjetivo do agente e, caso haja descrição de ato que, em tese, possa configurar improbidade administrativa, entende presente ato doloso de improbidade administrativa, apto a ensejar a inelegibilidade do agente.

Como já se disse, o processo judicial no qual se discute a ocorrência de ato de improbidade administrativa é de rito mais rigoroso que as ações cíveis comuns, pois se exige, à semelhança das ações penais, um juízo prévio do julgador acerca da existência de suporte probatório mínimo de autoria e materialidade para recebimento da petição inicial e prosseguimento do processo.

Revela-se, portanto, que o processo judicial conduzido pelo Juiz Natural para fins de aferição da existência de ato ímprobo é mais rigoroso e cercado de maior proteção legal que os julgamentos de contas conduzidos pelos Tribunais de Contas e pelas Casas Legislativas.

As Cortes Eleitorais tem entendido como configurados atos dolosos de improbidade administrativa apenas pela leitura do que consta nas decisões das Cortes de Contas e das decisões das Casas Legislativas, ao entendimento de que basta o enquadramento dos fatos em algum dos artigos da Lei de Improbidade para que se identifique a ocorrência em tese de ato de improbidade administrativa.

Não se pode dizer que a configuração de ato doloso de improbidade administrativa equivale à configuração em tese de ato de improbidade, sob pena de responsabilidade objetiva no campo eleitoral.

A ofensa aos Princípios Constitucionais do Juiz Natural e da Não-culpabilidade é clara.

Parece-nos que caso haja decisão judicial anterior no sentido da inocorrência de ato de improbidade administrativa, não poderia a Justiça Eleitoral desconsiderar o entendimento do Juízo Natural e proceder ao enquadramento do fato como ato doloso de improbidade administrativa para fins eleitorais.

No mesmo sentido do entendimento acima, a decisão da Justiça Eleitoral, como não poderia deixar de ser, não vincula a decisão da Justiça Comum Estadual, Distrital ou Federal, em sede de julgamento da ação de improbidade administrativa, de modo que é possível que o ato que tenha ensejado a inelegibilidade não seja apto a ensejar as sanções da Lei de Improbidade Administrativa.

Nessa hipótese teríamos que admitir a convivência jurídica entre uma improbidade administrativa eleitoral, decorrente de rejeição de contas por irregularidade insanável, com efeitos apenas no âmbito do Direito Eleitoral e para fins de inelegibilidade e uma improbidade administrativa geral, sobre a qual incidem as regras da Lei nº 8.429/1992, aplicadas pelo Poder Judiciário, por meio do Juízo Natural da causa.

É farta a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral no reconhecimento da existência de dolo por parte do agente e no enquadramento jurídico dos fatos como ato doloso de improbidade administrativa apto a fazer incidir a regra da inelegibilidade do artigo 1º, I, g, da Lei Complementar nº 64/1990.

Eis algumas ementas de decisões proferidas nesse sentido:

ELEIÇÕES 2012. REGISTRO DE CANDIDATURA. VEREADOR. CAUSA DE INELEGIBILIDADE DO ART. 1º, INCISO I, ALÍNEA G, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 64/90. DESNECESSIDADE DE IMPUTAÇÃO EM SEDE DE AÇÃO PENAL OU CIVIL PÚBLICA. PRECEDENTES. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS. CONCESSÃO DE REAJUSTE A VEREADORES E PAGAMENTO A TÍTULO DE PARTICIPAÇÃO EM SESSÕES EXTRAORDINÁRIAS. OFENSAS À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IRREGULARIDADES INSANÁVEIS E ATOS DOLOSOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREVISÃO DESSAS DEPESAS EM LEI MUNICIPAL OU RESOLUÇÃO DA CÂMARA DE VEREADORES. FATO INCAPAZ DE AFASTAR A OBRIGAÇÃO DE CUMPRIR OS DITAMES E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

 1. Para a incidência dos efeitos legais relativos à causa de inelegibilidade calcada no art. 1º, inciso I, alínea g, da Lei Complementar nº 64/90, não é imprescindível que a ocorrência de ato doloso de improbidade administrativa seja decidida por meio de provimento judicial exarado no bojo de ação penal ou civil pública.

 2. O reajuste dos vencimentos dos vereadores para a mesma legislatura bem como o pagamento a eles a título de participação em sessões extraordinárias configuram irregularidades insanáveis, acarretando dano ao erário, em patentes violações à Constituição Federal, aptas a atrair a incidência da causa de inelegibilidade prevista no art. 1º, inciso I, alínea g, da Lei Complementar nº 64/90.

 3. O fato de as despesas estarem previstas em lei municipal ou em resolução da Câmara de Vereadores não elide o dever do agente público de observar os princípios que norteiam a administração pública e, principalmente, a Constituição Federal.

 4. Agravo regimental desprovido.[12]

Eleições 2012. Registro de candidatura. Indeferimento. Rejeição de contas. Inelegibilidade. Art. 1º, I, g, da Lei Complementar nº 64/90. Incidência.

1. A rejeição de contas por descumprimento da Lei nº 8.666/93, em razão da ausência de licitação para serviços de publicidade e frete, conforme pacífica jurisprudência do Tribunal configura, em tese, irregularidade insanável e ato doloso de improbidade administrativa, apta a atrair a inelegibilidade prevista no art. 1º, I, g, da LC nº 64/90.

2. Para efeito do enquadramento da inelegibilidade prevista na alínea g do inciso I do art. 1º da Lei das Inelegibilidades, não se exige o dolo específico, bastando para tal o dolo genérico ou eventual, que se caracteriza quando o administrador assume os riscos de não atender aos comandos constitucionais e legais, que vinculam e pautam os gastos públicos. Agravo regimental a que se nega provimento.[13]

 AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÕES 2012. REGISTRO DE CANDIDATURA. INDEFERIMENTO. PREFEITO. INELEGIBILIDADE. REJEIÇÃO DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. RECURSOS DO FNS. DESVIO DE FINALIDADE. IRREGULARIDADE INSANÁVEL. ATO DOLOSO DE IMPROBIDADE. ART. 1°, I, g, DA LC N° 64/90. DESPROVIMENTO.

 1. A não comprovação do destino e o desvio de finalidade de recursos provenientes do Fundo Nacional de Saúde (FNS) constitui ato de improbidade administrativa (Precedentes: (REspe n° 36.974/SP, rel. Min. Arnaldo Versiani, DJE de 6.8.2010 e RO n° 2066-24/PE, rel. Min. Cármen Lúcia, PSESS 2.12.2010).

 2. Na instância especial, não se examinam as alterações fáticas ou jurídicas supervenientes ao registro que não tenham sido objeto de debate prévio no TRE, por ausência do imprescindível prequestionamento. Precedente.

 3. Agravo regimental a que se nega provimento.[14]

Eleições 2012. Registro de candidatura. Indeferimento. Rejeição de contas. Inelegibilidade. Art. 1º, I, g, da Lei Complementar nº 64/90. Incidência.

 1. A não observância do limite previsto no art. 29-A da Constituição Federal e o descumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal configuram irregularidades insanáveis que constituem, em tese, ato doloso de improbidade administrativa para efeito de incidência da inelegibilidade. Precedentes.

 2. Para a apuração da inelegibilidade prevista na alínea g do inciso I do art. 1º da LC nº 64/90, não se exige o dolo específico; basta, para a sua configuração, a existência de dolo genérico ou eventual, o que se caracteriza quando o administrador deixa de observar os comandos constitucionais, legais ou contratuais que vinculam a sua atuação.

 3. O Tribunal de Contas é o órgão competente para o julgamento de contas de presidente de Câmara Municipal, nos termos do art. 71, II, c.c. o art. 75 da Constituição Federal, não havendo que se falar em necessidade de julgamento em sede de ação civil pública por ato de improbidade administrativa para a incidência da causa de inelegibilidade da alínea g. Agravo regimental a que se nega provimento.[15]

Neste Agravo Regimental, o Ministro Henrique Neves, discorrendo sobre o dolo, aduziu que:

Cumpre destacar que, quanto à alegação de que não há na decisão de rejeição de contas elementos que indiquem que o agravante agiu com dolo, como decidido em diversos casos apreciados por este Plenário nas eleições de 2012, para efeito da apuração da inelegibilidade prevista na alínea g do inciso I do art. 1º da LC n° 64/90, não se exige o dolo específico, bastando para a sua configuração a existência de dolo genérico ou eventual, o que se caracteriza quando o administrador deixa de observar os comandos constitucionais, legais ou contratuais que vinculam a sua atuação.

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. REGISTRO DE CANDIDATURA INDEFERIDO. ELEIÇÕES 2012. VEREADOR. REJEIÇÃO DE CONTAS DE GESTÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL. IRREGULARIDADE INSANÁVEL. ATO DOLOSO DE IMPROBIDADE. AUSÊNCIA DE REPASSE DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EXTRAPOLAÇÃO DO LIMITE CONSTITUCIONAL DO ART. 29-A DA CF. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ART. 1°, I, G, DA LC N°64/90. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. DESPROVIMENTO.

1. Está consolidado nesta Corte o entendimento de que as irregularidades decorrentes da extrapolação do limite máximo previsto no art. 29-A da CF, a ausência de repasse de contribuições previdenciárias e a ausência de licitação, são insanáveis e constituem ato doloso de improbidade administrativa, aptos a atrair a inelegibilidade do art. 1º, I, g, da LC nº 64/90. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.[16]

Eleições 2012. Registro de candidatura. Indeferimento. Rejeição de contas. Inelegibilidade. Art. 1º, I, g, da Lei Complementar nº 64/90. Incidência.

 - A contratação de pessoal sem a realização de concurso público, bem como o não recolhimento no prazo legal, a ausência de repasse ou o repasse a menor de verbas previdenciárias configuram, em tese, irregularidades insanáveis e atos dolosos de improbidade administrativa para efeito de incidência da inelegibilidade.

 Agravo regimental a que se nega provimento.[17]

Eleições 2012. Registro de candidatura. Indeferimento. Rejeição de contas. Inelegibilidade. Art. 1º, I, g, da Lei Complementar nº 64/90. Incidência.

 1. A não observância do limite previsto no art. 29-A da Constituição Federal configura irregularidade insanável que constitui em tese ato doloso de improbidade administrativa para efeito da incidência da inelegibilidade. Precedentes.

 2. O limite estabelecido pelo art. 29-A é um dado numérico objetivo, cuja verificação é matemática. Pretender estabelecer, por critérios de proporcionalidade ou razoabilidade, que tais limites possam ser ultrapassados ou desrespeitados em pequenos percentuais significaria permitir a introdução de um critério substancialmente subjetivo, quando as regras de inelegibilidade devem ser aferidas de forma objetiva.

 3. O erro material contido na decisão agravada diz respeito ao valor correspondente, em reais, do percentual excedido, o que não é suficiente para alteração da conclusão, pois reconhecido que houve o extrapolamento do limite percentual, sendo irrelevante seu valor monetário.

 Agravo regimental a que se nega provimento.[18]

Em trecho do voto do Ministro Henrique Neves bem se verifica a responsabilização objetiva do agente público no caso concreto:

O agravante aponta, ainda, erro material na decisão agravada, sob o argumento de que "não excedeu os gastos em R$ 80.768,56 [...]; sendo que os mencionados 0,38% [..] excedidos equivalem a R$ 11.745,80" (fl. 269).

De fato, segundo consta do acórdão regional, a quantia de R$ 80.768,56 diz respeito ao valor que o "Legislativo devolveu aos cofres do Executivo Municipal" (fl. 183) e não ao percentual excedido quanto ao limite previsto no art. 29-A da Constituição Federal.

No entanto, tal equívoco não altera os fundamentos da decisão agravada. O limite estabelecido pelo art. 29-A é um dado numérico objetivo, cuja verificação é matemática, razão pela qual a pretensão de se estabelecer, por critérios de proporcionalidade ou razoabilidade, que tais limites poderiam ser ultrapassados ou desrespeitados em pequenos percentuais significaria permitir a introdução de um critério substancialmente subjetivo, quando as regras de inelegibilidade devem ser aferidas de forma objetiva.

ELEIÇÕES 2012. REGISTRO DE CANDIDATURA. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. INELEGIBILIDADE. VEREADOR. REJEIÇÃO DE CONTAS. SECRETÁRIO DE SAÚDE DO MUNICÍPIO. ALEGADA EXISTÊNCIA DE ATO DOLOSO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADES MERAMENTE FORMAIS E SANÁVEIS NÃO ACARRETAM INCIDÊNCIA DO ART. 1º, INCISO I, ALÍNEA g, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 64/90. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

 1. As circunstâncias fáticas relacionadas com a questão de direito devolvida com o recurso especial estão devidamente fixadas no aresto regional, daí por que não há falar em reexame de fatos e provas.

 2. As falhas apontadas no acórdão são sanáveis, de aspecto formal e não comprometem o erário ou geram enriquecimento ilícito nem consubstanciam atos dolosos de improbidade administrativa com potencial para atrair a inelegibilidade prevista na alínea g do inciso I do art. 1º da LC nº 64/90.

 3. Não infirmados os fundamentos da decisão agravada, impõe-se a aplicação do enunciado 182 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

 4. Agravo regimental desprovido.[19]

No caso acima ementado, a Relatora, no que foi acompanhada por unanimidade, analisando o suporte probatório constante dos autos, entendeu de modo diverso do juiz eleitoral e do Tribunal Regional Eleitoral, instâncias inferiores e soberanas na apreciação dos fatos e das provas do processo.

ELEIÇÕES 2012. REGISTRO DE CANDIDATURA. VEREADOR. CAUSA DE INELEGIBILIDADE PREVISTA NO ART. 1º, INCISO I, ALÍNEA g, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 64/90. LIMINAR QUE SUSPENDE OS EFEITOS DE ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS QUE REJEITARA AS CONTAS DO CANDIDATO. OBTENÇÃO APÓS O RECEBIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. ART. 11, § 10, DA LEI Nº 9.504/97. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO ATENDIMENTO AOS DEVIDOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. IRREGULARIDADE INSANÁVEL E ATO DOLOSO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na via estreita do recurso especial, ante a necessidade inarredável do prequestionamento, não é possível examinar fatos que não foram objeto de análise nas instâncias ordinárias, nem mesmo os atinentes a eventuais alterações fáticas ou jurídicas supervenientes ao registro de candidatura que, em tese, afastariam a inelegibilidade.

2. Uma vez rejeitadas as contas, a Justiça Eleitoral não só pode como deve proceder ao enquadramento jurídico das irregularidades como sanáveis ou insanáveis, para incidência da inelegibilidade.

3. O vício relativo à ausência de licitação, por si só, fere o art. 37, inciso XXI, da Carta da República e configura irregularidade insanável, acarretando dano ao erário e atraindo a incidência da causa de inelegibilidade prevista no art. 1º, inciso I, alínea g, da Lei Complementar nº 64/90.

4. Agravo regimental desprovido.[20]

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÃO 2012. REGISTRO DE CANDIDATO. PREFEITO. INDEFERIMENTO. INELEGIBILIDADE. REJEIÇÃO DE CONTAS. TCU. CONVÊNIO. MERENDA ESCOLAR. ATO DOLOSO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 1º, I, g, DA LC Nº 64/90. REJEIÇÃO.

 1. Na espécie, os vícios apontados no acórdão regional revestem-se de extrema gravidade, por envolverem a má-gestão de recursos que deveriam ser destinados à merenda escolar. A ausência de comprovação da execução do objeto do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE) caracteriza ato doloso de improbidade administrativa para fins do art. 1º, I, g, da LC nº 64/90.

 2. Agravo regimental desprovido.[21]

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÃO MUNICIPAL. 2012. REGISTRO DE CANDIDATO. INDEFERIMENTO. REJEIÇÃO DE CONTAS. LC Nº 64/90, ART. 1º, I, g. REITERAÇÃO DE TESES RECURSAIS. SÚMULA Nº 182/STJ. DESPROVIMENTO.

 1. Rejeitadas as contas por vícios insanáveis que caracterizam atos dolosos de improbidade administrativa - falta de repasse integral de valores relativos ao ISS e ao IRPF -, incide a cláusula de inelegibilidade prevista no art. 1º, I, g, da LC nº 64/90, devendo ser mantido o acórdão que indeferiu o registro de candidatura.

 2. Nos termos da jurisprudência do TSE, para que o agravo obtenha êxito é necessário que os fundamentos da decisão agravada sejam especificamente infirmados, sob pena de subsistirem suas conclusões (Súmula nº 182/STJ).

 3. Agravo regimental a que se nega provimento.[22]

No caso concreto cujo acórdão está acima ementado, os valores não repassados a título de ISS e IRPF foram da monta de R$ 766,66 e R$ 347,23, respectivamente e a Corte Eleitoral rejeitou a análise do caso à luz dos Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade, da gravidade do fato, da extensão do dano e do proveito do agente, conforme determina o artigo 12, parágrafo único da Lei de Improbidade.

ELEIÇÕES 2012. REGISTRO DE CANDIDATURA. VEREADOR. CAUSA DE INELEGIBILIDADE DO ART. 1º, INCISO I, ALÍNEA g, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 64/90. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS QUE DETERMINA DEVOLUÇÃO AO ERÁRIO. ATO DOLOSO. DESNECESSIDADE DE IMPUTAÇÃO EM AÇÃO PENAL OU CIVIL PÚBLICA. PRECEDENTES. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS. PAGAMENTO A TÍTULO DE PARTICIPAÇÃO EM SESSÕES EXTRAORDINÁRIAS. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IRRREGULARIDADE INSANÁVEL E ATO DOLOSO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREVISÃO DE DESPESAS EM LEI MUNICIPAL OU RESOLUÇÃO DA CÂMARA DE VEREADORES. FATO INCAPAZ DE AFASTAR A OBRIGAÇÃO DE CUMPRIR OS DITAMES E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É possível afastar a condição de insanável desde que a Corte de Contas não repute o ato como grave nem determine a devolução ao erário do valor respectivo. Na espécie, o Tribunal de Contas Estadual condenou o responsável a ressarcir aos cofres públicos os valores erroneamente pagos.

2. Para a incidência dos efeitos legais relativos à causa de inelegibilidade calcada no art. 1º, inciso I, alínea g, da Lei Complementar nº 64/90, não é imprescindível que a ocorrência de ato doloso de improbidade administrativa seja decidida por meio de provimento judicial exarado no bojo de ação penal ou civil pública.

3. O pagamento a vereadores a título de participação em sessão extraordinária configura irregularidade insanável, acarretando dano ao erário, e patente violação à Constituição Federal, apta a atrair a incidência da causa de inelegibilidade prevista no art. 1º, inciso I, alínea g, da Lei Complementar nº 64/90.

4. O fato de as despesas estarem previstas em lei municipal não elide o dever do agente público de observar os princípios que norteiam a administração pública e, principalmente, a Constituição Federal.

5. Agravo regimental não provido.[23]

4.     CONCLUSÃO

A Lei Complementar nº 135/2010, a chamada Lei da Ficha Limpa, que alterou a Lei Complementar nº 64/1990, foi publicada no Diário Oficial da União em 7.6.2010 e só foi aplicada nas Eleições Municipais de 2012, tendo a Justiça Eleitoral impedido que muitos candidatos a cargos eletivos concorressem nas eleições de 2012 e que muitos tomassem posse nos cargos para os quais foram eleitos.

Ao analisarmos a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, vemos a preocupação dos ministros com o resguardo da moralidade no âmbito eleitoral, mas não se pode concordar com o entendimento de equiparar a configuração em tese de ato doloso de improbidade administrativa à efetiva configuração de ato doloso de improbidade administrativa para fins de restrição a direitos, no caso, à capacidade eleitoral passiva, sob pena de responsabilização objetiva na Justiça Eleitoral.

Não entendemos como defensável a tese da competência da Justiça Eleitoral para enquadramento jurídico dos fatos constantes das decisões dos Tribunais de Contas e do Poder Legislativo, para fins de definição da existência de ato doloso de improbidade administrativa, por flagrante ofensa aos Princípios do Juiz Natural e da Não-culpabilidade.

REFERÊNCIAS

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GARCIA, Emerson. O Combate à corrupção no Brasil: responsabilidade ética e moral do Supremo Tribunal Federal na sua desarticulação. Revista Brasileira de Direito Constitucional nº 10. Disponível em: http://www.esdc.com.br/publicações/revista n.10. Acesso em: 31.5.2013.

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