Pacífico na doutrina e jurisprudência que a relação jurídica firmada entre a Entidade Fechada de Previdência Complementar - EFPC e a patrocinadora, de um lado, e do outro, entre a EFPC e os participantes e assistidos, é de direito privado, regida pelos princípios e regras de direito civil, obedecidas é claro as regras específicas de previdência complementar instituídas tanto nas premissas do art. 202 da Constituição Federal como nas Leis Complementares nº 108/2001 e 109/2001.

Além das normas vetores do direito civil, deve-se obediência, igualmente, aos princípios norteadores dos contratos de direito privado: autonomia privada, função social do contrato, força obrigatória (pacta sunt servanda), boa-fé objetiva e relatividade dos efeitos contratuais.

Neste sentido, como negócio jurídico de direito privado o convênio de adesão, o estatuto, e o regulamento do plano devem atender aos requisitos de validade presentes em todo e qualquer negócio jurídico: agentes capazes; vontade livre (sem vícios); objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei (art. 104 do Código Civil).

O aspecto contratual da relação de previdência complementar é referenciado tanto no caput do art. 202 da Constituição Federal como no seu §2º, verbis:

“Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefíciocontratado, e regulado por lei complementar.

(...)

§ 2° As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.” 

Na relação entre EFPC, patrocinadora e participantes as regras são estabelecidas nos estatutos, convênio de adesão e regulamentos dos planos de benefícios, encontrando-se no âmbito da autonomia privada, da liberdade negocial. Nas palavras de Daniel Pulino[1]:

“A autonomia privada consiste, justamente, na possibilidade, reconhecida pelo direito aos particulares, de se autoregrar, criando normas negociais, que servirão para disciplinar seus próprios interesses. (...)

É por meio da autonomia privada reinante no setor, que se expressa de modo mais agudo justamente pela combinação da facultatividade e deste caráter contratual que marcam constitucionalmente o regime de previdência complementar, que as partes (patrocinadores ou instituidores, participantes ou assistidos, e as entidades de previdência complementar), justamente por este aspecto negocial que ora tomamos por foco, poderão, segundo seus interesses (pautadas, claro, por suas possibilidades econômicas concretas), desenhar livremente (dentro dos limites aos quais nos referiremos logo à frente) ‘a extensão, os limites e os efeitos’ da proteção previdenciária que resolverem entre si estabelecer, valendo isso, quer no momento de início da proteção complementar (p. ex., criação do plano previdenciário e montagem do respectivo regulamento; criação ou escolha da entidade administradora; oferta do plano e respectivas adesões pelos participantes), quer no de seu desenvolvimento (as concessões dos benefícios contratados, são a razão de ser de todo o regime, além das eventuais alterações no regulamento ou no estatuto, eventuais transferências de gerenciamento dos planos, opção pelos institutos do autopatrocínio ou benefício proporcional diferido, também eventual equacionamento de resultados deficitários etc.) e mesmo no momento de eventual encerramento autônomo daquela proteção (p. ex., desfiliação dos participantes ou retirada de patrocínio).”

Dentro da autonomia privada as partes pactuam e estabelecem as normas e diretrizes da relação de previdência complementar, o que, no entanto, não se dará de modo absoluto, pois deverá operar-se dentro dos limites fixados pela ordem legal[2]. Jamais se poderá cogitar de uma autonomia privada suprema[3] no âmbito de qualquer relação contratual.

Em outras palavras, as normas de previdência complementar, estabelecidas tanto na Constituição Federal como nas Leis Complementares nº 108/2001 e nº 109/2001, além das resoluções e instruções dos órgãos regulador e fiscalizador, circunscrevem o âmbito de liberdade contratual para que as partes possam livremente decidir, existindo por outro lado, um núcleo imutável a ser obedecido, que não pode ser transacionado pela EFPC, patrocinadores e participantes. São exemplos: a carência mínima de 60 (sessenta) contribuições mensais e cessação do vínculo para que participante possa se torna elegível (I, art. 3º da LC nº 108/2001); a estrutura organizacional da EFPC regida pela LC nº 108/2001 deve ser constituída por conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria executiva (art. 9º da LC nº 108/2001); o resultado deficitário será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições (art. 21 da LC nº 109/2001), etc. 

Acerca da obediência as normas de ordem pública e sua aplicabilidade imediata aos contratos previdenciários, inclusive, vigentes cabe a transcrição de Weintraub[4]:

“A predominância do caráter institucional acarretaria a possibilidade de mudanças dentro da relação jurídica que não estejam previstas contratualmente. Uma lei posterior poderia vir a regrar matérias contidas no contrato, fato que erigiria uma instabilidade jurídica.

Por outro lado, a prevalência do caráter contratual vedaria o regramento de lei posterior sobre o ato jurídico perfeito ocorrido, obstando alterações sociais importantes.

Acreditamos que haja um caráter misto (institucional e contratual simultaneamente). O caráter institucional diz respeito ao aspecto cogente envolvendo a matéria, ou seja, que não é passível de pactuação com liberdade contratual das partes. O elemento cogente não está na obrigatoriedade de ingresso no sistema de Previdência Complementar Privada (que é constitucionalmente facultativo); está na imposição de limites legais que cercam as liberdades contratuais. Uma vez que haja ingresso no sistema, existe uma esfera cogente envolvendo as relações jurídicas que transcendem aquilo que foi contratado.

O fator que impede a supremacia contratual da relação jurídica é a proteção social envolvida. Existe um cunho privado que fica delimitado no campo da seguridade social. Assim, elementos relativos ao contrato que sejam precipuamente negociais não devem ser incluídos no aspecto institucional, ou seja, não devem ser afetados por novas legislações. Elementos contratuais que sejam precipuamente sociais são passíveis de alteração legislativa.

(...)

Concretiza-se uma delimitação da liberdade contratual na Previdência Privada, como uma inserção das previsões estatais no âmbito dos contratos previdenciários. Mas a liberdade contratual não é eliminada. A interferência da lei e do próprio Estado em si (na fiscalização e regulamentação) é marcante, e pode não só limitar a liberdade contratual, como alterar o próprio conteúdo contratual.

(...)

A própria Constituição da República já promoveu a dicotomia contratual/institucional da Previdência Privada, quando se refere ao benefício contratado, sendo um regime regulado por lei complementar, demonstrando a preocupação do legislador constituinte em ressaltar o lado contratual, ainda que regulado por lei.” 

A par da obediência às diretrizes legais, as EFPC, patrocinadores, participantes e assistidos não podem estabelecer cláusulas regulamentares em afronta direta as disposições legais. Pensar diferente seria admitir a autonomia privada sem limites e a possibilidade de pactos com cláusulas ilícitas, o que afrontaria os preceitos básicos de direito civil, os quais estabelecem no plano de validade dos negócios jurídicos a licitude do objeto, por conseguinte do próprio contrato.

Nesta linha de pensamento Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[5] preceituam que:

“(...) considerando o deslocamento do eixo das relações privadas para busca da tutela da pessoa humana, afirmando-se premente preocupação com o princípio da confiança (boa-fé objetiva e função social do contrato), urge revisitar o instituto, dando-lhe novo colorido. Com isso, afirma-se uma necessária limitação da liberdade de determinação do conteúdo negocial (...), com maior intervenção estatal, através das normas de ordem pública, para assegurar a primazia da cidadania.”

Arthur Weintraub,[6] citando Orlando Gomes, assevera que “a autonomia da vontade (visão individualista) foi delimitada pela ordem pública. Assim, a liberdade de modificar o contrato fica restrita pelo iuscogens envolvendo o interesse público (função social).”

POSSIBILIDADE LEGAL DE OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS– DECISÃO DE COMPENTÊNCIA DA EFPC SUBMETIDA À APROVAÇÃO DO ÓRGÃO FISCALIZADOR

Dentre as opções a serem adotadas pelas EFPC e patrocinadoras estão as operações de fusão, incorporação, cisão, etc., que são válidas e legítimas a partir das regras que norteiam as relações contratuais. A liberdade de contratar e sua decorrência expressada no direito de alterar as regras avençadas, bem como a possibilidade do distrato. A liberdade de contratar é inerente ao próprio princípio da liberdade, cujo arcabouço protetivo encontra na Constituição seu maior estandarte.

Ao se abordar o contrato previdenciário privado, é preciso ter em mente que os princípios constitucionais, o dirigismo contratual, a supervisão e fiscalização de órgão estatal, traduzem os mecanismos aptos a coibir eventuais abusos dentro do sistema de previdência privada.

Nos casos de operações societárias nos planos de benefícios, algumas possuem como constituição a resilição unilateral. Destas podemos citar os casos de fusão e incorporação. Outras possuem a resilição bilateral como gênese, tendo como exemplo claro a transferência de gerenciamento.

Nos casos de rompimento de vínculo contratual no âmbito da previdência complementar, especificamente no tocante às operações societárias em análise, tais rupturas da avença traduzem-se em resilições, sejam de forma unilateral ou bilateral.

A resilição unilateral, nas lições de Humberto Teodoro Júnior[7], se conceitua:

“a faculdade de resilição unilateral é suscetível, de ser exercida nos contratos por tempo indeterminado, nos contratos de execução continuada ou periódica, nos contratos em geral, cuja execução não tenha começado, nos contratos benéficos e nos contratos de atividade”. 

Vem prevista no art. 473 do Código Civil:

Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte.

Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.

O ilustre Humberto Teodoro[8] segue suas lições no tocante a resilição bilateral ou distrato: “a resilição bilateral é a modalidade de revogação que se realiza pelo contratius consensus”.

O fundamento legal da resilição bilateral ou distrato encontra-se previsto no art. 472 do Código civil, in verbis:

“Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.”

Importante registrar que ao se retratar as operações de fusão e incorporação não se refere a tais operações no âmbito de pessoas jurídicas, como usualmente ocorre no direito empresarial. Trata-se de operações no âmbito dos planos de benefícios (patrimônios afetados juridicamente a uma causa ou objetivo).

            Para viabilizar, na prática, ditas operações societárias, considerando não a pessoa jurídica envolvida (EFPC e patrocinadoras), mas o plano de benefícios, é preciso aplicar e reconhecer como válida a teoria da afetação patrimonial.

Acerca da teoria da afetação patrimonial cabe a transcrição das palavras de Maurício Corrêa SetteTôrrese Ivan Jorge Bechara Filho extraídas do artigo Independência patrimonial dos planos de previdência complementar[9]:

“(...) Pretendemos, agora, demonstrar que a teoria da afetação tem também perfeita aplicação ao patrimônio das entidades fechadas de previdência complementar.

Em primeiro lugar, deve ser rememorado que o art. 34 da Lei Complementar n° 109, de 29 de maio de 2001, é expresso ao conferir “independência patrimonial” aos planos de benefícios das entidades fechadas de previdência complementar classificadas como sendo com multiplano (art. 34, I, “b”).

As entidades fechadas qualificam-se como com multiplano “quando administram plano ou conjunto de planos de benefícios para diversos grupos de participantes, com independência patrimonial”.

Como se vê, as entidades com multiplano não necessariamente operam mais de um plano. São consideradas com multiplano também as entidades que administram um só plano de benefícios, desde que seja este destinado a diversos grupos de participantes.

O enfoque da classificação, portanto, não é no número de planos instituídos e geridos pelo fundo de pensão, mas sim na diversidade de grupos de participantes, formados por cada conjunto de participantes vinculados por uma mesma identidade, assim entendida suas características ou circunstâncias que os reúnem sob o mesmo liame, seja o vínculo empregatício com uma mesma empresa ou o vínculo associativo que lhes seja comum.

 Embora pareça óbvio, é importante deixar registrado que, referindo-se a lei a independência “patrimonial”, independência entre patrimônios portanto, só pode estar fazendo alusão à independência patrimonial existente entre os planos de benefícios da entidade e não a uma suposta independência entre os grupos de participantes, que não seria, esta, de cunho patrimonial.

Parece-nos, até mesmo em virtude da regulamentação infralegal que abordaremos na sequência, que, via de regra, só faz sentido falar em independência patrimonial na entidade fechada com multiplano que administra mais de um plano. É entre o patrimônio desses planos de uma mesma entidade fechada que existe independência.

 Cada plano de benefícios é constituído por um núcleo patrimonial nominalmente titularizado pela mesma pessoa jurídica, isto é, pela entidade fechada de previdência complementar que o administra. Cada plano de benefícios está destinado a garantir a complementação previdenciária daqueles que se vincularam, na qualidade de participantes, ao determinado plano.

 Portanto, quando o legislador fez referência à independência patrimonial presente no âmbito das entidades fechadas com multiplano, referiu-se apenas às entidades fechadas que administram dois ou mais planos, sendo incomunicáveis os patrimônios desses planos.

(...)

 A independência patrimonial entre os planos de benefícios surgiu, assim, como mecanismo de segregação de riscos e proteção patrimonial a cada grupo de participantes. Na medida em que, por exemplo, duas empresas, sem qualquer relação de grupo, podem instituir para seus empregados, junto a um mesmo fundo de pensão, planos de benefícios independentes sob o ponto de vista patrimonial, fica evidente a maior segurança do empreendimento de uma sem compartilhar os riscos do da outra. Os recursos vertidos por uma, na qualidade de patrocinadora, ao plano de benefícios instituído para seus empregados, não serão utilizados para cobrir ou fazer frente a eventuais insuficiências que se verificarem no plano instituído para os empregados da outra empresa.

(...)

Sem essa garantia, consubstanciada na segregação do patrimônio de cada um dos planos de benefícios da mesma entidade, com o consequente estímulo à utilização da mesma estrutura administrativa para o gerenciamento de planos diversos e, portanto, a redução dos custos envolvidos, os agentes econômicos sentir-se-iam menos estimulados a oferecer aos seus colaboradores planos previdenciários complementares.

Essa nota da independência patrimonial entre os planos de benefícios das entidades com multiplano, contudo, é apenas o reflexo de um regime mais abrangente, qual seja, o regime de separação patrimonial a cujo estudo nos dedicamos linhas acima.

 Não só na independência patrimonial prevista no art. 34 da Lei Complementar n° 109 é que se faz presente os contornos da existência de núcleos patrimoniais no âmbito das entidades fechadas de previdência complementar, independentes de seu patrimônio geral.

 Com efeito, o enfoque da Lei Complementar é todo voltado para o plano de benefícios em si e não para a entidade fechada.

 As entidades fechadas de previdência complementar são pessoas jurídicas de direito privado constituídas sob a forma de fundação ou sociedades simples, sem finalidade lucrativa, responsáveis pela operacionalização do sistema fechado de previdência privada através da administração de planos de benefícios de natureza previdenciária destinados aos empregados de determinada empresa ou grupo societário, aos servidores públicos e aos filiados a entidades associativas, sindicais ou de classe.

 Tais entidades fechadas “têm como objeto a administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária” (art. 32 da Lei Complementar n° 109/2001).

Eis aqui a destinação jurídica dos fundos de pensão, impostas por uma necessidade econômico-social: viabilizar a cobertura previdenciária complementar dos cidadãos brasileiros. Esta é a razão de ser dos fundos de pensão.

 Dessa destinação econômico-social avultam os contornos jurídicos do regime a que se submetem as entidades fechadas de previdência complementar.

 Ademais, tal independência patrimonial teria por fundamento, ainda, o princípio constitucional que anota que o regime de previdência privado é “baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado” (art. 202 da Constituição Federal). Daí advém a necessidade de que seja preservada a liquidez, a solvência e o equilíbrio econômico, financeiro e atuarial de cada plano de benefícios (art. 3º, III, da Lei Complementar n.º 109/2001)

 Como já se disse, como medida de proteção patrimonial aos participantes e de segregação de riscos, a legislação de regência dá enfoque aos planos de benefícios ou a cada plano de benefícios, individualmente. Grosso modo, cada um dos participantes de determinado plano previdenciário detém uma “quota patrimonial”, sendo possívelvisualizar, ainda que sem rigor técnico-jurídico, mas com o rigor exigido pelos ditames da Justiça Social, que o patrimônio do plano pertence, em última análise, aos próprios participantes e assistidos a ele vinculados, cabendo à entidade fechada apenas a “administração e execução” de tal plano, como na condição de um verdadeiro trustee.

 Foi com essa visão, acreditamos nós, que o eminente Ministro Castro Filho, do colendo Superior Tribunal de Justiça, asseverou, em ação de prestação de contas movida por participante contra sua entidade previdenciária fechada: “A assertiva de que essas entidades administrariam recursos próprios e não de terceiros não vinga, pois, a despeito de a fundação ter patrimônio próprio, ela também administra parcela da contribuição paga por seus beneficiários, tanto assim que, desligando-se da empresa patrocinada, têm os participantes direito de serem reembolsados pelo montante adimplido. Nesse passo, é de se lhes reconhecer direito à prestação de contas, na forma do art. 914 do estatuto processual civil”.

 Efetivamente, a Lei Complementar n° 109/2001 conferiu à previdência complementar, em essência, tratamento sob a ótica do plano de benefícios e não da pessoa jurídica encarregada de sua administração.

(...)”

Verifica-se, desta forma, que somente no âmbito de uma segregação patrimonial poder-se-á falar de operações de fusão e incorporação, operações próprias da previdência privada fechada.

Apesar de não haver uma conceituação própria para operações de fusão e incorporação de planos pode-se utilizar as ideias insculpidas na legislação que versam sobre as reorganizações societárias em si, adequando-a para previdência complementar fechada, a qual tem os planos de benefícios como objeto central para estas operações.

Ressalta-se que o art. 33 da LC nº 109/2001 prevê a necessidade de aprovação do órgão fiscalizador das operações de fusão e incorporação, o que atesta sua possibilidade e legalidade.

A fusão[10] pode ser entendida como a operação pela qual se unem dois ou mais planos de benefícios para constituir um plano novo, no âmbito da mesma entidade fechada de previdência complementar.

Tal definição pode ser importada das normas de direito societário. A doutrina de CARVALHOSA[11] assim conceitua fusão societária:

“A fusão constituiu negócio plurilateral que tem como finalidade jurídica a integração de patrimônios societários em uma nova sociedade. Do negócio resulta a extinção de todas as sociedades fundidas. A causa da fusão é a intenção válida e eficaz dos sócios ou acionistas das sociedades envolvidas (arts. 224 e 225) de somarem seus recursos patrimoniais e empresariais através desse negócio que afeta a personalidade jurídica de todas as sociedades envolvidas.

(...) O negócio de fusão, assim como o de incorporação, consubstancia com ato constitutivo e ao mesmo tempo desconstitutivo. É constitutivo pela agregação de patrimônios de duas ou mais sociedades existentes em uma nova sociedade. É desconstitutivo pelo desaparecimento das pessoas jurídicas das sociedades fundidas. O ato declaratório da conclusão da fusão, com a constituição definitiva da nova sociedade (art. 88), tem como efeito a criação de novos vínculos societários no seio dessa sociedade, desvinculados e, portanto, autônomos com respeito aos antigos vínculos que existiam nas sociedades fundidas.”

Das características da relação jurídica previdenciária privada, podemos discernir que a formação de novo contrato previdenciário deve necessariamente observar os direitos adquiridos dos participantes e assistidos. Neste cenário, inafastável o princípio constitucional da tutela do participante.

Já a incorporação[12] pode ser entendida como a operação pela qual um ou mais planos de benefícios são absorvidos por outro plano já existente no âmbito da mesma entidade fechada de previdência complementar.

A doutrina[13], em termos de reorganização societária, apresenta as definições a seguir:

“As pessoas jurídicas em suas existências podem sofrer metamorfoses através da fusão, incorporação ou da cisão. Trata-se, em verdade, de processos sucessórios. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.
A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.”

Segundo WALDIRIO BULGARELLI[14], fusão própria é a que dá origem a uma nova sociedade, com a extinção das fusionadas. Dessa forma, a incorporação caracteriza-se como modalidade imprópria de fusão, já que uma das sociedades envolvidas não se extingue. Trazendo para o contexto da resolução em análise, destaca-se que com a incorporação de planos, necessariamente o plano incorporador passa a reger as relações dos participantes que ingressarem no plano já existente, respeitado sempre o direito adquirido e acumulado dos participantes.

            Por fim, conclui-se que é possível na relação jurídica de previdência complementar cuja natureza é tipicamente privada a possibilidade de adoção pelas partes envolvidas, EFPC e pessoas jurídicas patrocinadoras, a prática de operações societárias como fusão e incorporação no tocante aos planos de benefícios administrados.

Referência Bibliográfica

BULGARELLI, Waldirio. Fusões, Incorporações e Cisões de Sociedades, São Paulo, Atlas, 1996, 2ª ed.

CARVALHOSA, Modesto. Comentário à Lei de Sociedades Anônimas. São Paulo: Editora Saraiva, 1998. V. 4, Tomo I 

FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direito civil – teoria geral. Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2006.

JUNIOR, Humberto Theodoro. Contratos. 25. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense 2002.

MAZZAFERA, Luiz Braz. Curso Básico de Direito Empresarial, SP: EDIPRO, 2003

PULINO, Daniel. Previdência Complementar. Natureza jurídico-constitucional e seu desenvolvimento pelas Entidades Fechadas. São Paulo: Editora Modelo, 2011.

TÔRRES, Maurício Corrêa Sette. BECHARA FILHO, Ivan Jorge. Independência patrimonial dos planos de previdência complementar. In: http://www.mpas.gov.br/arquivos/office/3_081024-103924-572.pdf Acesso em 17.06.2013.

WEINTRAUB, Arthur Bragança de Vasconcelos. A influência da previdência privada dos EUA no Brasil. Revista de Direito Social, Porto Alegre, NOTADEZ INFORMACAO v.15, jul. 2004.