Resumo:Com a edição do Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), aprovado pela Resolução ANATEL nº 581, de 26 de março de 2012, surge a dúvida acerca da vigência do prazo estabelecido no § 10 do art. 37 da Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011 (Lei da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado). Busca-se, portanto, verificar em que medida a publicação do diploma regulamentar impacta na aplicação do prazo de 90 (noventa) dias conferido pela legislação federal à Anatel para análise dos pleitos enumerados no art. 37, § 6º da Lei da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado.

Palavras-Chave: Serviço de Acesso Condicionado. ANATEL. Atividade de distribuição. Regulamento. Edição. Prazo Vigência.

Sumário: 1. Introdução. A Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011. 2. Competência da ANATEL para regulamentar a Lei nº 12.485/2011. 3. A Vigência do Prazo Previsto no Art. 37, § 10 da Lei n.º 12.485/2011 após a edição do Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado.3.1. Consequências da Inobservância do Prazo Previsto no Art. 37, § 10 da Lei n.º 12.485/2011. Aprovação Automática da Operação.4. Conclusão. 5. Referências Bibliográficas. 

1. Introdução. A Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011.

                   A Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, criou o Serviço de Acesso Condicionado, definindo-o como “serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer”.

                   A grande alteração proposta pela legislação, portanto, consiste no fato de que, a partir dela, os serviços de televisão por assinatura não mais passarão a ser regulados em função da tecnologia, mas, sim, em razão da percepção do serviço prestado ao usuário. Além disso, em razão do avanço tecnológico, que ocorre com rapidez no setor de telecomunicações, destacou-se a necessidade de se adotarem medidas convergentes[1]. No caso específico do setor de telecomunicações, vários aspectos têm acelerado a consolidação de uma nova conjuntura. Neste sentido, vejam-se alguns trechos do estudo “The International Communications Market 2007”[2], realizado pelo órgão regulador do setor de comunicações do Reino Unido (UK), o Office of Communications (Ofcom), extremamente úteis para o entendimento das ideias que presidem o atual momento histórico:

A convergência dos serviços de comunicação está no coração de muitos dos principais desafios à frente dos reguladores ao redor do mundo. Gerenciamento do espectro, competição na infraestrutura e regulação de conteúdo, todos demandam uma abordagem conjunta pelos reguladores no setor de comunicações. Televisão, rádio e serviços de telecomunicações podem ser entregues pela mesma rede IP e usar o mesmo espectro radioelétrico. Na perspectiva do consumidor, a emergência dos serviços triple-play e quadruple-play significa que os usuários geralmente terão uma só fatura de cobrança com o fornecedor de serviços de radiodifusão e telecomunicações. A convergência dos mercados de comunicação tem sido acompanhada por uma convergência das abordagens regulatórias, e algumas vezes dos próprios reguladores. No passado, a regulação de telecomunicações e a de radiodifusão tendiam a ser distintas, com a regulação da radiodifusão se centrando em modelos de conteúdo e a de telecomunicações nas questões do acesso. No cenário atual das telecomunicações, conteúdo e acesso são inseparáveis e a regulação reflete isso cada vez mais. Muitos dos debates regulatórios atuais têm sua origem nos contextos individuais da regulação de telecomunicações e da de radiodifusão. Arriscando uma simplificação exagerada, pode-se argumentar, por exemplo, que uma visão baseada em um mercado em que o papel do regulador esteja restrito a assegurar o bem público através do funcionamento eficaz de um mercado competitivo tem sido tipicamente associada com o modelo regulatório de telecomunicações baseado em acesso, ao passo que uma abordagem mais intervencionista direcionada a um serviço público é a característica do modelo de radiodifusão, em que se exige que os reguladores definam os padrões de conteúdo (cotas de produção nacional, independente, etc) para a radiodifusão. Hoje, essas abordagens diferentes continuam a servir de marco para os debates regulatórios sobre questões como a neutralidade de rede e inclusão digital. 

                   Como se disse, é nesse contexto que se insere a edição da presente legislação. Preocupações com cotas de produção nacional, por exemplo, já constam de seus dispositivos. Conferiram-se, ainda, atribuições específicas a diversos entes e órgãos federais. Nesse passo, as atividades de comunicação audiovisual são divididas em quatro: produção, programação, empacotamento e distribuição. A segunda e a terceira serão reguladas e fiscalizadas pela Agência Nacional do Cinema – Ancine, cabendo à Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL a regulação e fiscalização da atividade de distribuição.

                   Outra inovação legal consiste na redação constante do art. 37, § 18, da Lei do SeAC, ao preceituar que a concessionária do STFC poderá solicitar, a qualquer tempo, a adequação do contrato de concessão para eliminação das restrições que vedem a possibilidade de que a concessionária do serviço e suas coligadas, controladas ou controladoras prestem Serviço de TV a Cabo (TVC), inclusive nas áreas geográficas de prestação do serviço objeto da referida concessão, desde que se comprometam com a adaptação obrigatória de que tratam os §§ 2º, 6º, 7º e 9º do mesmo artigo.

2. Competência da ANATEL para regulamentar a Lei nº 12.485/2011.

                   A Lei n.º 12.485/2011 previu a necessidade de a Anatel regulamentar o novo serviço por ela criado, no que toca à atividade de distribuição. A legislação federal, no entanto, também previu que haveria um espaço de tempo até que a ANATEL editasse a regulamentação aplicável ao serviço, tanto que conferiu a ela prazo de 180 (cento e oitenta) dias para tanto, contados da publicação da Lei, nos termos de seu art. 42^[3]. Exatamente por isso, antes da regulamentação do serviço pela ANATEL, renovações de outorgas, de autorização do direito de uso de radiofrequências, alterações na composição societária da prestadora, bem como transferências de outorgas, de controle ou demais alterações de instrumentos contratuais referentes à prestação dos serviços de MMDS (Serviço de Distribuição de Canais Multiponto Multicanal), DTH (Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite), TVA (Televisão por Assinatura) e TVC (TV a Cabo)só serão autorizadas pela Agência se a prestadora se comprometer a adaptar sua outorga para o Serviço de Acesso Condicionado (SeAC) imediatamente após a aprovação regulamentar.

                   Por outro lado, a partir da aprovação do regulamento do serviço de acesso condicionado, as atuais prestadoras de TVC, MMDS, DTH e TVA, desde que preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias, poderão solicitar à Anatel a adaptação das respectivas outorgas para termos de autorização para prestação do serviço de acesso condicionado, assegurando-se o direito de uso de radiofrequência pelos prazos remanescentes, na forma prevista na legislação pertinente e na regulamentação editada pela Anatel, em especial a de uso da radiofrequência.

                   Vejamos a disciplina legal do assunto:

Art. 37. Revogam-se o art. 31 da Medida Provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, e os dispositivos constantes dos Capítulos I a IV, VI e VIII a XI da Lei nº 8.977, de 6 de janeiro de 1995.  

[...]

§ 2º A partir da aprovação do regulamento do serviço de acesso condicionado, as atuais prestadoras de TVC, MMDS, DTH e TVA, desde que preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias, poderão solicitar à Anatel a adaptação das respectivas outorgas para termos de autorização para prestação do serviço de acesso condicionado, assegurando-se o direito de uso de radiofrequência pelos prazos remanescentes, na forma prevista na legislação pertinente e na regulamentação editada pela Anatel, em especial a de uso da radiofrequência.

[...]

§ 6º Até a aprovação do regulamento do serviço de acesso condicionado, só serão admitidas pela Anatel renovações de outorgas, de autorização do direito de uso de radiofrequências, alterações na composição societária da prestadora, bem como transferências de outorgas, de controle ou demais alterações de instrumentos contratuais referentes à prestação dos serviços mencionados no § 1º para prestadoras que se comprometerem com a Anatel a promover a adaptação de seus instrumentos de outorga para o serviço de acesso condicionado imediatamente após a aprovação do regulamento, que conterá os critérios de adaptação.

3. A Vigência do Prazo Previsto no Art. 37, § 10 da Lei n.º 12.485/2011 após a edição do Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado.

                   Após a edição do Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), aprovado pela Resolução ANATEL n.º 581, de 26 de março de 2012, surge a dúvida acerca da vigência do prazo estabelecido no § 10 do art. 37 da Lei n.º 12.485, de 12 de setembro de 2011 (Lei da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado). Vejamos o que consigna o citado dispositivo da legislação federal:

Art. 37. Revogam-se o art. 31 da Medida Provisória n.o 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, e os dispositivos constantes dos Capítulos I a IV, VI e VIII a XI da Lei n.o 8.977, de 6 de janeiro de 1995. 

[...]

§ 10. A Anatel deverá adotar as medidas necessárias para o tratamento da solicitação de que tratam os §§ 2.º e 6.º e se pronunciar sobre ela no prazo máximo de 90 (noventa) dias do seu recebimento. 

                   Além disso, o § 14 do art. 37 Lei da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado estabelece, no caso de não cumprimento do prazo de 90 (noventa) dias previsto em seu art. 37, § 10, deverá a Anatel reconhecer a aprovação automática do pleito solicitado:

Art. 37. Revogam-se o art. 31 da Medida Provisória n.o 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, e os dispositivos constantes dos Capítulos I a IV, VI e VIII a XI da Lei nº 8.977, de 6 de janeiro de 1995. 

[...]

§ 14. As solicitações de que tratam os §§ 2.º e 6.º serão consideradas automaticamente aprovadas caso a Anatel não se pronuncie sobre elas no prazo estabelecido no § 10.

                   Aqui, cabe observar que a lei conferiu expressamente efeito ao silêncio da Administração, de modo que, não se pronunciando sobre o pedido do administrado em 90 (noventa dias), deverá ele ser considerado automaticamente aprovado. Interessante, aqui, notar o que ensina Marcelo Sciorilli:

Os eventuais efeitos conferidos pelo Direito positivo à omissão daAdministração não a tornam ato administrativo. A ilação resultante do silêncionão ostenta, a toda evidência, os elementos ou pressupostos de validade dosatos administrativos em geral, tais como o conteúdo, a forma, a causa, o motivo, a competência e outros apontados pelas mais diversas correntes doutrinárias. O silêncio, pois, nada mais é que um fato gerador de efeitos jurídicos. Equando esses efeitos repercutem no Direito Administrativo, estar-se-á diantede um fato jurídico administrativo[4].

                   Diante de tal cenário, é tormentosa a questão de que se refere à manutenção do prazo de 90 (noventa) dias para análise dos pedidos descritos na lei e protocolizados na ANATEL entre a publicação da Lei da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado e do Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), uma vez que o § 6º do art. 37 prevê como marco temporal a aprovação do Regulamento.Observa-se que a dúvida reside em saber se o prazo de 90 (noventa) dias, previsto no art. 37, §14, da Lei nº. 12.485/2011 ainda seria aplicável aos pedidos de anuência prévia protocolados na Agência entre a publicação da referida lei e o Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), aprovado pela Resolução ANATEL nº581, em 26 de março de 2012.

3.1.Consequências da Inobservância do Prazo Previsto no Art. 37, § 10 da Lei n.º 12.485/2011. Aprovação Automática da Operação.

                   Inicialmente, cumpre destacar que o § 14 do art. 37 da Lei do SeAC apenas se aplica ao disposto nos §§ 2º e 6º do mesmo dispositivo legal. Veja-se a seriedade da consequência para a inobservância do prazo de 90 (noventa) dias, previsto no §14 do art. 37, acima transcrito, consistente na aprovação automática das solicitações previstas nos§§2º e 6º. Assim, diante desse cenário, a interpretação que se fará a seguir deve observar os exatos termos do disposto na legislação federal, de sorte a não ampliar os termos de uma medida restritiva com esta.

                   Nesse passo, tem-se que o §6º do art. 37 da Lei do SeAC traz regramento para ser observado até a aprovação do regulamento do SeAC, de sorte que, aplicando-se o §14 do mesmo dispositivo legal a ele, cumpre aduzir que o prazo de 90 (noventa) dias para a análise dos pedidos de anuência prévia apenas possuiu aplicabilidade até a edição do Regulamento do SeAC, aprovado pela Resolução ANATEL nº 581/2012.Entende-se que, até a edição do Regulamento do SeAC, o prazo de 90 (noventa) dias, previsto no art. 37, §14 da Lei nº 12.485/2011, tinha aplicabilidade aos pedidos de anuência prévia em andamento na Anatel. Quanto aos pedidos de anuência prévia protocolados após a Resolução ANATEL nº 581/2012, não há que se falar na observância do prazo de 90 (noventa) dias, constante do §14 do art. 37 da Lei do SeAC.

                   Quanto aos procedimentos que iniciaram seu curso antes da aprovação do Regulamento do SeAC, algumas considerações fazem-se necessárias.Pois bem. Segundo nos informa o §6º do art. 37 da Lei do SeAc, “até a aprovação do regulamento do serviço de acesso condicionado, só serão admitidas pela Anatel renovações de outorgas, da autorização do direito de uso de radiofrequências, alterações na composição societária da prestadora, bem como transferências de outorgas, de controle ou demais alterações de instrumentos contratuais referentes à prestação dos serviços mencionados no § 1º para prestadoras que se comprometerem com a Anatel a promover a adaptação de seus instrumentos de outorga para o serviço de acesso condicionado, imediatamente após a aprovação do regulamento, que conterá os critérios de adaptação”.

                   Da leitura do trecho legal em comento, depreende-se a sua razão de ser. Com efeito, não haveria como o legislador infralegal determinar a adaptação relativamente aos pedidos anteriores ao Regulamento do SeAC justamente porque caberia a este diploma a enumeração dos critérios de adaptação. Assim, utilizou-se da técnica de criar uma regra transitória para os pedidos anteriores ao diploma regulamentar.Deste modo, até a edição do Regulamento do SeAC, o legislador contentou-se com a apresentação, por parte dos interessados, de um compromisso perante a Anatel de promover a adaptação de seus instrumentos de outorga para o novo serviço, imediatamente após a edição da norma regulamentar respectiva.

                   Ora, se imediatamente após o advento do Regulamento do SeAC os instrumentos de outorga deverão ser adaptados para o serviço criado pela Lei nº 12.485/2011, não faz sentido, seja do ponto de vista jurídico, seja do ponto de vista prático, que os pedidos, protocolados na Anatel anteriormente à aprovação do Regulamento do SeAC, mas analisados já sob a sua égide, sejam aprovados tendo em vista o simples compromisso de se adaptarem, uma vez que passam a ter a obrigação de se adaptarem. Em outras palavras, já existindo o Regulamento do SeAC, o qual enumera os critérios de adaptação, devem as prestadoras se adaptarem ao novel serviço.

                   Caso não seja essa a interpretação adotada, cabível a conclusão de que a Anatel poderá aprovar uma anuência prévia após a edição da Lei do SeAC e do Regulamento respectivo, sem que haja a devida adaptação, isto é, com base apenas na simples apresentação de um compromisso de adaptação por parte das interessadas. Para reforçar que não é esse o espírito da Lei, aduz o § 7º do art. 37 que:

Art. 37. Omissis.

(...)

§ 7º.Após a aprovação do regulamento do serviço de acesso condicionado pela Anatel, só serão admitidas renovações e transferências de outorgas, de controle, renovações de autorização do direito de uso de radiofrequência, alterações na composição societária da prestadora ou demais alterações de instrumentos contratuais referentes à prestação dos serviços mencionados no § 1º para prestadoras que adaptarem seus instrumentos de outorga para o serviço de acesso condicionado. 

                   Nessa linha de raciocínio, para que remanesça lógica jurídica na interpretação do § 6º do art., 37 da Lei do SeAC, onde se lê “admitidas”, leia-se “aprovadas”. Assim, acaso ainda não aprovadas pela Agência e já estando sob a égide no Regulamento do SeAC, devem os pedidos elencados no dispositivo legal em tela observar o que dispõe a referida norma regulamentar, não havendo que se falar na observância do prazo legal de 90 (noventa) dias, uma vez que o §6º da Lei nº 12.485/2011 apenas se aplicam aos pedidos de anuência prévia e demais ali elencados que restem aprovados até a edição do Regulamento do SeAC. Após o advento de tal norma regulamentar, mister concluir por sua aplicação aos casos ainda pendentes de análise pela Agência, afastando-se, repise-se, os ditames do art. 37, § 6º c/c § 14 da Lei nº 12.485/2011, cujos termos apenas são aplicáveis em momento anterior à Resolução ANATEL nº581/2012.

                   Ademais, verifica-se que, de fato, dada a drástica consequência trazida pelo dispositivo legal (aprovação tácita por mero decurso de prazo, sem qualquer fundamentação e decisão da Agência), a interpretação a ser dada deve necessariamente ser restritiva, não se permitindo que um regramento transitório seja aplicado quando já vigente o regramento definitivo. Em outras palavras, só se justifica a aplicação do regramento transitório se, no plano fático, ainda persistir a situação transitória respectiva, o que não é o caso, considerando que o Regulamento do SeAC já está vigente.

                   Por fim, vale registrar que o marco temporal a ser considerado é a data da análise do pedido, e não a data da apresentação do pedido. O que importa é a permanência do quadro fático transitório quando da análise do pedido, qual seja, o não advento do Regulamento do SeAC. Antes do advento desta norma, portanto, aplica-se o § 14 em comento; após, não há aplicação, passando-se a analisar o pedido já sob a égide do novo regramento. Em outras palavras, apresentado o pedido de anuência prévia perante a Agência anteriormente à aprovação do Regulamento do SeAC, o prazo previsto no § 10 do art. 37 apenas incidirá na hipótese de a referida norma não ter sido editada na data de análise do pleito pela Anatel.

4. Conclusão 

                   A consequência prevista no art. 37, § 14, da Lei nº 12.485/2011 apenas se aplica aos pedidos elencados no art. 37, § 6º do mesmo diploma legal se decorrido o prazo de 90 (noventa) dias previsto no art. 37, § 10 da Lei do SeAC antes da publicação do Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado.

5. Referências Bibliográficas

MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar. Direito das Telecomunicações. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2008.

OFCOM - Office of Communications. The International Communications Market 2007.(O mercado internacional de comunicações – 2007. Tradução livre). Disponível na Internet via http://www.ofcom.org.uk(acesso em 11/04/2008).

SCIORILLI, Marcelo. Silêncio e Administração Pública. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/19199-19200-1-PB.pdf. Acesso em 01.07.2013.