A Superintendência Nacional de Previdência Complementar –PREVIC foi criada por meio da Lei nº 12.154/2009 como autarquia de natureza especial com o objetivo de fiscalizar e supervisionar as atividades das Entidades Fechadas de Previdência Complementar - EFPC.

Como o agente fiscalizador a PREVIC possui dentre suas atribuições o dever de exercer a fiscalização e supervisão das atividades das EFPC aplicando as penalidades cabíveis em caso de verificação do não atendimento dos preceitos constitucionais e infraconstitucionais, que regulam o sistema de previdência complementar fechado. Neste sentido é a dicção do art. 2º da Lei nº 12.154/2009:

Art. 2°compete à Previc:

I - proceder à fiscalização das atividades das entidades fechadas de previdência complementar e de suas operações;

II - apurar e julgar infrações e aplicar as penalidades cabíveis;

A atividade fiscalizatória da Previc, portanto, decorre do poder de polícia fixado no normativo, que regula o sistema de previdência complementar.

Importante registrar que apesar das atividades desenvolvidas por entidades fechadas de previdência complementar serem de natureza privada, regidas por regras elegidas pelas partes, desde que em conformidade com os princípios e regras de direito civil, não há ampla liberdade das partes pactuantes, as quais devem obediênciaas regras específicas de previdência complementar, instituídas tanto nas premissas do art. 202 da Constituição Federal como nas Leis Complementares nº 108/2001 e 109/2001.

Para Hely Lopes Meirelles “[o] regime de liberdades públicas em que vivemos assegura o uso normal dos direitos individuais, mas não autoriza o abuso, nem permite o exercício antissocial desses direitos”[1].

Segundo Alexandre Aragão apesar de serem atividades nitidamente privadas justifica-se a intervenção estatal, em razão do seu objeto ou finalidade. Enfatiza que “[...] são atividades da iniciativa privada para as quais a lei, face à sua relação com o bem-estar da coletividade e/ou por gerarem desigualdades para os usuários, exige autorização prévia para que possam ser exercidas, impondo-se ainda a sua contínua sujeição à regulação da autoridade autorizante e, muitas vezes, às obrigações de universalidade e continuidade. Entre as características desta modalidade regulatória ainda se encontra a sua setorização, ou seja, as autorizações são emitidas tendo em consideração cada setor da economia a elas vinculado, para o qual, via de regra, também há um específico órgão ou entidade estatal regulador.”[2]

Assim, as partes pactuam as regras a serem adotadas para gestão do seu plano de benefício tendo como limite à sua liberdade os preceitos de ordem pública. Nas palavras do professor Célio Rodrigues da Cruz[3]:

“O grande paradoxo da sociedade contemporânea consiste na necessidade cada vez maior de um Estado que, além de respeitar os direitos fundamentais de liberdade e de propriedade, seja suficientemente forte1 para implementar as políticas públicas previstas na Constituição e fazer as intervenções necessárias no setor privado, com a finalidade de concretizar os valores constitucionais e assegurar a construção de uma sociedade livre e justa.”

O papel do Estado neste aspecto é bem delineado por Carlos Castro[4], verbis:

“Tem-se aí o Estado onipresente, que incursiona com sua ação reguladora e fiscalizatória nos mais espaçados horizontes das relações humanas, cuja atuação, segundo descrita por Paulo Bonavides, se ocupa - "dos direitos do trabalho, da previdência, da educação, intervém na economia como distribuidor, dita o salário, manipula a moeda, regula os preços, combate o desemprego, protege os enfermos, dá ao trabalhador e ao burocrata a casa própria, controla as profissões, compra a produção, financia as exportações, concede o crédito, institui comissões de abastecimento, provê necessidades individuais, enfrenta crises econômicas, coloca na sociedade todas as classes na mais estreita dependência do seu poderio econômico, político e social, em suma, estende sua influência a quase todos os domínios que dantes pertenciam, em grande parte, à área da iniciativa individual".

Esse alargamento das atribuições estatais, que introduziu alterações de fundo e de forma nas instituições do poder político em toda parte, justifica a afirmação de Von Mises, de que - "o acontecimento mais importante na história dos últimos cem anos foi a substituição do liberalismo pelo estatismo".

É a preservação dos preceitos de ordem pública que legitimam o exercício do poder de polícia pelas autarquias fiscalizadoras. No caso da PREVIC isto pode ser constatado na leitura do artigo 3º da Lei Complementar nº 109:

Art. 3^o - A ação do Estado será exercida com o objetivo de:

I - formular a política de previdência complementar;

II - disciplinar, coordenar e supervisionar as atividades reguladas por esta Lei Complementar, compatibilizando-as com as políticas previdenciária e de desenvolvimento social e econômico-financeiro;

III - determinar padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios, isoladamente, e de cada entidade de previdência complementar, no conjunto de suas atividades;

IV - assegurar aos participantes e assistidos o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos de benefícios;

V - fiscalizar as entidades de previdência complementar, suas operações e aplicar penalidades; e

VI - proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios.

No entanto, não se deve a partir da atuação estatal inviabilizar a atividade privada, a qual deve apresentar liberdade em sua gestão, que permita a atuação da entidade no mercado econômico. Conforme observa Alexandre Aragão[5]:

“O núcleo essencial do direito de livre iniciativa nas atividades privadas de interesse público não pode, portanto, ser sacrificado por limitações administrativas prévias ou concomitantes à atividade, independentemente do interesse público invocado, por mais relevante que seja. Não que o Direito deixe à própria sorte esses interesses públicos, mas a via regulatória não é a adequada para realizá-los, havendo no ordenamento jurídico instrumentos, talvez mais rígidos e onerosos para a Administração do que a regulação, para efetivá-los, como a desapropriação e a requisição de serviços etc.”

O Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que a regulação não pode ser impeditiva ao exercício livre da atividade econômica:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ECONÔMICO. INTERVENÇÃO ESTATAL NA ECONOMIA: REGULAMENTAÇÃO E REGULAÇÃO DE SETORES ECONÔMICOS: NORMAS DE INTERVENÇÃO. LIBERDADE DE INICIATIVA. CF, art. 1º, IV; art. 170. CF, art. 37, § 6º. I. - A intervenção estatal na economia, mediante regulamentação e regulação de setores econômicos, faz-se com respeito aos princípios e fundamentos da Ordem Econômica. CF, art. 170. O princípio da livre iniciativa é fundamento da República e da Ordem econômica: CF, art. 1º, IV; art. 170. II. - Fixação de preços em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislação aplicável ao setor: empecilho ao livre exercício da atividade econômica, com desrespeito ao princípio da livre iniciativa. III. - Contrato celebrado com instituição privada para o estabelecimento de levantamentos que serviriam de embasamento para a fixação dos preços, nos termos da lei. Todavia, a fixação dos preços acabou realizada em valores inferiores. Essa conduta gerou danos patrimoniais ao agente econômico, vale dizer, à recorrente: obrigação de indenizar por parte do poder público. CF, art. 37, § 6º. IV. - Prejuízos apurados na instância ordinária, inclusive mediante perícia técnica. V. - RE conhecido e provido. (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 422941 / DF - DISTRITO FEDERAL - Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO. Julgamento: 06/12/2005. Órgão Julgador: Segunda Turma)

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles “[os] limites do poder de polícia administrativa são demarcados pelo interesse social em conciliação com os direitos fundamentais do indivíduo assegurados na Constituição da República (art. 5º). Vale dizer, esses limites decorrem da Constituição Federal, de seus princípios e da lei. Do absolutismo individual evoluímos para o relativismo social. Os Estados democráticos, como nosso, inspiram-se nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana. Daí o equilíbrio a ser procurado entre a fruição dos direitos de cada um e os interesses da coletividade, em favor do bem comum.(...)”[6]. 

A definição do poder de polícia[7] ou polícia administrativa pode ser extraída das lições de Daniel Ferreira[8]: “como sendo a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (non facere) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo.”

Ademais, de nada adiantaria o Estado regular e fiscalizar uma atividade privada se não pudesse resultar, em caso de desobediência ou infringência, a aplicação de sanções ou penalidades. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles[9]o poder de polícia “seria inane e ineficiente se não fosse coercitivo e não estivesse aparelhado de sanções para os casos de desobediência à ordem legal da autoridade competente”. E continuou o saudoso professor:

“As sanções do poder de polícia, como elemento de coação e intimidação, principiam, geralmente, com a multa e se escalonam em penalidades mais graves como a interdição de atividade, o fechamento de estabelecimento, a demolição de construção, o embargo administrativo de obra, a destruição de objetos, a inutilização de gêneros, a proibição de fabricação ou comércio de certos produtos, a vedação de localização de indústrias ou de comércio em determinadas zonas e tudo o mais que houver de ser impedido em defesa da moral, da saúde e da segurança pública, bem como da segurança nacional, desde que estabelecido em lei ou regulamento.”

Trata-se das chamadas infrações administrativas concretizadas a partir do descumprimento do dever pelo destinatário da norma jurídica, tendo como corolário a aplicação de sanção imposta por autoridade administrativa, decorrente de competência fixada por lei. Segundo Hely Lopes Meireles[10]: “Estas sanções, em virtude do princípio da auto-executoriedade do ato de polícia são impostas e executadas pela própria Administração, em procedimentos administrativos compatíveis com as exigências do interesse público. (...)”

A aplicação de sanções depende de prévio processo administrativo, no qual se possibilite o exercício do contraditório e da ampla defesa (Constituição Federal, art. 5º, inc. LV).

No campo da previdência complementar, a Lei Complementar nº 109 estatui: “Art. 66. As infrações serão apuradas mediante processo administrativo, na forma do regulamento, aplicando-se, no que couber, o disposto na Lei n^o 9.784, de 29 de janeiro de 1999.”

O regulamento em referência é o Decreto nº 4.942/2003, que regula o processo administrativo destinado à apuração de responsabilidades por infrações à legislação da previdência complementar. Eis a redação do art. 2º do referido Decreto:

Art. 2º. O processo administrativo tratado neste Decreto é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de pessoa física ou jurídica, por ação ou omissão, no exercício de suas atribuições ou competências, e terá início com a lavratura do auto de infração ou a instauração do inquérito administrativo.

Parágrafo único. O inquérito administrativo decorrerá da decretação de intervenção ou liquidação extrajudicial, nos termos do art. 61 da Lei Complementar n. 109, de 29 de maio de 2001, do oferecimento de denúncia e representação, bem como de atividade de fiscalização levada a efeito pela Secretaria de Previdência Complementar.

O Decreto nº 4.942/2003, ainda, especifica quais são essas infrações e quais as penalidades aplicáveis a cada uma delas, conforme o disposto em seus arts. 63 a 110.

Ocorrida uma infração tipificada pelo Decreto nº. 4.942/2003, nasce para o Estado a pretensão de punir o infrator, mediante atividade repressiva oriunda de seu poder de polícia. Fala-se agora da chamada pretensão punitiva.

Essa pretensão punitiva será satisfeita mediante a aplicação da penalidade que for cabível em cada caso concreto, o que somente ocorrerá, como já foi dito, ao final de regular processo administrativo.

Nessa linha, cabe, desde já, resgatar os artigos que tratam especificamente do tema em questão:

LEI COMPLEMENTAR Nº 109/2001: 

Art. 65. A infração de qualquer disposição desta Lei Complementar ou de seu regulamento, para a qual não haja penalidade expressamente cominada, sujeita a pessoa física ou jurídica responsável, conforme o caso e a gravidade da infração, às seguintes penalidades administrativas, observado o disposto em regulamento:

I - advertência;

II - suspensão do exercício de atividades em entidades de previdência complementar pelo prazo de até cento e oitenta dias;

III - inabilitação, pelo prazo de dois a dez anos, para o exercício de cargo ou função em entidades de previdência complementar, sociedades seguradoras, instituições financeiras e no serviço público; e

IV - multa de dois mil reais a um milhão de reais, devendo esses valores, a partir da publicação desta Lei Complementar, ser reajustados de forma a preservar, em caráter permanente, seus valores reais.

(...)

§ 2º Das decisões do órgão fiscalizador caberá recurso, no prazo de quinze dias, com efeito suspensivo, ao órgão competente.

(...)

Art. 66. As infrações serão apuradas mediante processo administrativo, na forma do regulamento, aplicando-se, no que couber, o disposto na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

(...)

DECRETO Nº 4.942/2003:

Art. 1º O processo administrativo para apuração de responsabilidade por infração à legislação no âmbito do regime da previdência complementar, operado pelas entidades fechadas de previdência complementar, e a aplicação das correspondentes penalidades são disciplinados por este Decreto.

(...)

Art. 5º O auto de infração será emitido em tantas vias quantas necessárias, sendo uma destinada à instauração do processo administrativo, uma à notificação de cada autuado e outra à entidade fechada de previdência complementar.

(...)

Art. 9º O autuado poderá apresentar defesa à Secretaria de Previdência Complementar, no prazo de quinze dias, contado da data do recebimento da notificação, indicando:

I - a autoridade a quem é dirigida;

II - a qualificação do autuado;

III - os motivos, de fato e de direito, que sustentam a defesa; e

IV - todas as provas que pretende produzir de forma justificada, inclusive o rol de eventuais testemunhas.

Parágrafo único.  Para cada auto de infração poderá ser apresentada defesa em conjunto ou separadamente, se forem dois ou mais os autuados.

(...)

Art. 12. A decisão-notificação é o documento pelo qual se dá ciência ao autuado do resultado do julgamento do auto de infração.

§ 1º Integra a decisão-notificação o relatório contendo resumo dos fatos apurados, a análise da defesa e das provas produzidas.

§ 2º O autuado tomará ciência da decisão-notificação, observado o disposto no art. 6º deste Decreto.

(...)

Art. 13.  Da decisão do Secretário de Previdência Complementar caberá recurso ao Conselho de Gestão da Previdência Complementar, com efeito suspensivo, no prazo de quinze dias, contado do recebimento da decisão-notificação.

(...)

§ 3º É facultado ao Secretário de Previdência Complementar reconsiderar motivadamente sua decisão, no prazo de quinze dias, contado do recebimento do recurso.

DECRETO Nº 7.075/2010 (ANEXO I):

Art. 2º Compete à PREVIC:

I - proceder à fiscalização das atividades das entidades fechadas de previdência complementar e suas operações;

II - apurar e julgar as infrações, aplicando as penalidades cabíveis;

(...)

Art. 9º As sessões da Diretoria Colegiada serão registradas em atas e disponibilizadas em sítio na rede mundial de computadores (internet), ressalvadas as hipóteses legais de sigilo.

Art. 10.  As deliberações da Diretoria Colegiada serão tomadas por maioria simples, presente a maioria de seus membros, cabendo ao Diretor-Superintendente, além do voto ordinário, o de qualidade em caso de empate.

§ 1º As deliberações da Diretoria Colegiada referentes aos incisos III, IV, XI e XII do art. 11 e ao art. 12 serão adotadas por maioria absoluta.

§ 2º As decisões da Diretoria Colegiada serão motivadas e cada Diretor votará com independência, fundamentando o seu voto, vedada a abstenção.

Art. 11.  Compete à Diretoria Colegiada:

(...)

VII - apreciar e julgar, encerrando a instância administrativa, os recursos interpostos contra decisões dos Diretores e os recursos interpostos pelos servidores das respectivas Diretorias, ressalvados os casos previstos nos incisos III e IV;

(...).

O procedimento fiscalizatório é iniciado com a lavratura do Auto de Infração, que começará a produzir efeitos a partir da conclusão, pela Diretoria Colegiada da Autarquia, a respeito da procedência, ou não, da autuação inicial, sendo a ampla defesa e o contraditório garantidos pela Notificação Inicial do autuado, na qual este tem oportunidade de apresentar defesa, produzindo todas as provas que julgar relevantes.

A ampla defesa e o contraditório também são garantidos ao final do procedimento administrativo, a partir do inequívoco conhecimento da decisão conclusiva da Diretoria Colegiada da PREVIC, com a intimação, no meio de comunicação oficial e pessoalmente, do resultado do julgamento, o qual é acompanhado da cópia da decisão e da Análise Técnica.

É exatamente esse o procedimento que está descrito nos artigos pertinentes acima transcritos, repita-se, constantes do Decreto n° 4.942, de 2003. E ainda, impõe-se observar que, do conjunto total da Lei nº 12.154, de 23.12.2009, que reestruturou as instâncias estatais de regulação e supervisão do segmento fechado de previdência complementar, a instituição do órgão de competência eminentemente administrativa, a PREVIC, responsável pela quase totalidade das atividades de supervisão e fiscalização do sistema, e a constituição de dois outros órgãos colegiados de gestão democrático-participativa (art. 194, parágrafo único, inciso VII, da Constituição), um responsável pela edição de normas infra-legais, a Câmara Nacional de Previdência Complementar – CNPC, e outro responsável justamente pelo julgamento em caráter final na instância administrativa dos recursos relativos aos processos de infração à legislação de previdência complementar e de aplicação das correspondentes penalidades, Câmara de Recursos da Previdência Complementar – CRPC.

A partir do exame total da legislação e diante da divisão orgânica acima apontada, pode-se extrair que, em matéria de processo administrativo de infração à legislação do regime de previdência complementar fechada (e também de impugnações a lançamentos da TAFIC),existem hoje duas fases bastante distintas, uma que ocorre no âmbito da PREVIC (que envolve a lavratura do auto e sua conclusão pelo órgão competente), e outra, esta sim com a mais ampla possibilidade de exercício do direito de defesa perante um órgão colegiado e paritário, que se dará no âmbito da Câmara de Recursos da Previdência Complementar, órgão legalmente criado única e exclusivamente para o exercício dessa competência.

Por fim, a Lei nº 9.873/99, no artigo 1º, caput[11], estabeleceu o prazo de cinco anos para a Administração Pública apurar a infração administrativa e consolidar a sanção a ser aplicada, considerando as causas de interrupção do prazo prescricional.

O prazo de cinco anos estabelecido conta-se do início da ocorrência do fato ilícito até o momento da fiscalização do órgão, e os atos daí resultantes que podem ser um laudo de perícia técnica que tenha como objeto a apuração de um ilícito administrativo, uma notificação ou ainda auto de infração.

Além destes casos existe ainda a prescrição intercorrente, que ocorre no curso do processo, e está prevista no mesmo diploma legal. Essa prescrição ocorre quando paralisado o processo por 3 (três) anos sem nenhuma ação para impulsionar o processo por parte da Administração.

O prazo para pretensão da ação punitiva do Estado ainda se diferencia em razão do ato, que pode ser resultante da infração continuada ou não. Caso a infração seja de caráter continuado o prazo prescricional somente começa a fluir após a cessação do ato continuado.

Coube ao Decreto nº 4.942, de 30.12.2003, disciplinar a apuração de responsabilidade por infração à legislação no âmbito do regime da previdência complementar, operado pelas entidades fechadas de previdência complementar.Dispõe o art. 31 do Decreto mencionado:

Art. 31 - Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Secretaria de Previdência Complementar, no exercício do poder de polícia, objetivando aplicar penalidade e apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente, do dia em que tiver ela cessado, ou, no caso de infração continuada, do último ato praticado.

Referências Bibliográficas

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

___________________________ Direito dos serviços públicos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Função normativa regulatória e o novo princípio da legalidade. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de. O poder normativo das agências reguladoras. Biblioteca Forense Digital 2.0.

CRUZ, Célio Rodrigues da. Direito Administrativo Sancionador. Texto-base 01. Pós-graduação lato sensu em Direito Público. Brasília: CEAD/UnB, 2009.

FERREIRA, Daniel. Poder de polícia. In: HARGER, Marcelo (Coord.) Curso de direito administrativo. Biblioteca Forense Digital 2.0.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 38ª ed., São Paulo, Malheiros, 2012.